Şikâyete Bağlı Olmasına Rağmen Uzlaşma Kapsamı Dışında Kalan Suçlar

bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilemez.” Uzlaştırma Yönetmeliği m. 7/3’te de bu hüküm tekrar edilmiştir. CMK m. 253/3’teki düzenleme 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile getirilmiştir. Dolayısıyla şikâyete tabi olup 19/12/2006 tarihinden önce işlenen suçlar, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen veya cinsel dokunulmazlığa yönelik suçlardan bile olsalar, TCK m. 7/2’ye göre lehe uygulanırlık ilkesi uyarınca bu suçlarda uzlaştırma kurumunun uygulanması mümkündür (Ceza Uyuşmazlıklarında Uzlaşma El Kitabı, 2009: 37-38; Soygüt Arslan, 2008: 115-116).

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar şikâyete tabi olsalar dahi haklarında uzlaşma hükümleri uygulanamaz. TCK'nın 102-105 maddeleri arasında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar düzenlenmiştir. CMK'nın 253/3 maddesi gereği cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaştırma yoluna gidilemez. Ancak uygulamada, lehe yasa ve müktesep hak kavramlarına ilişkin olarak ayrıksı durumlar söz konusu olabilmektedir. Şöyle ki, daha önceden cinsel dokunulmazlığına yönelik olan ve şikâyete bağlı suçlarda uzlaşma mümkün iken 5560 sayılı Kanun sonrası bu durum mümkün bulunmadığından dolayısıyla lehe yasa uyarlaması ile daha önceki suç tarihlerinde işlenen bu türden suçlarda uzlaşmanın uygulanması gerekmektedir. Kanaatimizce de yerinde olduğunu düşündüğümüz şekli ile; ailelerin kız çocuklarını ya da kadınları iradelerine aykırı şekilde, suç faili ile uzlaşmaya zorlaması tehlikesi, ülkemizin sosyal-kültürel yapısı gibi sebeplerle uzlaşma konusu edilmemesi yerinde olmuştur. Özellikle küçük şehirlerde, köylerde, ataerkil yapının ve kapalı toplum kurallarının hâkim olduğu çevrelerde, kamu davası yoluyla olayın duyulmasını engelleme, aile şerefini koruma adına mağdur kız çocuğunun ya da kadının uzlaşmaya aileleri tarafından zorlanabilmesi olası gözükmektedir. Bu anlamda cinsel suçların uzlaşma kapsamına alınmaması, yerinde bir düzenleme olarak görülmüştür (Çetin, 2009: 18; İnceoğlu ve Karan, 2008: 51).

Etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar açısından olaya bakıldığında, paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde hırsızlık (TCK m.144/1-a), bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla hırsızlık (TCK m. 144/1-b), kullanma hırsızlığı (TCK m.146), mala zarar verme (TCK m.151), güveni kötüye kullanma (TCK m.155) suçlarının aynı zamanda şikâyete bağlı oldukları görülmektedir. Dolayısıyla bu suçlar 5560 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce uzlaştırma kapsamındaydı. Ancak 5560 sayılı Kanun ile getirilen değişiklik sonrasında etkin pişmanlık hükümlerine yer veren suçlarda uzlaştırma imkânı ortadan kaldırıldığından, 19/12/2006 tarihinden sonra işlenen bu suçlarda artık uzlaştırmanın uygulanması mümkün bulunmamaktadır. Öğretide etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlarda uzlaştırma imkânını ortadan kaldıran CMK m. 253/3’ün isabetli olup olmadığı konusunda görüş birliği bulunmamaktadır. Bir kısım yazarlar bu düzenlemenin isabetli olduğunu, bu tür suçlarda uzlaştırmanın uygulanmaması gerektiğini savunmakta iken bazı yazarlar ise etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlarda da uzlaştırmanın uygulanması gerektiği savunulmaktadır. Etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen bazı suçlar uzlaştırmaya çok elverişli olmasına karşılık, bu suçlarda uzlaştırma yolunun kapatılması isabetli olmamıştır (Özbek, 2007: 157). Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığı ve şikâyete bağlı olan suçlarda kamu yararı ve mağdur-fail hakları bakımından uzlaşma hükümlerinin uygulanması gerekir. Uzlaşmanın uygulanması ile birlikte faile şans verilmekte verilen zararın tümünün karşılanması mümkün olmadığı durumlarda mağdurun da buna rıza göstermesi ile uzlaşmanın uygulanması gerektiğini düşünmekteyiz. Bununla beraber etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması ile beraber etkinlik kazanacağı da unutulmamalıdır. Çetintürk de, etkin pişmanlık ve uzlaştırmanın birbirinden tamamen farklı kurumlar olup her iki kuruma aynı anda işlerlik tanınmasının etkinliklerini daha da arttıracağını, uzlaştırmanın etkin pişmanlıktan beklenen faydaları da sağlayabilecek bir kurum olduğunu düşünmektedir (Çetintürk, 2009: 483).

Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığı şikâyete bağlı suçlar bakımından Nuhoğlu’nun tespiti dikkate değerdir. Nuhoğlu, etkin pişmanlık gerektiren mala zarar verilmesi suçlarında kanun koyucunun bu suçların cezasızlık sebebi mi yoksa cezada indirim sebebi mi olduğuna dikkat etmediğini eleştirmiştir. Buna göre etkin pişmanlık hükümlerinin şahsi cezasızlık hâllerinin uygulandığı hâllerde zaten hukukî barışın sağlanmış olduğunu bu hâllerde uzlaşmanın hukukî neticelerinin doğmuş olduğu

görülmektedir. Bu hâllerde Cumhuriyet savcısı CMK m. 171. maddesi uyarınca kovuşturmaya yer olmadığı kararı verecektir. Bu karara karşı itiraz da mümkün olmamaktadır. Yargılama aşamasında ise CMK m. 223/4-a maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilecektir. Dolayısı ile bu suçların uzlaşma kapsamına alınmaması makul görülmüştür. Bunun yanında etkin pişmanlığın cezada indirim nedeni olarak öngörülen suçlarda fail cezalandırılmaktadır. Bu sebeple hukukî barış sağlanamadığından bu neviden soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan ve etkin pişmanlık hâlinin cezadan indirim sonucunu doğuran suçlar bakımından ise uzlaşma kapsamında kalması yönünde görüş belirttiği anlaşılmaktadır (Nuhoğlu, 2010: 92).

2.3. UZLAŞMA KAPSAMINDA OLMASINA RAĞMEN UZLAŞMA KAPSAMI DIŞINDA BAŞKA BİR SUÇU İŞLEMEK AMACIYLA YA DA BU SUÇLA BİRLİKTE İŞLENEN SUÇLAR

Daha önceden Çetintürk’ün eleştirisini yaptığı ve Uzlaştırma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin dördüncü fıkrasındaki hüküm ile uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu kapsama girmeyen bir başka suçu işlemek amacıyla ya da bu suçla birlikte işlenmiş olması hâlinde, uzlaştırma yoluna gidilemeyeceği şeklinde düzenlemenin eski düzenleme ile CMK’da uzlaştırmanın uygulanması bakımından böyle bir sınırlamanın bulunmamasını uzlaştırmanın uygulanması bakımından bu şekilde bir sınırlamanın, kanunun çizdiği yasal çerçeve içinde kalması zorunlu olan yönetmelik şeklindeki bir düzenleyici işlemle getirilmesi, hukukî açıdan uygun görülmemekteydi (Çetintürk, 2009: 484-485).

Bu eleştiri haklı olup özünde, ancak yasal bir düzenleme ile çerçevesi belirlenmesi gereken yönetmelikte belirtilen bu hüküm 5918 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 8. maddesi ile CMK’nın 253. maddesi 3.fıkrasına ek fıkra getirilerek bu eksiklik giderilmiştir. Mevzuata uygun şekilde kanun çerçevesinde düzenlenmesi isabetli olmuştur. Bunun yanında Çetintürk daha önceden yönetmelik ile dahi olsa uygulamada ceza muhakemesi sistemini daha işlevsel hâle getirmek amacıyla getirilen uzlaşma kurumu uzlaştırmanın faydalarından sarfı nazar edilmesi ve buna göre, onarıcı adalet anlayışı yerine klâsik ceza adalet

anlayışını tercih edildiği anlamına geldiği uzlaştırmanın, mağdur, fail ile toplum üzerindeki faydaları dikkate alındığında ve konuya uzlaştırmanın amacı noktasından bakıldığında bu şekilde bir sınırlamaya gerek olmadığını (Çetintürk, 2009: 485) desteklemiş ise de Türk ceza yargılaması sisteminde ağır iş yükü ve hâkim, Cumhuriyet savcısı personel yetersizliği, yargılamanın hızlı olması prensipleri dikkate alındığında bu neviden karma nitelikteki uzlaşma kapsamına giren bir suçun uzlaşma kapsamına girmeyen bir suç ile birlikte işlenmesi ya da uzlaşma kapsamında kalan bir suçun uzlaşma kapsamına girmeyen bir suçun işlenmesi amacıyla işlenmesi hâlinde artık uzlaşma prosedürünün failin suç işleme yönünde ki kastının yoğunluğu açısından da bu kurumun uygulanmaması gerekir.

Yargı faaliyetine katılan hâkim ve Cumhuriyet savcıları açısından kapsamı çok geniş olan suçlarda özellikle uzlaşma kapsamına girmeyen diğer suçların da olduğu yargı ya da soruşturma faaliyetine ilişkin dosyalarda her defasında bir de uzlaşmanın uygulanıp uygulanmadığını koşulların yerine getirilip getirilmediğini kontrol edilmesini gerektirecektir. Bu durumumda da temel olarak soruşturma ya da yargılama faaliyetine ek yük getirecektir. Bu şekilde yasal düzenlemenin pratik amaca hizmet ettiğini, mevcut yasal düzenlemenin aynen korunması gerektiğini düşünmekle beraber uzlaşma kapsamına girebilecek suçların çeşitlendirilmesinde ya da genişletilmesinde fayda olacağını düşünmekteyiz.