Af, suç işlenmesiyle birlikte devlet ile suçu işleyen kişi arasında oluşan ilişkiyi kısmen ya da tamamen ortadan kaldıran kamu hukuku tasarrufudur176. Kanun koyucu TCK’nın 65. maddesinde genel ve özel af ayrımına bağlı kalarak tanım yapmaksızın affın ceza ve davaya etkisini düzenleme yolunu seçmiştir. Kesinleşmiş bir hükme konu olan suçun ya da cezanın affa uğramasında muhakemenin yenilemesinin istenip istenemeyeceği özel ve genel af için ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
1. Genel Af
Genel af, soruşturma evresini sona erdiren, kamu davasını düşüren, verilmiş cezaları ve tüm etkilerini ortadan kaldıran affı ifade eder. Bir başka değişle genel af, suçun hukuken hiç oluşmamış sayılması ve tamamen unutulması anlamına gelmektedir177 .
İleri sürülen bir görüşe göre genel affa uğramış suçlara ilişkin olarak kesin hükümlerin sanığın lehine ya da aleyhine muhakemenin yenilenmesine konu edilmesi mümkün değildir178. Çünkü genel af sadece cezanın değil, suçun affedilmesidir179. Bu nedenle genel af durumunda işlenen suça ilişkin olarak devletin ceza verme hakkı ortadan kalkmaktadır. Kaldı ki genel af mahkumiyeti ve tüm sonuçlarını ortadan kaldıracağından kesin hükmün önleyici etkisi bertaraf edilerek adli hatanın tamir edilmesi ihtiyacı kendiliğinden yok olmaktadır180.
175 TALAS, s.32.
176 ÖZEK Çetin, “Umumi Af”, İÜHFM, C.24, S.1–4, İstanbul 1959, s.119. 177 ÖZEK, s.150.
178 KEYMAN, Selahattin, Türk Hukukunda Af, Ankara 1965, s.103.; EREM, Muhakemenin
Yenilenmesi Hakkında Genel Bilgiler, s.30.
179 GÖZLER Kemal, “Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi”, Anayasa Yargısı, c.18,
Ankara 2001, s.298.
64 Bu görüş sanığın lehine muhakemenin yenilenmesine olanak tanımadığı için eleştirilmiştir. Eleştirilerin odak noktasında genel affın hükmü sadece hukuken kaldırması vardır. Şöyle ki genel affa rağmen hüküm varlığını aslında toplumun vicdanında sürdürmektedir181. Çünkü genel af gayri şahsidir ve çoğunlukla siyasi bir tasarrufun ürünüdür182. Bu nedenle hükümlü genel affa uğrasa bile toplum hala bireyin hükme konu olan fiili işlediği inancındadır. Çünkü bir kimsenin affı onun kusurlu olduğunun da kanıtıdır. Bir başka ifade ile yalnızca kusurlu olan affedilir183. Hükümlünün toplumun nazarında aklanabilmesinin tek yolu muhakemenin yenilenmesidir. Bu nedenle hükümlü sadece bu yolla fiili işlemediği ve hakkında verilip kesinleşen hükümde adli hata yapıldığını ispatlayabilir. Ancak hükümlünün lehine olduğu düşünülen genel af muhakemenin yenilenmesi yolunu kapattığından onu toplum vicdanında hükümlü kimliğiyle yaşamaya mahkum etmektedir184.
Öğretide bu eleştirileri ortaya koyan yazarlardan bazıları genel affın sanığın lehine muhakemenin yenilenmesine engel bir durum yaratmadığını ileri sürmektedir185. Diğerleri ise aksi kanaattedirler ve çözüm önerisi olarak, genel af yasalarına veya ceza muhakemesi kanununa genel affın hükümlünün lehine muhakemenin yenilenmesi yolunu kapatmadığını belirten açık bir düzenlemenin yapılması gerektiğini savunmaktadırlar186.
Genel af durumunda işlenen suça ilişkin olarak sadece devletin ceza verme hakkı ortadan kalkmaktadır. Genel affın hükümlünün adli hatanın giderilmesini istemek suretiyle kullanabildiği aklanma hakkına bir etkisi yoktur Ayrıca TCK’nın 74. maddesinde genel affın, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adli para cezasının geri alınmasını gerektirmediği ifade edilmiştir. Bu sebeplerle kanımızca
181 KEYMAN, Türk Hukukunda Af, s.57. 182 ALNIAK, s.237.
183 EREM, Muhakemenin Yenilenmesi Hakkında Genel Bilgiler, s.6. 184 ÖZEK, s.172; ÖZGEN, s.52.; KEYMAN, Türk Hukukunda Af, s.103.
185 ALNIAK, s.237.; YENİSEY Uygulanan ve Olması Gereken Ceza Muhakemesi Hukuku Duruşma
ve Kanunyolları, s.234.; KUNTER / YENİSEY / NUHOĞLU, s.1478.; CENTEL / ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku 2005, s.625.
186 Genel affın muhakemenin iadesi üzerindeki engelleyici etkisinin giderilmesi için af kanununa
hüküm konması gerektiği görüşü için bkz. EREM, Muhakemenin Yenilenmesi Hakkında Genel Bilgiler, s.30.; Genel affın muhakemenin iadesi üzerindeki engelleyici etkisinin giderilmesi için ya af kanununa ya da ceza muhakemesi kanununa hüküm konması gerektiği, ancak önerilen ikinci yolun daha isabetli olduğuna ilişkin görüşü için bkz. ÖZGEN, s.52., 53.; TALAS, s.31.
65 her ne kadar muhakemenin yenilenmesine engel olmayan halleri düzenleyen CMK’nın 313. maddesinde af durumundan hiç söz edilmese de hükmün karşıt kavramından affın muhakemenin yenilenmesine engel bir neden olduğu sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Çünkü kanun koyucu açıkça genel affı hükümlünün veya sanığın lehine muhakemenin yenilenmesine engel olan bir neden olarak düzenlememiştir. Kanun koyucunun açıkça engel olarak belirtmediği bir hususu yorum yoluyla sanığın ya da hükümlünün aleyhine olan bir sınır haline getirmek mümkün değildir. Bu sebeple kanımızca da ilk görüşün benimsenmesi ve genel affın sanığın lehine muhakemenin yenilenmesine engel bir hal olarak kabul edilmemesi gerekir.
2. Özel Af
Özel af mahkumiyet hükmünü ortadan kaldırmaksızın sadece bu hükmün içerdiği cezaları azaltan ya da adli para cezasına çeviren veya ortadan kaldıran affı anlatır. Bir başka ifade ile özel af suçu değil, cezayı affetmektedir187. Kesinleşmiş bir hüküm içerdiği cezanın özel affa uğramış olması, hükmün lehe ya da aleyhe muhakemenin yenilenmesi istemine konu yapılmasına engel değildir188.
Çünkü özel af durumunda hükmün adli hata içerdiği iddiası hala tartışılmaya değerdir. Şöyle ki öncelikle özel af durumunda da cezası ortadan kaldırılan ya da azaltılan veya para cezasına dönüştürülen kişinin aklanmaya hakkı vardır. Çünkü cezanın azalması ya da ortadan kalması kişinin adli hata içeren hüküm nedeniyle içine toplumun nazarında düşeceği zor konumdan kurtulması demek değildir. Ayrıca özel af cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının ortadan kalkması sonucunu doğurmamaktadır. Kaldı ki TCK’nın 74. maddesinde özel affın, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adli para cezasının geri alınmasını gerektirmediği, yargılama giderlerine ilişkin hükümleri etkilemediği düzenlenmiştir. Bu bağlamda hükümlünün lehine olarak muhakemenin yenilenmesi olanağının tanınması bir ihtiyaçtır.
187 GÖZLER, s.298.
66 Özel af, aleyhe muhakemenin yenilenmesi talebinde bulunmaya da engel değildir. Çünkü özel af sadece verilen cezayı azaltır, ortadan kaldırır veya para cezasına çevirir. Bir başka ifade ile sadece mahkumiyet hükmünün infazına etki yapar. Oysaki mahkumiyet hükmünün adli hata içermesi bu hatanın da cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarını etkilemesi mümkündür. Cezaya bağlı olan veya hükümde belirtilen hak yoksunluklarının adli hata giderilerek artırılması istenebilir189.