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Manifestando-se a respeito da ação humana, Toledo afirma que “o fato crime

consiste sempre e necessariamente em uma atividade humana, positiva ou negativa”. O autor

justifica tal afirmativa ao fundamento de que “a contrariedade ao comando da norma, que concretiza a realização de um tipo delitivo, só se estabelece diante da existência de uma ação ou omissão, que seja fruto de uma vontade, capaz de orientar-se pelo dever-ser da norma”.268

Dentro do contexto do estado de necessidade, impõe-se, para sua caracterização, o aperfeiçoamento do binômio situação de necessidade e fato necessitado, sendo o primeiro o pressuposto para que o segundo não constitua infração penal.

Desta forma, torna-se importante verificar, do ponto de vista do fato necessitado, que é o fato previsto em lei como infração penal e que o agente pratica de maneira forçada, em virtude da situação de necessidade, para salvar a si ou a outrem do perigo característico desta situação, qual a situação dos sujeitos nele envolvidos.

A respeito do conceito de sujeito ativo em direito penal, cumpre nos esclarecer, com fundamento em Sheila Jorge Selim de Sales, que a doutrina tem se utilizado da expressão sujeito ativo e do vocábulo autor, como sinônimos, o que na verdade não se mostra apropriado:269

Na doutrina tem-se utilizado como sinônimos a expressão “sujeito ativo” e o

vocábulo “autor”. A utilização da expressão e do vocábulo aludidos como

sinônimos, parece-nos, sem dúvida, temerária, uma vez que , do ponto de vista estritamente técnico, não se correspondem. Evidentemente não pretendemos afirmar que as duas noções aludidas sejam antagônicas ou substancialmente diversas. Todavia é necessário reconhecer que a noção de

“sujeito ativo”, do ponto de vista estritamente jurídico, precede à noção de “autor”.

266

CONTIERI. O estado de necessidade. p.128. 267

CONTIERI. O estado de necessidade. p.128. 268

TOLEDO. Princípios Básicos de Direito Penal. p. 91. 269

Sobre o conceito de sujeito ativo, pode-se afirmar, ainda com esteio em Sales,270

que este é “o sujeito que pratica o fato descrito na norma penal incriminadora” e como

componente técnico do tipo penal de parte especial “trata-se de elemento que se insere no desvalor de ação do fato tipificado, integrando, ao mesmo tempo, a estrutura objetiva do tipo

penal”.

Quanto ao autor, pode se afirmar que este271 “age ou omite no fato histórico, tratando-se de conceito a ser aferido e aplicado apenas com referência a um determinado fato concreto e não a um fato descrito de forma geral e abstrata como, na realidade, o é aquele

previsto no modelo legal”.

No que diz respeito ao sujeito passivo, Frederico Marques272 nos informa que “A expressão „sujeito passivo do crime‟ foi a princípio, usada pela doutrina, para indicar as coisas sobre as quais recaíam os atos constitutivos do crime, estabelecendo-se, assim, deplorável

confusão com o objeto material da ação delituosa”.

Segundo o referido autor, o que ocorre é que, tendo em vista que na aplicação da lei penal fica excluído o indivíduo, porque o Estado é quem detém a titularidade das funções punitivas, não sendo facultado aos particulares o exercício deste monopólio, tem-se que o

“sujeito passivo constante de todo crime é o Estado-Administração, por ser ele o titular do

interesse jurídico que se consubstancia no jus puniendi nascido com a prática de infração penal.

Marques273 assevera, no entanto, que na doutrina não se fala do sujeito passivo do crime para referir-se ao Estado e sim para designar a pessoa que é efetivamente titular do interesse jurídico atingido pelo crime:

Em todo crime, portanto, há dois sujeitos passivos: um constante, que é o Estado, visto que o crime é violação de um interesse público e estatal; e um sujeito eventual, que é o titular do interesse concreto atingido pelo crime. Ainda, com fundamento no citado autor, há três importantes assertivas a serem acrescidas.

A primeira, no sentido de que “Aquele que é sujeito ativo do crime não pode ser, ao mesmo tempo, seu sujeito passivo”.274

270

SALES. Do sujeito ativo na parte especial do código penal. p.21-23. 271

SALES. Do sujeito ativo na parte especial do código penal. p.21-23. 272

MARQUES. Tratado de Direito Penal. p.42. v. 2. 273

MARQUES. Tratado de Direito Penal. p.42-43. v. 2. 274

A segunda, asseverando a qualidade do Estado de ser o sujeito passivo formal de toda conduta criminosa e de eventualmente também ser o seu sujeito passivo material,

consubstanciada na assertiva de que “o Estado, além de ser sujeito passivo formal, surge em certos crimes como sujeito passivo material da infração delituosa”.275

E, por fim, a terceira assertiva, em relação à pessoa prejudicada pelo crime, no sentido de que “do sujeito passivo do crime deve distinguir-se a pessoa do prejudicado pelo

delito”.276

Cita-se, como exemplo, o caso da falsificação de moedas em que há uma lesão ao direito da coletividade, mas o prejudicado pode ser o indivíduo a quem se deu a moeda falsa.

Sobre este tema, Contieri, afirma que, se o fato necessitado, seja ele defensivo ou agressivo, ofende diretamente a um bem ou interesse que diz respeito à pessoa de que seja

titular um “Rei ou o Pontífice”, alguns autores negam a licitude do fato necessitado “porque

certas normas jurídicas de direito público interno proclamam aquelas pessoas sagradas e

invioláveis”. No entanto, para o citado autor, a questão apresenta outros contornos:277

No campo do direito penal, o caráter sagrado e inviolável da pessoa do Rei e do Pontífice importa que estes não possuem a capacidade de direito penal, isto é, não podem ser sujeitos activos de direito penal (ver o art.3º do Cód. Penal). Mas não podemos concluir que o rei e o Pontífice não possam ser sujeitos passivos do factonecessitado: na verdade, sujeito passivo do facto necessitado podem ser mesmo aqueles que não têm capacidade penal. Assentemos, por conseguinte, que o facto necessitado pode também ofender directamente bens ou interesses, respeitantes á pessoa, dos quais sejam titulares o Rei ou o Pontífice.

Assim, conforme conclusões do citado autor, “a qualidade do sujeito passivo do facto necessitado nem sempre é indiferente para a licitude deste” e, assim sendo, tem-se

quanto à qualidade especial do sujeito passivo que:278

Quando uma qualidade especial do sujeito passivo do facto necessitado faz corresponder êste a um tipo legal de infracção mais grave, pela mudança do seu título ou por uma circunstância agravante, do que aquele a que corresponderia o facto cometido contra uma pessoa desprovida dessa qualidade, à maior gravidade do facto necessitado deve corresponder uma maior gravidade do perigo, quer no sentido de um maior grau de possibilidade.

275

MARQUES. Tratado de Direito Penal. p.45. v. 2. 276

MARQUES. Tratado de Direito Penal. p.46. v. 2. 277

CONTIERI. O estado de necessidade. p.109-110. 278