Ça÷daú Toplumda Hukuk ve øúlevleri

yaklaúım olan liberal modeli ve sosyal refah devleti modelini analiz eder. Ona göre uygulamadaki bu her iki hukuki anlayıú da ça÷daú toplumun gereksindi÷i yüksek meúruiyet talebini karúılamaktan uzaktır.

Bu yaklaúımlardan biri (liberal) öznel özgürlü÷e, di÷eri ise (sosyal refah) kamusal özgürlü÷e di÷eri karúısında öncelik tanımaktadır. øleride daha detaylı olarak ele alınacak olan öznel özgürlük insan haklarına, kamusal özgürlük ise demokrasiye karúılık gelmektedir. Bu iki ça÷daú hukuk paradigmasının aksine Habermas’a göre, demokrasi ve insan haklarının birbirlerine karúı bir üstünlük iddiasının olması olası de÷ildir. Aralarında bir öncelik-sonralık iliúkisi olmamasının yanında, bu ikisi yalnızca tarihsel olarak bir arada bulunan iki ideal de÷ildir. Bunlar, daha ziyade birbirlerine içsel olarak ba÷lıdır. Bu anlamda demokrasi ve insan hakları birbirlerini gerektirir ve ancak birlikte varolabilirler. øúte bu nedenle Habermas, her ikisini de yetkin bulmadı÷ı liberal ve sosyal refah devleti hukuk düzenlerini aúaca÷ını düúündü÷ü yeni bir hukuk modeli geliútirir. Söz konusu modelde öznel ve kamusal özgürlüklerden birinin di÷erine önceli÷i olmadı÷ı gibi, bunlar ancak birlikte varolabilen iki unsur olarak ele alınır. Böylelikle demokratik bir düzende, geniú çaplı, eúit ve özgür katılımın güvencelenmesi yeterli görülmez. Bunun yanında insan haklarına dayalı bir anayasa yapma süreci de demokrasinin eú de÷erde önemli bir koúulu olarak ele alınır.

4.1.1.Ça÷daú Toplumda Hukuk ve øúlevleri

Demokrasinin kuramı ile uygulaması arasında süren bir takım gerilimler bulunmaktadır. Habermas’ın çabası bunları bir taraftan serimlemek, di÷er taraftan aúmaya çalıúmaktır. Hukuk, modern toplumlarda, bu gerilimleri hem cisimleútiren hem de çözen güç olarak karúımıza çıkar. Habermas hukuku, toplumu bütünleútirme yetkisine sahip bir sosyal güç olarak ele alır. Bohman’a göre, Habermas’ın hukuk ve demokrasi yaklaúımları toplumların gittikçe karmaúıklaúması ve ço÷ulculaúması gerçe÷ini, demokratik idealleri feda etmeden dikkate alma giriúimidir. O, kendi sosyal hukuk teorisini “sosyal karmaúıklı÷ın gerçekli÷i” ile “demokrasinin ideal normları” arasında kurgular (Bohman, 1994:898).

Günümüzde hakim olan toplum yapısı, yurttaúlar arası dayanıúmayı büyük ölçüde sarsmıútır. Artık yüz yüze etkileúim zorlaúmıútır. Bu nedenle toplumu oluúturan

ϭϬϱ 

bireylerin ço÷u birbirlerine yabancıdırlar. Böyle bir yapıda ancak soyut bir dayanıúma tesis edilebilir ki bunun kayna÷ı da ancak hukuk denen araç olabilir. Habermas’a göre bu ortamda ancak “kamusal fikir ve istenç oluúumu süreci aracılı÷ıyla kırılgan bir ortaklık sa÷lanabilir” (Habermas, 2009: 25). Yurttaúların kamusal tartıúmalarının, problem çözmede etkin birer araç olmaları ancak hukuk dolayımıyla olanaklıdır. Anlaúıldı÷ı üzere Habermas’ta demokrasinin olana÷ı hukukta aranır. Eúitlikçi bir etkileúimin esas oldu÷u bir demokratik düzen ancak hukuk ile tesis edilebilir niteliktedir. Böyle bir ortamda hukuk, yüz yüze etkileúimlerin do÷asını yabancıların etkileúimlerine aktaran araçtır (Bohman, 1994:899).

Sosyal karmaúıklık ve alt-kültürlerin gittikçe ço÷almasıyla artan farklılaúma demokratik düzenin iúleyiúini sekteye u÷ratacak bazı yeni problemler do÷urmuútur. Bu durum öncelikle, geçmiúte sorgulanmaksızın otoritesi kabul edilen ve böylelikle bir moral konsensüs yaratan, bu sayede de sosyal entegrasyonun önündeki olgusal ya da normatif pek çok meseleyi eriten din gibi bazı kurumların etkilerinden toplumun çözünmesine neden olur. Bugünün karmaúık toplumlarında yasal ve politik kurumlar bunun için gereklidir. Bu kurumsal aracılı÷ın gereklili÷i, açıkça politik yaúamın, yalnızca iletiúime dayanan özgür bir toplanmaya dayanmadı÷ını ve halk egemenli÷i ilkesinin bile tek baúına toplumu kontrol etmeye yeterli olmadı÷ını ortaya koyar. øletiúimin kendisi, politik ya da yasal kurumların aracılı÷ı olmadan toplumsal açıdan bütünleútirici bir rolü tek baúına sergileyemez. Demokratik katılım ya da self-determinasyon ilkesinin etkin biçimde aktüalize edilebilmesinin yolu temel insan haklarına dayanan liberal anayasacılık ve onun kurumlarıdır (Bohman, 1994:908-909).

Ço÷ulcu bir yönetimde, herkes tarafından paylaúılan ahlaki normlar olmadı÷ı için paylaúılan ortak dünyayı ayakta tutma iúi hukuka ait bir ödevdir. Böyle bir düzende hukuk, birbirleriyle iliúki içindeki yabancılardan oluúan yurttaúların arasındaki etkileúimin çerçevesini çizer. Demokratik bir düzende hukuka uyulmasında elbette yaptırımlarının olması önemli bir etkendir. Ancak Habermas’ın düúüncesinde hukuka yalnızca cebri do÷ası nedeniyle de÷il, aynı zamanda, yurttaúların tümü –ya da en azından ço÷u- onu normatif olarak gerekçelendirilmiú buldu÷u için riayet eder. Bu anlamda, bugün, hukuki müeyyideler dinin ve eti÷in yerini almıútır (Rosenfeld, 1995:1165).

ϭϬϲ 

Hukuku etkin bir úekilde yürürlü÷e koymayı mümkün kılan etmen idari güçtür. ødari güç ise kayna÷ını iletiúimsel güçten alır. Bu noktada aracılık eden kurum hukuktur. Hukuk aracılı÷ıyla iletiúimsel güç, idari güce tercüme edilir (Flynn, 2004:435). Hukuk iki toplumsal düzey arasındaki ba÷lantı kayna÷ıdır. Hukuk kamusal tartıúımla úekillendi÷i için yaúama dünyası ile ba÷lantılıdır. Di÷er taraftan yaúama dünyasından kökenini alan bu hukuk “hem ekonomik sisteme hem de iktidara aktarılır”. Bu nedenle hukuk hem yaúama dünyası hem de sistem ile iliúkisi açısından iki düzey arasındaki ba÷lantı noktası olmaktadır. Yaúama dünyasının kamusal alanında gerçekleúen iletiúim, buradan parlamentoya ve yargı organlarına tesir eder ve bu sistemsel kurumları yönlendirir. Bu süreçte hukuk “yaúam dünyasının iletiúimsel dilini idari devletin ve ekonominin stratejik diline dönüútürür”. Böylece iletiúimsel güç de hukuki düzenlemelerle idari güce dönüúmüú olur (Yükselbaba, 2008:222-245).

Ça÷daú toplumlarda demokrasinin úartı ve meúruluk kayna÷ı olarak hukukun vazgeçilmez rolü burada ortaya çıkar. Habermas’ın iki birbirine indirgenemez toplumsal düzey olarak belirledi÷i sistem ve yaúama dünyası ayrımına iúaret edilmiúti. Bu noktada onun modernlik kuramının yaúama dünyasının sistem tarafından yoksunlaútırılmasına bir karúı çıkıú oldu÷u tekrar hatırlanmalıdır. Yaúama dünyasının sistem tarafından sömürgeleútirilmesinin önüne set çekmenin önemli bir unsuru, yaúama dünyasının sahasında cereyan eden kamusal tartıúımın (iletiúimsel güç) idari sisteme aktarılması (idari güç) ve böylelikle demokratik bir yasa yapma sürecinin tümüyle aktüalize edilebilmesidir. Ça÷daú toplumda bütünleútirici bir rol üstlenen hukuka yüklenen bu önem Habermas’ı kendi kuramını geliútirmeye sevk etmiútir. Habermas bu noktada, kendisine çıkıú olarak -Kant’ın daha evvel iúaret etti÷i bir fikir olan- hukukun özgürlük ile cebrilik arasında salınan do÷asını alır. O, bu gerilimden yola çıkarak ‘yasallık’ ile ‘meúruluk’ arasındaki bir ayrıma iúaret eder.

Hukuk kuralları öyle yapılmalıdır ki bu kurallar aynı zamanda hem cebir kanunları hem de özgürlük kanunları olarak de÷erlendirilebilsin. Bu iki özellik, günümüzdeki hukuk anlayıúının temelini oluúturmaktadır. Bizim için hukuk kuralının geçerlili÷i, Devletin fiili hukuk icrasıyla eú zamanlı olarak meúru hukuk yapma usulünü de güvence altına alması anlamına gelmektedir. Bir baúka ifadeyle, bir yandan ihlali halinde müeyyidelerin harekete geçirilece÷i normlara uygun davranıú anlamında yasallık, di÷er yandan kanunların herkes tarafından gözetilmesine imkan verecek

ϭϬϳ 

türden bir meúruluk modern hukuk kavramının iki temel özelli÷idir (Habermas, 2008a:261).

Bu çerçevede demokratik bir hukuk yapma sürecinin nasıl olaca÷ına odaklanan Habermas açısından meúruluk özel bir önem taúır. Onun arayıúı yalnız pozitif, cebri bir hukuk de÷il –ya da yasallık de÷il- aynı zamanda meúru bir hukuktur. Bugünün toplumlarında paylaúılan ethos’un parçalanmıú olması yüksek bir meúruiyet ihtiyacı do÷urmuútur. Bu çerçevede hukuka yalnız müeyyideleri bulunan zorlayıcı bir kurum oldu÷u için uyulması yeterli de÷ildir. Hukukun bütünleútirici etkisinin devreye girebilmesi için demokratik bir düzende meúruiyet ihtiyacına da cevap vermesi gerekir. øEK ile ba÷lantılı olarak hukukun ya da hukuk yapma prosedürlerinin geçerlilik iddialarına cevap vermesi beklenir.

Habermas, kendi hukuki yaklaúımını bu gerçek üzerine inúa eder. Ona göre ileri kapitalist toplumlardaki mevcut hukuk paradigmaları bu yüksek meúruiyet talebini karúılayacak yeterlikten yoksundurlar. Meúru bir hukuk düzeninin muhataplarının deste÷ini görebilmesinin yolu, bu kiúilerin aynı zamanda kendilerini bu hukukun yazarı ya da yapıcısı olarak görebilmeleridir. Mevcut iki hakim paradigma olarak liberal hukuk ve refah devleti yaklaúımları bunu gerçekleútirmekten uzaktırlar. Her úeyden evvel bu iki yaklaúım ya insan haklarına (insan haklarına dayanan bir anayasa yapma süreci anlamında hukuka) ya da demokrasiye öncelik vermektedir. Oysa Habermas’ta insan hakları-hukuk ve demokrasi arasında var olması gereken içsel bir iliúki mevcuttur. Buradan bakıldı÷ında, ancak bu ikisinin birlikteli÷ine dayanan bir hukuk düzeni meúru olarak kabul edilebilir. Habermas’ın yaklaúımı olarak prosedüralist hukuk kısaca, demokrasi ile insan haklarını uzlaútırma giriúimidir. Bu çerçevede o öncelikle di÷er yaklaúımların eksikliklerini tarihsel ve kavramsal düzlemde analiz eder.