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Frederico Marques236 afirma que o fato necessitado só se justifica quando inevitável a sua prática para a salvaguarda do direito posto em perigo, devendo ser, portanto, absolutamente imprescindível para impedir a lesão ao bem jurídico e não ser possível o afastamento do perigo por outro meio.

De acordo com Manzini237 o juízo sobre a inevitabilidade da lesão caracterizadora do estado de necessidade e sua proporção ao crime cometido deve ser mais rigoroso que na hipótese de legítima defesa, em que se reage contra o perigo provocado por uma ofensa voluntária e injusta.

Toledo, por sua vez, afirma que:238 “A lesão a bens jurídicos só está autorizada

pelo fato necessário quando inevitável e na medida dessa inevitabilidade”. Assim, se houver

outro modo de evitar o perigo, por qualquer maneira, estará descaracterizada a situação de estado de necessidade.

A este respeito Magalhães Noronha afirma que o perigo deve ser inevitável pois a transgressão à ordem jurídica só pode ser admitida se o agente não tiver outro meio de

conjrálo: “Sem rigorosa apreciação, antes atendendo-se ás circunstâncias do fato e ao estado

do agente, é exigível deste o emprego do meio menos nocivo possível: se podia apenas ferir e

matou, não há, em princípio, estado de necessidade”.239

Em relação ao conceito de inevitabilidade do perigo, Toledo esclarece, ainda, que este implica moderação no emprego dos meios lesivos devendo ser utilizado o meio menos danoso para se afastar o perigo:240

O conceito de inevitabilidade implica o de moderação no emprego dos meios lesivos. Quando a lesão menor apresentar-se como suficiente para a conjuração do perigo, não se permite a opção pela lesão maior. Exige-se o emprego do meio menos danoso dentre os que ofereçam aptidão a afastar o perigo. Se a lesão corporal bastava para a obtenção desse objetivo, a causação da morte não se considera um fato justificado.

236

MARQUES. Tratado de Direito Penal. p.171. v. 2. 237

MANZINI. Trattato di diritto penale. p.401-402. v. 2.: “Dato che chi agisce nello stato di necessità si revolge

contro la causa non imputabile del pericolo, é naturrale che il giudizio sull'evitabilitá e sulla proporzione del reato commesso debba essere più rigoroso, che nell'ipotesi della legitima difesa, in cui si reagisce contro il pericolo di un'offesa volontaria ed ingiusta”.

238

TOLEDO. Ilicitude penal e causas de sua exclusão. p.58-59 239

NORONHA. Direito Penal.v.1. São Paulo: Saraiva, 1973. p.179-180. 240

Sobre este requisito, Miguel Reale Júnior afirma que ao sacrificar o direito de um terceiro, o agente deve verificar se não há outro meio de evitar o dano:241

É permissível ou descupável essa lesão a direito de terceiro inocente, desde que , por imperativo de justiça, não haja outro meio, não ou menos prejudicial, idôneo a evitar o dano. Se havia outro meio idôneo a evitar o dano, não ou menos prejudicial que o utilizado, devia o agente ter pelo menos optado. Não fica ao livre arbítrio do agente, por encontrar-se na iminência de sofrer um dano, a escolha do meio mais conveniente. O direito é que determina a escolha: o não prejudicial e, se apenas houver vários prejudiciais, o que menos o é. Se houver meio não prejudicial é lógico que a este deve recorrer o agente, deixando de haver, evidentemente comportamento necessitado.

Por fim, importante observar das ponderações de Reale Júnior242 a este respeito que, a inevitabilidade refere-se ao meio e não ao comportamento em si e que a expressão

“nem pode de outro modo evitar” não se refere ao poder do agente de evitar o comportamento

sofrendo o dano dado ao seu caráter objetivo, no sentido da exigência de ser o único meio, ou o meio menos prejudicial para evitar o dano.

Toledo manifesta-se sobre a inevitabilidade da lesão e sobre a sua necessidade na exata medida para salvar o bem ameaçado:243

A doutrina, como já foi dito, diversamente do que ocorre com a legítima defesa, inclui a fuga, quando o perigo recai sobre a pessoa, como um dos meios menos gravosos de que se deve valer aquele que se encontra em perigo, para conjurá-lo. Nessa mesma linha de pensamento a lesão de menor vulto, quando suficiente para o mesmo fim, afasta o caráter justificante da lesão maior, que se reputa excessiva, portanto desnecessária. Onde bastava a lesão corporal e houve morte, o fato não se considera justificado pelo estado de necessidade.

Sobre o citado excesso nas causas de justificação, que Toledo define como “o uso desnecessário ou imoderado de um certo meio, causa de resultado mais grave do que

razoavelmente suportável nas circunstâncias”, Hermes Vilchez Guerreiro,244

informa que este é um instituto do direito penal que não apresenta autonomia, estando vinculado às causas que excluem a ilicitude:

241

REALE JÚNIOR. Dos estados de necessidade. p.66-67. 242

Conforme REALE JÚNIOR. Dos estados de necessidade. p.67, in verbis: “A inevitabilidade refere-se ao

meio, não ao comportamento em si. A expressão “nem pode de outro modo evitar” não se refere ao poder do

agente de evitar o comportamento sofrendo o dano, pois esta questão constitui um juízo de valor, e é problema relativo à não exigibilidade, no estado de necessidade como exclusão da culpa. A expressão tem um sentido exclusivamente objetivo: a exigência de ser o único meio, ou o meio menos prejudicial para evitar o dano. Isto posto, o requisito da inexistência de meio diverso é compatível com ambas as excludentes. Preferimos usar a

expressão “evitar o dano”, pois o perigo já existe , não cabendo portanto, ao agente evitá-lo, mas sim a sua

conseqüência”. 243

TOLEDO. Princípios Básicos de Direito Penal. p.183-185. 244

O excesso é um instituto de direito penal que não apresenta autonomia jurídica, isto é, não pode ser aplicado isolada e independentemente. Sua aparição e sua aplicação só podem ocorrer se e quando vinculados a outros institutos. Estando o excesso vinculado necessariamente às causas que excluem a ilicitude, esse instituto, topologicamente, é encontrado na Parte Geral do Código Penal, mais precisamente no parágrafo único do art.23, o que trata das causas de exclusão da ilicitude.

Não obstante tal ponderação, Alberto Silva Franco admite o excesso exculpante nos seguintes termos:245

O Código Penal de 1969, que não chegou a viger, considerava não punível o excesso resultante de “escusável medo, surpresa ou perturbação de ânimo em

face da situação”. Cuida-se do chamado excesso exculpante – denominado na legislação de 1969, de “excesso escusável” – que pela redação que lhe foi

dada, posicionava-se como uma causa supressiva da culpabilidade. Na Lei 7209/84, o texto sobre este tipo de excesso não foi reiterado e houve sobre a questão total silêncio. Isto não significa, contudo, que o excesso exculpante não possa ser levado em conta.

Assim, as causas excludentes de culpabilidade e de ilicitude, não se esgotam no rol enumerado no ordenamento penal, comportando integração analógica, uma vez que estabelecidas em favor do réu, razão pela qual, segundo o citado autor, o excesso exculpante, não obstante a omissão legislativa, subsiste como causa extralegal de exclusão de culpabilidade.246