“A justiça é a excelência moral perfeita, embora não o seja de modo irrestrito, mas em relação ao próximo, nem a estrela vespertina nem a matutina é tão maravilhosa...na justiça se
resume toda excelência”
Aristóteles, Ética a Nicômano, Livro V
7.1 A questão do princípio da ponderação de interesses
O princípio da proporcionalidade, originado das cortes alemãs, deve ser chamado em casos de excepcionalidade evidente, onde o juízo da causa poderá fazer a ponderação sopesando interesses em confronto.
Elencamos no capítulo anterior alguns dos elementos que obstaculizam a busca da verdade pelo processo, quer a verdade processual ou a judicial.240
Para equilibrar as forças do embate que se trava a partir do jus libertatis
e do jus puniendi se faz premente dentro de um Estado de Democrático de
Direito, que se propõe a distribuir justiça, para o desenvolvimento de uma
240 ...”aquela obtida através das provas e desmentidos”. Gomes Filho apud MARQUES DA SILVA, Marco
sociedade feliz, livre e solidária; analisar princípios processuais derivados do
due process com a fixação de critérios, que respeite limites de incidência
para não tornar absolutos os direitos e garantias fundamentais, oponíveis a tudo e a todos.(...)241
Do princípio da ponderação dos interesses, que também é chamado de Princípio da Proporcionalidade, Verhältnismassigkeitsprinzip, advindo das reiteradas decisões do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha temos um norte para encaminhar algumas questões que surgem quando do levantamento de provas para firmar o juízo mais próximo da verdade que buscamos atingir no percurso do processo penal.
Apesar da dose de subjetividade ínsita no princípio da proporcionalidade e dos riscos que poderá acarretar a sua aplicação “alguns autores admitem que a sua utilização poderia transformar-se no instrumento necessário para salvaguarda e manutenção de valores conflitantes”242, por óbvio, se aplicado em situações cuja inadmissibilidade produzisse riscos graves, inusitados e repugnantes.
Quais seriam os interesses tratados pela Teoria? A defesa de um direito constitucionalmente resguardado e a necessidade de perseguir e punir o criminoso. Diante da impossibilidade de dar guarida a ambos, a solução deve
241 NERY, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal, 8.ed, São Paulo: RT, 2004, p.41. 242 GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
ser consultar o “ interesse que preponderar e assim preservá-lo. É sob a luz do princípio da ponderação que se instrumentaliza o Estado e se lhe oferece melhores condições para dar resposta adequada à ameaça da criminalidade mais grave.243
Desse modo, a jurisprudência alemã, conforme o autor português Manuel Costa Andrade, passou a colecionar decisões francamente ditadas por um princípio geral de ponderação que qualifica a realização efetiva da justiça penal como sendo de transcendente interesse do estado de Direito, admitindo que sua promoção ou salvaguarda se sobreponha aos direitos fundamentais, a ponto de legitimar o sacrifício destes. Tal princípio converteu-se num dos dogmas mais consolidados e determinantes da jurisprudência, sendo utilizado como referência para uma “justiça funcionalmente capaz” ou como “arma eficaz na luta contra o crime”.244
Não está se minimizando direitos, mas conforme Nelson Nery :
(...) almeja-se delimitar, com critério, o sentido de imperiosidade das garantias assinaladas, já que não é lícito permitir ao infrator da lei penal delas se utilizar como escudo protetor e fugídio da justiça. Ou seja, na interpretação da norma jurídica, constitucional, devem
243 ANDRADE, Manuel Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Portugal: Ed. Coimbra,
1992. p.31.
ser sopesados os interesses e direitos atingidos, de modo a dar-se a solução concreta mais justa”.245
São nomes expoentes de nossa doutrina246, no processo penal, que acolhem o entendimento de aplicação da ponderação de interesses em prol da busca da verdade, quando há extrema gravidade ou relevância social. Isso não significa fazer pender a balança da justiça apenas para um lado, nem desprezar a paridade do processo tão priorizada nesse estudo. É, por certo, diante de imprescindibilidade da providência judicial em caso sub judice e selando o processo com o segredo de justiça, poderá o julgador determinar a violação restrita, (isto é, acompanhada de medida cautelar), dos sigilos de correspondência, de comunicação telegráfica, de dados e a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, honra e imagem. A prudência, no entanto, deve acompanhar a decisão do julgador que só pode encontrar aceitação doutrinária ou jurisprudencial quando os meios empregados tenham imanentes:
• Adequação (geegneitheit) • Necessidade (erforderlichkeit)
• Proporcionalidade (verhäetnismassigkeit)
No direito brasileiro, a doutrina dominante se coloca em posição contrária à admissibilidade processual das provas obtidas por meios ilícitos,
245 NERY JR, Nelson. Proibição da prova ilícita. Novas Tendências do Direito. In: Justiça Penal- Críticas e
Sugestões. Org. Jaques de Camargo Penteado. São Paulo: RT, 1997, vol. 04, p.16.
246 MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio; GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES,
Antonio. As nulidades no Processo Penal. 6. ed.rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p.134.
posição temperada, por muitos autores, pelo princípio da proporcionalidade, o que entretanto, abre exceção, o processo penal, à prova ilícita quando utilizada “pro reo”.247
7.2 A ponderação das provas como instrumento da verdade
A finalidade da prova, diferentemente do que se preconizava não tem mais o condão de atingir o espírito do julgador e fazer brotar a convicção racional da criminalidade.248
A prova não ambiciona atingir a verdade, a partir de todos os problemas ditados pelos moldes filosóficos, mas essencialmente contribui para a formação da convicção do julgador, que considerará a coerência das afirmações e demonstrações apresentadas pelas partes durante o processo, a partir de seu labor ponderativo.
“Da seleção, da crítica, da aceitação ou da rejeição do material produzido”, conforme Antonio Magalhães Gomes Filho, “será possível extrair-se uma convicção a respeito dos fatos investigados (...) é nessa fase
247 GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio.
ob.cit., p.136: “ As mesas de Processo Penal, atividade ligada ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, tomaram posição sobre a matéria nas seguintes Súmulas: Súmula 48- Denominam-se ilícitas as provas colhidas com infringência a normas e princípios de direito material. Súmula 49- São processualmente inadmissíveis as provas ilícitas que infringem normas e princípios constitucionais, ainda quando forem relevantes e pertinentes, e mesmo sem cominação processual expressa. Súmula 50- Podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa
248 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A lógica das provas em matéria penal. Trad. Paolo Capitanio.
final, com efeito, que os dados objetivos resultantes dos procedimentos probatórios podem se transformar, ou não, em uma crença sobre a veracidade ou falsidade das proposições de fato afirmadas pelas partes”.249
A produção de provas passa a ser requisito básico e insubstituível para a própria realização do direito material. É mister que as provas sejam aptas, claras e seguras a transmitir ao magistrado, que livre de qualquer dúvida250, possa firmar a convicção racional da existência do fato criminoso e de sua autoria, pois em sentido inverso, restringindo-se o conjunto probatório aos limites da verdade provável, forçosamente a aplicação da pena fica inviável, restando apenas a solução da ação penal com base no “in dubio pro
reo”251.(V.Cap.V, 5.5)
As partes contribuem na colheita de provas, que se comporão para a motivação do convencimento do julgador, conforme Ada P. Grinover temos registrado:
(...) a atividade das partes, embora empenhadas em obter a vitória, convencendo o juiz de suas razões, assume uma dimensão de cooperação com o órgão judiciário, de modo que de sua posição dialética no processo possa emanar um provimento jurisdicional o mais aderente possível à verdade, sempre entendida como verdade
249 MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 199, p.159.
250 “Livre convencimento não é faculdade absoluta discricionária do juiz. Essa liberdade de formar convicção
obedece a certas regras clássicas, inclusive o benefício da dúvida em favor do réu”(grifo nosso).Voto Min. Aliomar Baleeiro. RTJ 46/312 apud PORTO, Hermínio Alberto Marques Júri- Procedimentos e aspectos do
julgamento. Questionários. 11.ed., ampl. e atual., 2005, p. 20.
processual e não ontológica, ou seja como algo que se aproxime ao máximo da certeza, adquirindo um alto grau de probabilidade.252
Reiterando o que já abordamos, (V.Cap.II, 2.11) em nossa processualística penal vige o sistema misto, no que tange à apreciação de provas, (sistema esse que faz uma junção do sistema acusatório e inquisitório), tal sistema se faz pelo livre convencimento ou persuasão racional. Outrora, o julgador diante das provas legais, no sistema inquisitório, para decidir exercia uma mera constatação de existência e dedução de seu valor probatório com parâmetros fixados pelo legislador. A lei liberava o “juiz do peso da escolha, escolhendo em seu lugar”.253
Ao contrário, na íntima convicção ou livre convencimento o julgador ao apreciar as provas se investe de crítica e seleção de material probatório, para extrair o seu julgamento dos fatos. Conforme Magalhães Gomes Filho, a diferença de um sistema para outro é que naquele havia a delimitação do caminho mental a ser percorrido pelo julgador (juiz, jurado ou Tribunal) e no do livre convencimento pressupõe-se uma liberdade racionalizada, exercida dentro de certos parâmetros ditados pela lógica, pela psicologia, pelas regras da experiência comum, e outras, inclusive jurídicas.254
252 GRINOVER, Ada Pellegrini. Ética, abuso do processo e resistência à ordens judiciárias: O Contempt of
Court. Revista de Processo, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, ano 26, abril-junho de 2001, p. 219.
253 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza, de Francesco Carnelutti
para os operadores do Direito- Anuário Ibero Americano de Direitos Humanos 2001-2002.(coord. David Sanches Filho e outros) Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2002, p. 90.
Muito apropriadamente o Min. Evandro Lins como relator em um julgado aborda o livre convencimento especificando que:
(ele) não é emancipação absoluta da prova nem o julgamento contrário ou a revelia da prova. Não é tampouco, julgamento “ex
informata conscientia”, com o qual não se confunde, porque
pressupõe unicamente, a livre apreciação da prova, jamais a independência desta, no ensinamento de Manzini.255
Ada Pellegrini Grinover ainda acrescenta que “inválida é a prova produzida sem presença do juiz (...) dessa afirmação básica decorre a inarredável conseqüência de que não são provas, que o juiz possa utilizar para a formação de seu convencimento, as que forem produzidas em procedimentos administrativos prévios ou mesmo em outros processos jurisdicionais (...) ainda que a prova seja produzida com a participação das partes, a ausência do juiz natural impossibilita a convalidação do vício. É o que a doutrina e jurisprudência denominam de impossibilidade de integração extrajudicial do contraditório.”256(grifo da autora)
É evidente que nessa dinâmica o juiz, mesmo no livre convencimento, está também limitado às restrições de admissibilidade de algumas provas. Livre convencimento não aduz liberdade de provas a todo e qualquer material probatório. A liberdade está circunscrita ao material admissível. Há alguns
255 Voto do Min. Evandro Lins, RTJ 46/313 apud PORTO, Hermínio Alberto Marques, ob.cit., p.20. 256 GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendências do Direito Processual. Rio de Janeiro: Forense, 1990, p.
óbices que se interpõem nesse caminho, que limitam o alcance da verdade, o que já tratamos. (V.Cap VI).
O labor dessa busca da verdade, no processo penal, é fruto do trabalho de muitos operadores do processo, que a doutrina aponta como principais: juiz, acusador, réu, defensor. Enquanto que o ofendido, testemunhas, órgãos auxiliares da justiça e polícia judiciária, compõem a fileira dos sujeitos processuais secundários.
Entretanto, quem preside a persecução penal é o juiz, que pode valer-se de poderes instrutórios genéricos e imparciais, até não vinculados às pretensões das partes, podendo inquirir, no âmbito da legalidade e imparcialidade, ouvir testemunhas não arroladas, examinar documentos, determinar busca e apreensão, realizar exames no sentido de reconstituir verdade dos fatos, mesmo se tais determinações foram alegadas ou não, pelas partes.
Desse exercício, com fulcro na verdade atingível ou certeza judicial sob o manto da livre convicção, o julgador deverá apreciar ou valorar os elementos recolhidos como se manifesta José Renato Nalini, citando Giuseppe Lumia :
Deve o juiz impregnar-se da deliberação interior de detectar a verdade, sem iludir-se quanto a lhe ser oferecida de plano. Há de
estar em guarda ante a tentação de absolutizar suas crenças e se fazer consciente do fato de sua verdade- nunca é verdade total.257
Mas é bom relembrar que do conhecimento do caso concreto - notio,
cognitio - (V. Cap III, 3.2.1) à sentença, palavra que decorre do latim, sentire,
gerúndio sentiendo, para que não imaginemos máquinas judicantes, existem um conjunto de atos preordenados a um fim.258 (grifo nosso)
7.3 O dever da motivação nas questões de fato
Na perseguição da verdade e em consonância aos novos enfoques de garantias que ao processo penal hoje se imprime, no que concerne ao “devido processo legal “ que se transmudou do individual para o social, é imperioso a motivação das decisões judiciais.
A motivação não pode seguir, apenas, a linha de lógica e formalidade, mas em efeito demonstrar argumentos, colocados de forma transparente, indicando os fundamentos determinantes à decisão alcançada.
Não só se vislumbra com isso a garantia exclusiva das partes mas a garantia do exercício da jurisdição, assumindo dimensão política, que transcende
257 Giuseppe Lumia apud José Renato Nalini. O juiz e a ética no processo. Lex- Jurisprudência do STJ e
TRF, ano 6, n.54, fev. de 1994, p.25-26.
258 COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda, Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza, de Francesco Carnelutti
para os operadores do Direito- Anuário Ibero Americano de Direitos Humanos 2001-2002.(coord. David Sanches Filho e outros) Rio de Janeiro : Lumem Juris, 2002, p.80.
o âmbito tecnicista do processo cujos destinatários não apenas são as partes e o juiz da causa, mas quisquis de populo, que tem a possibilidade de conferir em concreto, a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça de decisão.
No dizer de Alice Bianchini temos:
(...) o núcleo retórico da decisão encontra-se no inciso III do art. 381 do CPP, o qual se refere à necessidade de indicação dos motivos de fato e de direito que originaram a decisão. É neste momento que o magistrado coteja e analisa as provas do autos, optando por uma das tantas versões que se pode extrair do processo. Faz-se necessário que o juiz explicite a forma como, ao seu ver, ocorreram os fatos, os motivos que o levaram a tal conclusão, e faça incidir a norma aplicável.259
O livre convencimento na apreciação das provas se alia de forma estreita à motivação, ou seja a convicção do magistrado deve estar fundamentada, um “convencimento transparente, justificado perante as partes e a sociedade”.260
Hermínio Alberto Marques Porto preleciona que:
(...) a sentença trata da reconstrução do fato, do descobrimento do que ocorreu, para esta reconstrução está o juiz liberado de seguir normas ou fórmulas com previsões legais, podendo pois valorar livremente as provas que conhece, sempre com o encargo de
259 BIANCHINI, Alice, Verdade real e Verossimilhança fática. São Paulo: Boletim IBCCRIM, ano 6, n. 67,
junho de 1998, p.10.
apresentar na sentença relatório das fontes de influência na formação de seu convencimento.261
Ferrajoli, sobre a matéria aduz que:
(...) o processo se configura como uma contenda entre hipóteses em conflito, que o juiz tem a tarefa de dirimir: precisamente o ônus da prova da acusação resulta integrado pelo ônus da contraprova ou refutação das hipóteses em conflito; o direito de defesa ou refutação está por sua vez, integrado pelo poder de apresentação de contraprovas compatíveis com o conjunto dos dados disponíveis e capazes de subministrar explicações alternativas; e a motivação do juiz é uma justificação adequada da condenação só se, além de apoiar a hipótese acusatória com uma pluralidade de confirmações não contraditadas por qualquer contraprova, também estiver em condições de desmentir com adequadas contraprovas todas as contra-hipóteses formuladas e formuláveis (...). O juiz, cujos hábitos são a imparcialidade e a dúvida, tem a tarefa de ensaiar todas as hipóteses, aceitando a acusatória só se estiver provada e não aceitando, conforme o critério pragmático do favor rei, não só se resultar desmentida, mas também se não forem desmentidas todas as hipóteses em conflito com ela.262
Na motivação do seu convencimento o magistrado deve especificar todos os passos que percorreu para chegar à conclusão, devendo também levantar as prescrições legais bem como efetivo exame das questões apresentadas, no processo, pelas partes.
261 PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri- Procedimentos e aspectos do julgamento. Questionários.
11.ed., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005, p.20.
Na lição de Magalhães Gomes Filho:
(...) especialmente em relação à reconstrução dos fatos, é a motivação que garante a natureza cognitiva do julgamento penal, necessariamente vinculado à prova da hipótese fática formulada pela acusação; é por meio dela que será possível distinguir a decisão arbitrária, fruto exclusivo do poder, daquela amparada pela prova capaz de um saber; só através da indicação dos motivos da decisão será viável constatar a existência de um nexo entre o convencimento e as provas produzidas.263
As partes que figuram no processo penal têm o direito de serem ouvidas e de verem examinadas pelo órgão julgador as questões que houverem suscitado. Destarte as provas inidôneas( no sentido de incapazes e não ilegais) para a formação do convencimento devem também ser apreciadas, assim há de ficar aclarado, no processo, as verdadeiras razões das provas rejeitadas.
A falta de valoração de qualquer prova existente pode inibir o veículo instrumental (processo) e afastá-lo do encontro da verdade por ele perseguida, bem como poderá imprimir-lhe o vício de motivação acarretando nulidade absoluta da sentença, nos termos do artigo 93, IX da CF.
Se o tribunal constatar esse tipo de irregularidade, no que tange a falta de valoração de certa prova no julgamento de uma apelação ou revisão, a solução não poderá ser uma reapreciação da causa em sede recursal ou revisional, considerando-se a prova cuja apreciação tenha sido omitida, mas a
anulação da sentença, para que outra possa ser e ainda, nessa nova sentença há que se observar o duplo grau de jurisdição.264 (V. Cap. VI, 6.2)
7.4 Função social da sentença
Na lição de Tércio Sampaio Ferraz Jr. temos:
(...) o discurso dogmático sobre a decisão não é só um discurso
informativo sobre como a decisão deve ocorrer, mas também um
discurso persuasivo sobre como se faz para que a decisão seja acreditada pelos destinatários.Visa despertar uma atitude de crença, intenta motivar condutas, embora não se confunda com a eficácia das próprias normas. Por isso, a verdade decisória acaba reduzindo- se, muitas vezes, à decisão prevalecente, com base na motivação que lhe dá suporte.265
No exercício que lhe compete em decidir, o Estado Juiz, por meio do que deixa sentenciado, impõe comportamentos à comunidade, que receberá por via mediata, as determinações que se aduzem do decisium.
Em face do caráter público do processo penal seu deslinde se perpetua por toda a sociedade, entretanto, “toda decisão, para adquirir a devida coesão social deve ser legítima, válida e justa adverte Alice Bianchini”.266
Nessa esteira Miguel Reale pontua:
264 MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio, ob.cit., p.167.
265FERRAZ JR. Tércio Sampaio Introdução ao estudo do Direito.Técnica, decisão, dominação. 4.ed. rev.
atual. São Paulo: Atlas, 2003, p. 344.
266 BIANCHINI, Alice, ob.cit., p.10.
(...) em minha Filosofia do direito, procuro demonstrar que a história da idéia de justiça assinala progressiva transladação da compreensão subjetiva da justiça, como virtude individual, para o plano intersubjetivo de sua realização social como bem comum”.267
Gustav Radbruch nesse sentido preleciona que:
(..) o juiz, ajudando e conduzindo na marcha do processo, intervém na lide precisamente com o fim de proteger os litigantes (...)Em direito penal reconhece-se agora no criminoso juízo discriminativo, que lhe permite avaliar friamente da utilidade do comportamento punível. O juiz do crime foi apetrechado, por isso, com poderes de escolha da pena mais apropriada a melhorá-lo, a acordar nele a consciência, não apenas do interesse bem entendido, mas o