2. UZLAŞMA PROSEDÜRÜNDE TEMEL ESASLAR
2.2. Şeffaflık, Öngörülebilirlik, Belirlilik, Ölçülülük İlkeleri
Hem ticaret hukuku açısından hem de rekabet hukuku bakımından şeffaflık, öngörülebilirlik, belirlilik ve ölçülülük kavramları birbirleriyle etkili ve iç içe geçmiş anlamlar, kesişim kümeleri taşımaktadır. Prosedür uygulanırken hem usule dair hem de esasa dair konularda otoritenin takdir hakkını kullanırken sunduğu şeffaf tutum, teşebbüslerin otoriteyle arasında olan etkileşimi arttırdığı gibi, teşebbüsler için daha berrak bir incelemenin sağlanmasını kolaylaştırmaktadır.47 Şeffaflık aynı zamanda adil yargılanmanın gerçekleşmesini sağlayan ilkelerden biridir.48 (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.6)49 Tarihte şeffaflık duyulana güven olarak kabul edilirken, günümüzde bu, teşebbüsler için kabul edilebilir olmaktan uzaktır. Bugünün kabul gören şeffaflığı, görülene inanmaktır.50 Uzlaşma müessesinin şeffaflık ilkesiyle ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususunda bir fikir birliği mevcut değildir. Bu noktada akla gelen ilk soru
46 Narbay, Ş./ Sönmez, M. (2016), Kurumsal Yönetimde “Şeffaflık” ve Türk Ticaret Hukukundaki
Uygulamaları, Muhasebe Bilim Dünyası Dergisi, 18 (Özel Sayı), s. 389
47 Spratling, G. R. (1999), Transparency in Enforcement Maximizes Cooperation From Antitrust
Offenders, Fordham Corporate Law Institute, New York.
48 Sevük-Yokuş, H. (2004), Adil Yargılanma Kapsamında Ceza Yargılamasında Aleniyet İlkesi, Çetin
Özek Armağanı, İstanbul, s.747. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde yer alan aleniyet ilkesi, taraf devletlere iki külfet getirmektedir: 1) Davanın aleni duruşmada görülmesi, 2) Duruşma neticesi kararın aleni olarak açıklanması. (Bknz. Sevük-Yokuş, s.749).
49 AİHS m.6 Adil Yargılanma Hakkı: “1) Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili
uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.”
50 Sönmez, M., The Role of Better Transparency Law in Corporate Governance and Financial Markets,
and Its Practicability in Legal Systems: A Compaative Study Between the EU and Turkey, School of Law Durham University, Yayınlanmamış Doktora Tezi, s. 23.
rekabet otoritesinin öngördüğü şeffaflık ile uzlaşma prosedürünün üçüncü kişiler açısından gizliliğini engelleyip engellemeyeceği meselesidir. Takdir edilir ki, teşebbüsler uzlaşma prosedüründe yapılan görüşmelerin gizli olmasını talep edebilirler. Bu bakımdan bilme ve saklama hakkı arasında denge kuran bir kavram olarak tanımlanabilir.
Uzlaşma, taraflar arasında iletişimin sağlanması için farklı bir müzakere ortamı sunmaktadır. İşleyişi bakımından yargılama yoluna kıyasla daha örtülüdür, gizlidir. Açık bir duruşma salonunda tartışmak konusunda kendisini rahatsız hissedecek teşebbüsler, özel olarak hazırlanmış bir ortamda kendilerini çok daha rahat hissedecektir. Bu da uzlaşma müessesine duyulan güvenin artmasını sağlayacaktır.51 Bir başka çözüm olarak da prosedürün belirli safhalarının açıklanmasının kabul edilebileceği öngörülebilir. Günümüzde çoğu sözlük şeffaflığı “suçsuz”, “açık ya da seçik” ya da “dürüst” olarak tanımlamaktadır.52 Bireyler veya kuruluşlar için şeffaflığın tanımı, anlamı gizlemeye veya gölgelendirmeye çalışmadan veya gerçekleri daha iyi aydınlatmak için değiştirmeden başkalarının gerçeği görmelerine izin verilmesidir.53 Şeffaflık, hali hazırda tanımlandığı gibi, gerçeğin başkaları tarafından görülmesi için onların bir seçimi olduğunu, görünümün akla gelmesini veya görülmesinde zamana, araca ve beceriye sahip olup olunmadığının anlaşılması için durumun uygunluğuna izin verilmesini ifade etmektedir.54 Bu, incelenen kavram için pasif şekilde bir açıklama anlamına gelmektedir. Yani şeffaflığın anlamlandırılması için teşebbüslerin bunu istemeleri ve gerçeği görme iradelerinin ve zamanlarının olması anlamına gelmektedir. Ancak günümüzün gelişen kamu düzeni bağlamında, aktif bir biçimde açıklama ile şeffaflık yepyeni bir anlam kazanmaktadır. Eski şeffaflık tanımı(açık ve dürüst olmak, ancak biri soruduğunda bilgi verilmesi) yerine, kasıtlı ve kasıtlı olmayan işlere daha fazla dikkat çekmek için daha aktif bir açıklama biçimi olan yeni bir şeffaflık tanımına yol açmıştır. Başka bir deyişle, yeni şeffaflık kavramı teşebbüslere yeni sorumluluklar yükleyerek eylem veya hareket gerektirmektedir.55
51 ÖZBEK, M.S., Op. cit., s. 561.
52https://dictionary.cambridge.org/tr/s%C3%B6zl%C3%BCk/ingilizce/transparency,
https://www.merriam-webster.com/dictionary/transparency.
53 Wish, O. R., Op. cit. 54 Ibid, s. 3.
55 Borgia, F.(2005), Corporate Governance & Transparency Role Of Disclosure: How Prevent New
Uzlaşma prosedürü açısından otoritenin şeffaf duruşu ve uzlaşma sürecinin öngörülebilir olması, teşebbüsler açısından bu yolun seçilmesini önemli ölçüde arttıracaktır. Rekabet otoritesinin yaptığı değerlendirmeler ve alacağı kararlar ile elinde bulunan deliller hakkında bilgi sahibi olan teşebbüsler uzlaşma veya uzlaşmama durumunda karşı karşıya kaldıkları yaptırımları öngörebilecek durumda olacaklardır. Böylece, uzlaşma prosedürünün uygulanması noktasında daha kolay karar alabileceklerdir.56 Bunun yanında şeffaflık ilkesinin uzlaşma müessesine getireceği temel avantajları şöyle sıralayabiliriz57:
- Bilgilerin ifşa edilmesi (veya açıklanması) ve geçmiş ve mevcut finansal sonuçların bir özeti, potansiyel riskleri, varlıkların değerini ve kurumsal performansı tahmin etmek ve değerlendirmek için önemli bilgiler sağlamaktadır. Aslında, bu bilgilerin ifşa edilmesi temel olarak teşebbüsler ile rekabet otoritesi arasındaki güvenin güçlendirilmesi ile ilgilidir. Güven, uzlaşma prosedürünün etkin işleyişinde kilit bir rol oynar, çünkü güven kaybı, uzlaşmanın başarısızlığı anlamına gelmektedir. Güven eksikliği, rekabet otoritesinin veya teşebbüslerin itibarını karşılıklı azaltabilir. Örneğin, güven eksikliği, riskleri ve belirsizlikleri arttırmakta ve buna bağlı olarak teşebbüslerin uzlaşma yoluna gitmeleri noktasında istekli olmalarının önüne geçmektedir. Bu nedenle şeffaflık, uzlaşma müessesinde verimliliği artırmada önemli bir faktördür.
- Yüksek düzeyde şeffaflık, taraflar arasındaki asimetrik bilgileri azaltır. Bilgi eksikliği Rekabet Hukuku’nda iki şekilde olumsuz sonuçlara neden olabilir. Öncelikle, bilgi asimetrileri teşebbüsler için olumsuz seçimlere yol açmaktadır. Olumsuz seçim, uzlaşma prosedürü ile ilgili bilgi eksikliğinden dolayı tercih edilmeme, teşebbüsler açısından güven duyulmaması olarak tanımlanabilir. Olumsuz seçim, uzlaşma prosedürünün etkin işleyişinin engellenmesi olarak ifade edilebilir çünkü teşebbüslerin prosedürünün uygulanması yönündeki isteklerinin eksikliği bilgi ve belgeleri paylaşmaları noktasında daha hızlı sonuç elde edilmesinin önüne geçmekte ve
56 Pektaş, M., Op. cit., s. 18 57 Sönmez, M. Op. cit., s. 38-40.
yakalanabilecek olan büyük fırsatı kaçırmalarına neden olmaktadır. Öte yandan, tarafların iyi bilgilendirilmiş olduğu bir sistemde, teşebbüsler her zaman karşılaşabilecekleri riskleri bilerek ve uzlaşma sonunda elde edecekleri ceza miktarında indirim gibi büyük fırsatların farkında olma olanağına sahip olacaklardır. İkincisi, bilgi eksikliği nedeniyle, rekabet otoritesi yayınlanmamış bilgilere erişmek için daha fazla çaba sarfedecektir; bu da daha fazla maliyet ve daha çok zaman harcanacağı manasına gelmektedir. Bu nedenle, olumsuz seçimin azaltılması ile birlikte, iyi bilgilendirilmiş teşebbüsler bilgilerin paylaşımı noktasında önemli bir avantaj sağlar.
- Daha iyi şeffaflık, rekabet otoritesi için daha iyi bir izleme sistemi sağlamaktadır. Bu nedenle, uzlaşma sistemindeki hukuka aykırı faaliyetlerin azaltılması ve müessesinin korunması üzerinde olumlu bir etkisi olabilir. Ek olarak, daha iyi bir takip sistemi yöntemin güvenilirliğini ve teşebbüslere hesap verebilirliğini artırabilir. Bu nedenle, teşebbüslere açık olan rekabet otoritesi, uzlaşma müessesinin çekiciliğini arttırarak ihlalin çözümü noktasında teşebbüslerin üzerinde sorumluluk duygusu oluşturabilir.
- Daha iyi şeffaflık teşebbüslere fırsat eşitliği sağlar. İhlali gerçekleştiren bütün teşebbüslere aynı prosedürün işletilmesi teşebbüslerin rekabet otoritesine olan güvenini sağlamlaştırarak, uzlaşmanın en iyi çözüm yolu olduğu yönündeki kanaatlerini güçlendirecektir.
Hukuk devletinin temel ilkelerinin biri olan “belirlilik” Anayasa’nın 2’nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu ilke ele alındığında, kanuni dayanakların hem teşebbüsler hem de rekabet otoritesi yönünden herhangi bir tereddüt ve kuşku oluşturmayacak şekilde bariz bir şekilde, net, anlaşılabilir ve uygulanabilir olmasının yanında rekabet otoritesinin keyfi uygulamalarının aksine koruyucu birtakım teminatlar altında olması gerekmektedir. Hukuki güvenlikle ilişkili olan belirlilik ilkesi; teşebbüslerin belirli bir kesinlik içinde, ne tür somut eylem ve olguya ne tür bir hukuksal yaptırımın yahut sonucun bağlanacağını, bu hususların rekabet otoritesine ne tür noktalarda müdahale yetkisini verdiğini, kanundan öğrenebilme olanağını elinde bulundurmalıdır. Teşebbüsler, bu durumda
kendisine düşen sorumlulukları kabul ederek, ona göre davranışlarını yeniden değerlendirme imkanı elde edebilmektedir. Normların öngörülebilir olmasını sağlayan hukuki güvenlik, teşebbüslerin tüm fiil ve işlemlerinde otoriteye olan güven duygusunu sağlayabilmelerini, uygulayıcının da kanuni düzenlemelerde bu şekilde güven duygusuna zarar verici nitelikteki araçlardan kaçınmasını gerekli kılmaktadır.58 Kanuni olarak mevzuatta düzenlenmemiş ve otoritenin takdirine bırakılmış alanın genişliği teşebbüslerin uzlaşma prosedürünü tercih etmelerinde tereddütlere neden olacaktır. 59
Türk Dil Kurumu “ölçü” kavramı, “Bir niceliği, o nicelik için kabul edilmiş
birimlerden birine göre oranlayarak değerlendirme, mizan.” şeklinde tanımlamaktadır.60 Ölçülülük ilkesi uzlaşma prosedürünün uygulanmasında ceza miktarı belirlenirken ihlalde bulunan teşebbüslere verilen cezaların belirli ölçütlere göre uygulanması sonucu adaletli sonuçlara ulaşılması bakımından önemli olduğu göz ardı edilemez. Şeffaflık ilkesi sağlandığı takdirde ölçülülük de bir anlamda sağlanmaktadır. Bu ölçütler elverişlilik, gereklilik ve orantılılıktır. “Elverişlilik, varılmak istenen amaca hizmet eden,
amaca ulaşmayı mümkün kılan aracın kullanılıyor olmasını ifade etmektedir.” 61 “Gereklilik, amaca ulaşmayı sağlayacak birden çok araç içinden bir hakkı en az
sınırlayacak olanın, teşebbüslere ve kamuya en az yük getirecek olanın seçilmesini öngören hususa denilmektedir.”62 “Orantılılık, amaç ile kullanılan araç arasındaki denge
olarak ifade edilebilir.”63 Bu ölçütler ilk olarak anayasa hukuku bağlamında ele alınsa da uzlaşma prosedürü için de uygulanabilme kabiliyeti olduğu kanaatindeyiz.
58 Gülçür, A. (2018), AİHM ve Türk Anayasa Mahkemesi’nin Kararları Işığında Hukuki Kesinlik
(Belirlilik) İlkesinin İncelenmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C.24, S. 1, s.163 (Bubo Çelik Başvurusu (B. No: 2013/3954, K. 26/2/2015), para. 46.).
59 Pektaş, M., Op.cit., s. 18.
60 Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlük, http://sozluk.gov.tr/ Erişim Tarihi: 30.06.2019
61 Saygın, E. (2017), Ölçülülük İlkesine Yönelik Türk ve İngiliz İdare Hukuku Yaklaşımı Üzerine
Karşılaştırmalı Bir Analiz, TÜBİTAK-ULAKBİM Veri Tabanı, s.67-68.
62 Saygın, E., Op. cit., s. 68. 63 Saygın, E., Op. cit., s. 69.