FMR
Ankara Barosu
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 10 • Cilt: 10 • Sayı: 2010/1
Ankara Barosu Yayınıdır
Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi
FMR
Yıl: 10 • Cilt: 10 • Sayı: 2010/1
© 2009 Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Kurulu
ISSN 1302-9215
Bütün hakları saklıdır. Derginin hiçbir kısmı, yayımcının izni olmaksızın hiçbir şekilde kopyalanamaz, çoğaltılamaz veya aktarılamaz. Dergide yayımlanan imzalı ürünlerde açıklanan görüş ve düşünceler yazarlarına aittir, Dergiyi veya Ankara Barosu’nu bağlamaz. FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel
süreli, hakemli dergidir.
Yayıncı Ankara Barosu Adına Başkan Av. V. Ahsen COŞAR
Genel Yayın Yönetmeni Sorumlu Müdür
Av. Samiye EYUBOĞLU Av. Makbule ÖZER ARPAĞ Danışma Kurulu
Prof. Dr. Sabih ARKAN Prof. Dr. Aydın AYAN Prof. Dr. Şafak EREL Prof. Dr. Fırat ÖZTAN Prof. Dr. Ünal TEKİNALP Prof. Dr. Hikmet Sami TÜRK Prof. Dr. Erdal TÜRKKAN Dr. Gürsel ÜSTÜN
Yayın Kurulu
Av. Ayşegül AKSAKAL Av. Başak AYDIN Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR Av. Özgür Emre AKSOY Av. Ülkü GEDİKLİ Av. Ersin SOYBAŞ Av. Taylan ARIHAN Av. Özge ÖZTÜRK Av. Eyyüp YILDIRIM Türkiye içinde yıllık abonelik ücreti tüm masraflar dahil 45,00 TL, tek nüsha fiyatı ise 14,00 TL’dir. Diğer ülkeler için yıllık abonelik ücreti 100 ABD Doları, tek nüsha fiyatı ise 25 ABD Dolarıdır. Abonelik ve FMR hakkındaki
diğer soru ve taleplerinizde:
Ankara Barosu Başkanlığı Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye Ankara
Tel: +90 (312) 416 72 00 (Pbx) Faks: +90 (312) 309 22 37 http://www.ankarabarosu.org.tr;
e-posta: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr Grafik - Tasarım
Mustafa HORUŞ [Ankara Barosu]
Basım Tarihi 15 Nisan 2010
Baskı
Sözkesen Matbaacılık Tic. Ltd. Şti.
İvedik Organize Sanayi Matbaacılar Sitesi 558. sk. 41 Yenimahalle/ANKARA
Tel: (312) 395 21 10
• İÇİNDEKİLER •
FMR
• Makaleler •
• Yabancı Mahkeme ve Uluslararası Teşkilat Kararları •
• Yüksek Yargı Kararları •
... 103 Hazırlayan ... 83 Av. Aysu Doğan
Dış Ticarette Haksız Rekabet: Damping ... 9 Yrd. Doç. Dr. Sadettin Gültekin
Çerçeve Reklamın ve Bölünmüş Ekranın
Hukuki Cephesi ve İlgililerin Menfaatleri ... 41 Dr. Fülürya Yusufoğlu
Trips 16/2 ve Paris Sözleşmesi
1.Mükerrer 6. Maddesi Anlamında Tanınmış Marka ... 59 Av. Berkem Ertem
(Mimarî Eserlerde) Fikrî Haklar ... 63 Cherpillod İvan
Dessemontet François
Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku DergisiSayı: 2010 / 1
• Rekabet Kurulu Kararları•
Hazırlayan ... 113 Av. Makbule Özer Arpağ
FMR
Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku DergisiMAKALELER
Yrd. Doç. Dr. Sadettin GÜLTEKİN*1
ÖZET
Küresel rekabete oldukça açık olan dış ticaretin haksız rekabetten korunması gerek- mektedir. Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet türlerinden biri de dampingdir.
Damping, dampingli ithalattan zarar gören ülkede dış ticaret açığı, iç ve dış borç- lar, işsizlik, dış ülkelere gelir transferi, iç endüstrilerde rekabet gücü kaybı, araştır- ma- geliştirme ve markalaşma faaliyetlerinin yetersizliği gibi yıkıcı sonuçlar doğu- rabilmektedir. Bu nedenle, zor bir uzmanlık alanı olan dış ticaret iyi yönetilmeli, dampingli ithalata karşı önlemler zamanında alınmalıdır.
Türkiye ekonomisinin en önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi dış ticaret açığıdır. Çünkü dış ticaret açığı ülke ekonomisinin güçsüzlüğünün en belirgin gös- tergesidir. Bu güçsüzlük aslında iç ve dış borçların, yüksek oranlı işsizliğin, düşük teknoloji ve düşük kalkınma hızının, enflasyonun ve daha pek çok ekonomik soru- nun esas kaynağıdır.
Bu nedenle, Türkiye’nin dış ticaretinde açıklara neden olabilecek her alanda, dış ticaret politikalarının doğru ve zamanında uygulanması çok önemlidir. Yapılan ça- lışma, bu anlamda küçük bir katkı sağlamaya yöneliktir.
* Rize Üniversitesi Öğretim Üyesi Fındıklı Meslek Yüksekokulu Müdürü
1.Giriş
Türkiye ekonomisinin en önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi, son yıllar- da artış trendi hızlanan, dış ticaret açığıdır. Dış ticaret açığının, Türkiye’nin kronik sorunları olan enflasyon, işsizlik, dış borçlar, düşük gelir ve yatırım düzeyi gibi pek çok soruna göre öncelikli bir sorun olarak görülmesi ilk anda düşünülmeyebilir.
Ancak, dış ticaret açığı, cari açık veya ödemeler bilançosu açığı gibi hangi açıdan ele alınırsa alınsın, dış âlem gelirlerinin giderlere oranla yetersiz olması, ülke eko- nomisinin güçsüzlüğünün en belirgin göstergesidir. Bu güçsüzlük, aslında iç ve dış borçların, yüksek oranlı işsizliğin, düşük teknoloji ve düşük kalkınma hızının, enflasyonun ve daha pek çok ekonomik sorunun esas kaynağıdır.
Dış ticaret açığı; ihracattan ve diğer döviz kazandırıcı faaliyetlerden elde edilen döviz gelirlerinin, ithalat ve diğer ödemeleri karşılayacak miktardan az olması so- nucu oluşmaktadır. Bu durum, ithalatın sürdürülebilmesi için, gerek kamu, gerekse özel sektörün dış kaynaklardan borçlanmasına neden olmakta, dış ticaret açığı, dış borçları büyütmektedir.
Gelişmekte olan ülkelerin dış finansal piyasalardan borçlanabilmeleri için, gelişmiş ülkelere göre daha yüksek faiz önermeleri zorunlu bulunmaktadır. Bu durum da faiz yükünü ve borçlanmanın maliyetini artırmaktadır.
Dış ticaret fazlası veren ülkelerde ortaya çıkan sermaye fazlası, IMF, Dünya Ban- kası veya uluslararası finansal kuruluşlar aracılığı ile dış ticaret açığı olan ülkelere kredi olarak verilmektedir. Bu yolla, dış ticaret fazlası veren ülkeler, sermayeleri- ni değerlendirerek faiz geliri elde etmekte, verdikleri krediler ile kendi ürünlerini satmakta, dış ticaretlerini sürdürmekte, sattıkları mallardan kar elde etmekte, aynı zamanda dünya pazarları için üretimde bulunarak iç istihdamı ve iç katma değeri korumaktadır.
Buna karşın, dış ticaret açığı olan Ülkemizde, ithalatın finansmanı dış krediler (yabancıların tasarrufu) ile karşılandığından, toplum, az üretip çok tüketir duruma gelmektedir. Açıkça, toplum, sürekli borçlanarak, faiz ödeyerek, içeride yüksek iş- sizlik pahasına başkalarının ürettiği malları tüketmektedir. Tüketmektedir, çünkü ithalatın bir bölümü sanayi malı veya ara malı ithalatı olarak görülse de aslında, ithalatın çok büyük bir bölümü gerçekte tüketim mallarından oluşmaktadır. Bu malların da kısa zamanda modası geçmekte, versiyonu değişmekte, Türkiye, dün- yada yaşanan hızlı ve sürekli yenlikler sonucu, yenileri ortaya çıkan ürünlerin açık pazarı durumuna gelmektedir. Türkiye, gelişmiş ülkelerin sürekli yenilenen sanayi mallarının çöplüğü haline gelmekte, oysa iç ve dış borçlar büyüyerek yeni nesillere miras kalmaktadır.
Her yıl ortalama 70-80 Milyar Dolar dış ticaret açığı, her yıl bu miktarda bir gelir akımının dış dünyaya transferi anlamına gelmektedir. Türkiye’de, Üniversite me- zunları, asgari ücretten iş bulmak için yıllarca çabalayıp sonunda umudunu kay-
betmektedir. Eğitim maliyetlerine bu ülke insanlarının katlandığı genç ve dinamik nüfus kitlesi işsiz kalırken, gelişmiş ülkelere transfer edilen milyarlarca dolarlar o ülkelerin istihdamına katkıda bulunmakta, o ülkelerde, çalışanların yüksek ücret almalarına neden olmaktadır. Her yıl dış ticaret açığı şeklinde yurt dışına transfer edilen dövizler ve bunların faizleri, yurtiçi sektörlere kredi, araştırma geliştirme desteği olarak transfer edilse, Türkiye’de teknoloji üretilir, sanayinin rekabet gücü artar, işletmeler marka yaratır, Üniversitelerde bilimsel ve teknolojik araştırmalar hız kazanır. Bu yolla Türkiye, üretmeyi öğrenerek tüketir duruma ve işsizliği ve enflasyonu birlikte aşacak duruma gelir.
Bu nedenle, Türkiye ekonomisinin önemli sorunlarından birisi, belki de birincisi dış ticaret açığıdır. Dış ticaret, iyi yönetilmesi ve yönlendirilmesi gereken bir uz- manlık alanıdır.
2.Dış Ticaretin Tanımı ve Özellikleri
Dış ticaret; bağımsız ülkeler arasında gerçekleştirilen mal, hizmet, sermaye ve fikri mülkiyet hakları ticaretinin tümüdür. Bu anlamda dış ticaret, bir ülkede üretilen malların, sağlanan hizmetlerin, sermayenin ve fikri mülkiyet haklarının başka ülke- lerde veya bölgelerde satılması, dağıtılması veya başka şekillerde fayda yaratılması yoluyla tüketicilere veya aracılara sunulması faaliyetlerinin tümünü kapsar. En dar anlamda dış ticaret, ithalat ve ihracat faaliyetleridir (Gültekin- Savcı, 2008, s.1).
Dış ticaret, ülkede ödemeler dengesi açıklarına, dış borçların aşırı büyümesine ve kronikleşmesine, dolayısıyla döviz kurunda aşırı dalgalanmalara ve bu dalgalan- maların ülke içinde yarattığı krizlere neden olabilir. Bu nedenle dış ticaret iyi yöne- tilmelidir (Gültekin- Savcı, 2008, s.2).
Dış ticaret, ülkenin tarım, sanayi ve hizmetler sektöründe ciddi kayıplara ve zarar- lara neden olabilir. Bu nedenle, dış ticarette korunma önlemleri, gümrük vergileri ve benzeri dış ticaret politikası önlemleri gerekebilir. Ancak, dış ticaretin gümrük vergileri ve diğer dış ticaret politikası önlemleri ile sınırlandırılması veya kısıtlan- ması, Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) kural ve ilkeleri ile AT- Türkiye Gümrük Birliği Kararı gereği artık mümkün değildir.
Ülkelerin, karşılaştırmalı üstünlük yapılarına, teknoloji düzeylerine, doğal kaynak- larına ve yetişmiş insan gücü potansiyellerine bağlı olarak, dış ticaretten oldukça avantajlı bir pay almaları mümkündür. Ancak, zor bir uzmanlık alanı olan dış ti- caret, iyi yönetilmediğinde ülkeler için yıkıcı sonuçlar da doğurabilmektedir. Dış ticarette yıkıcı sonuçlar doğurabilen uygulamalardan birisi de dampingdir. Bu ne- denle, damping konusunda pek çok uluslararası düzenleme bulunmaktadır.
3.Dampingin Tanımı ve Türleri
Damping; bir malın ülke içinde satıldığı fiyattan daha düşük bir fiyatla, dış piyasa- larda satılmasıdır. Hatta bazen maliyet fiyatının altında bir fiyat uygulayarak ulus- lararası piyasaları ele geçirme amacını da taşır. Damping ucuz mal satmak değildir.
Her ülke iç maliyet avantajlarını kullanarak Dünya piyasalarına ucuz mal satabilir.
Damping, ithalatçı ülkenin potansiyel üretim gücünü zayıflatmak ve zarar vermek veya zarar tehdidinde bulunmak gibi bilinçli bir politika izlenilmesi nedeniyle do- ğar (Gültekin, 2005, s.10).
Damping, pratikte, malların yabancı piyasalarda üretim maliyetlerinin altında satıl- ması olarak nitelendirilmektedir. İç piyasasında damping yapılan ülkede üreticiler zarar görür ve damping uluslararası ticarette haksız rekabet uygulamasıdır (Çelik, 2009/a, s.228).
Uluslararası ticarette damping üç şekilde yapılabilmektedir:
1. Geçici (sporadic) damping; ekonomide talep daralması, zevk ve tercihlerin, üre- tim teknolojilerinin değişmesi, teknolojik yenilikler sonucu bazı malların geliş- miş ülke pazarlarında demode olması, firmaların plansız üretim yapması gibi nedenlerle biriken stokları eritmek için, firmaların geçici olarak, düşük fiyattan dış pazarlara satış yapmaları sonucu oluşur. Bu tür damping, dampingli satış ya- pılan ülkelerde tüketicilerin daha düşük fiyattan mal satın almaları nedeniyle, tüketicilerin lehine olur. Ancak, bu ülkelerde üreticilerin satışlarını düşürür ve kısa süreli zarar görmelerine neden olur. Bu yönüyle, dış ticarette görülen bir haksız rekabet uygulamasıdır.
2. Sürekli (persistent) damping; iç piyasanın darlığı nedeniyle üreticilerin, opti- mum kapasiteye ulaşıp ölçek ekonomilerinden yararlanmak ve karını maksi- mum yapabilmek için maliyetinin biraz üzerindeki fiyattan uluslararası piyasa- lara sürekli satış yapmasıdır.
Dünya ticaret tarihinde belki de en uzun süre ile uygulanan damping, İngiltere’nin Levant Company aracılığı ile Osmanlı pazarlarında yünlü kumaş satımında uy- guladıkları damping olmuştur. 1580–1650 yılları arasında uygulanan bu dam- pingde İngiliz yünlüleri Londra’daki fiyatlarından %20–30 ucuza satılmıştır.
Sonuçta Osmanlı yünlü sanayi yıkılmıştır. (Çelik, 2009/b, s.191)
3. Yıkıcı (predatory) damping; şirketler yada devletlerin, bir ülkede iç piyasada rakipleri ortadan kaldırmak için, ürünlerinin fiyatını kendi ülkesindeki iç piyasa fiyatının altında belirleyerek uyguladıkları bir haksız rekabet türüdür. ABD, Av- rupa Birliği ve pek çok ülkede antitröst yasalar ve rekabet yasaları ile uluslara- rası ticarette yıkıcı damping yasaklanmaktadır (www.investopedia.com).
4.Damping Konusunda Uluslararası Düzenlemeler
Damping konusunda, uluslararası düzeyde ülkeleri bağlayıcı ilk düzenleme 1947 yılında GATT’ın VI. Maddesi ile yapılmıştır. Bu maddeye işlerlik kazandıracak ayrıntılı düzenleme ise 1967 yılında Kennedy Raundu’nda VI. Maddenin Uygulan- masına İlişkin Anlaşma’nın imzalanması ile gerçekleştirilmiştir (Elele, 2008, s.55).
GATT’ın Kennedy Raundu’nda tarife dışı önlemlere ilişkin konular arasında
dampinge karşı önlemler hakkında da görüşmeler yapılmış, ve Round sonucunda GATT’ın VI. Maddesinin Uygulanmasına İlişkin Anlaşma (Anti damping Anlaş- ması) kabul edilmiştir (Elele, 2008, s.56).
Anlaşma dampingi yasaklamamakta, sadece üye ülkelerin hangi hal ve şartlarda anti damping önlemlere başvurabileceklerine ilişkin prosedürleri belirlemektedir.
Bu doğrultuda, uluslararası alanda dampinge karşı önlemler yalnızca bu Anlaşma- da öngörülen koşullarda ve bu Anlaşma hükümlerine uygun olarak başlatılan ve yürütülen soruşturmalar gereğince uygulanabilir (Elele, 2008, s.57)
GATT, üye ülkeler arasında haksız rekabete yol açacak tüm uygulamalardan kaçı- nılmasını öngörmektedir. Damping; bir ürünün üretildiği ülkedeki fiyatının ve/veya maliyetinin altında bir fiyatla bir başka ülkede satılması olduğundan, GATT, iç pi- yasada dampingli satılan mallara, belli şartlar altında, tarife (anti-damping vergisi) uygulanmasına izin vermektedir (Jepma, Jager, Kamphuis, 1996, s.200 )
Anti-damping vergisinin uygulanabilmesi için üç aşamalı bir soruşturmanın yapıl- ması gerekir (Çelik, 2008, s.277):
• Birinci aşamada ilgili hükümet; dampingli ithalatın ilgililere zarar vermesi, maddi zarar verme ihtimali yaratması, pazar bozulmasına yol açması veya bir üretimin yapılmasını geciktirmesi üzerine bir soruşturma başlatır.
• İkinci aşamada, ilk toplanan bilgilere göre bir damping olayı meydana gelmiş ve bu konuda zarar ortaya çıkmış ise, geçici vergi konur.
• Üçüncü aşamada, soruşturma sonucunda damping olayı kanıtlanırsa, geçici anti-damping vergisi kesinleştirilir.
İhracatta vergi iadesi, ihracat sübvansiyonları, ucuz kredi gibi uygulamalar da dam- ping olarak kabul edilir. Bu tür ihracattan, iç piyasası zarar gören yabancı ülkeler, damping yapan ülke hakkında uluslararası kurallara göre soruşturma açtırmakta, ve damping yapıldığı sonucuna varılırsa, anti-damping vergisi konmaktadır (Bocutoğ- lu, Berber, Çelik, 2005, s.157).
5.Dış Ticarette Dampingden Kaynaklanan Haksız Rekabet 5.1.Tanım ve Kapsam
Haksız rekabet, ekonomik rekabetin her türlü ihlalidir. Bu tanım haksız rekabeti hu- kuksal açıdan betimlemekte olup, ekonomik açıdan haksız rekabet daha çok piyasa yapısından kaynaklanmaktadır. Tekel, kartel ve tröstlerin satış, üretim, fiyatlama, dağıtım veya reklam politikalarının eşit rekabeti aksatacak şekilde uygulanması haksız rekabettir. Uluslararası ticarette görülen en önemli haksız rekabet şekilleri de damping ve sübvansiyonlardır.
Dış ticarette haksız rekabetin önlenmesi, dış ticarette haksız rekabet hallerinden dampinge veya sübvansiyona konu olan ticaretin neden olduğu zarara karşı bir
üretim dalının korunması amacıyla yapılacak işlemleri, alınacak önlemleri, gerekli ilke ve uygulama kararlarını ve bu kararların uygulanabilmesine ilişkin usul ve esasları kapsar.
5.2.Dampinge Karşı Alınabilecek Önlemler
Her ülke, dış ticarette dampingli ithalattan korunmak için, dampingli ithalata karşı soruşturma açılması, geçici önlem alınması, kesin önlem alınması ve yapılan soruş- turma sonucunda dampinge karşı vergi konulması gibi önlemler alabilir.
Önlem alınmasını gerektiren haller, dampinge konu olan ithalatın Türkiye'de bir üretim dalında maddî zarara yol açması veya maddî zarar tehdidi oluşturması veya bir üretim dalının kurulmasını fizikî olarak geciktirmesidir.
Dampinge konu olan ithalattan; maddî zarar gördüğünü veya maddî zarar tehdidi altında bulunduğunu veya bu tür ithalatın bir üretim dalının kurulmasını fizikî ola- rak geciktirdiğini iddia eden üreticiler veya üretim dalı adına hareket eden gerçek veya tüzel kişi veya kuruluşlar İthalat Genel Müdürlüğü’ne yazılı olarak başvuruda bulunabilirler.
İthalat Genel Müdürlüğü, şikâyet üzerine veya gerektiğinde re’sen damping ince- lemesi yapabilir.
Dış ticarette haksız rekabetin önlenmesi için önlem alma görevi 3577/4412 Sayılı Kanun ile İthalat Genel Müdürlüğüne verilmiştir. İthalat Genel Müdürlüğünün it- halatta haksız rekabetin önlenmesi ile ilgili görevleri şunlardır (3577/4412 Sayılı Kanun Madde 5):
a) Şikâyet üzerine veya gerektiğinde re’sen, verilen bilgi ve belgeler veya mevcut diğer bilgilerin ışığı altında ön incelemeyi yapmak,
b) Soruşturma açılıp açılmayacağı hususunda Kurula teklif sunmak,
c) Soruşturma açılması halinde, soruşturmayı yürütmek ve önlemlerle ilgili olarak Kurula teklif sunmak,
d) Kurulun sekreterlik hizmetlerini yürütmek ve Kurulca verilecek diğer görevleri yapmak.
Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet hallerinde, haksız rekabetin düzeyini ve alınması gerekli önlemleri tespit etmek ve karara bağlamak üzere İthalatta Haksız Rekabeti Değerlendirme Kurulu oluşturulmuştur. Kurul, İthalat Genel Müdürünün veya görevlendireceği genel müdür yardımcısının başkanlığında, Tarım ve Köyiş- leri Bakanlığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlı- ğı, Gümrük Müsteşarlığı, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin ve Türkiye Ziraat Odaları Birliğinin birer yetkili temsilcisi ile İthalat Genel Müdürlüğünün ilgili da- ire başkanından oluşur. Kurul, gerekirse, üniversitelerden ve diğer kurum ve kuru- luşlardan bilgi alabilir.
Kurulun görevleri şunlardır (3577/4412 Sayılı Kanun Madde 6):
a) Soruşturma açılıp açılmamasına veya açılmış bir soruşturmanın durdurulmasına karar vermek,
b) Soruşturma sırasında yeterli delil olması halinde geçici önlem kararını Bakanlı- ğın onayına sunmak,
c) Soruşturma sonuçlarını değerlendirmek, bunun gerektireceği tedbirleri almak ve kesin önlem kararını Bakanlığın onayına sunmak,
d) Soruşturma sırasında taahhütte bulunulmasını önermek, taahhütte bulunulması halinde, taahhüdü kabul edip etmemek hususunda karar vermek ve taahhütlerin yerine getirilmemesi durumunda gerekli önlemleri almak.
5.3. Dampinge Karşı Vergi Uygulanması
Yapılan soruşturma sonucunda İthalatta Haksız Rekabeti Değerlendirme Kurulu ta- rafından belirlenen ve Bakanlıkça onaylanan damping marjı kadar dampinge konu malın ithalinde dampinge karşı vergi alınır. Bununla birlikte, dampinge konu ithalat nedeni ile meydana gelen zararın telafisinin, tespit edilen damping marjından daha az bir miktar veya oranda vergi konulmasıyla mümkün olabileceğinin belirlenmesi halinde bu oran veya miktarda vergi uygulanır (3577/4412 Sayılı Kanun, Madde 7).
Bu vergi, ithali daha önce gerçekleştirilen mallar için, geriye dönük olarak uygu- lanabilir. Bu konuda uygulanacak esaslar Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit edilir.
Ancak, geriye dönük uygulamanın süresi geçici önlemlerin alındığı tarihten itiba- ren 90 günü geçemez.
Dampinge karşı vergi mükellefi; dampinge veya sübvansiyona konu malı ithal eden gerçek ve tüzelkişilerdir. Dampinge karşı vergi Gümrük İdarelerince, ithalde alınan diğer vergilerden ayrı olarak tahsil olunur veya teminata bağlanır.
5.4. Damping Soruşturması ve Önlemler
Re’sen veya şikâyet üzerine yapılan inceleme sonucunda dampinge konu olan it- halatın ve bu ithalattan kaynaklanan zararın varlığı konusunda yeterli delillerin bu- lunması durumunda soruşturma açılır.
Soruşturma sırasında menşe ülke, ihracatçı ülke veya ihracatçı, soruşturma konusu dampingli ithalattan kaynaklanan zararı ortadan kaldıracak şekilde kendiliğinden veya Kurulun önerisi üzerine taahhütte bulunabilir. Kurulun taahhüdü kabul etme- si halinde soruşturma, geçici veya kesin önlem alınmaksızın durdurulabilir veya sonuçlandırılabilir. Soruşturmanın sonuçlandırılmış olması, taahhüdün yürürlüğe girmesine kadar uygulanmış olan geçici önlemlerin gerekli kıldığı tahsilâtı engel- lemez. Taahhütlerin yerine getirilmemesi halinde, Kurulca mevcut verilere dayalı olarak geçici veya kesin önlem alınabilir.
Şikâyet konusu ithalata ilişkin soruşturma sırasında, dampingli ithalatın varlığı ve
bu ithalatın zarara neden olduğu konusunda ön belirlemeler yapılması halinde, so- ruşturma süresince zararın önlenmesi amacıyla, Kurulca belirlenen damping marjı kadar veya zararı ortadan kaldırmaya yetecek daha az bir oran veya miktarda te- minat şeklinde geçici önlem uygulanması Bakanlık makamının onayı ile kararlaş- tırılabilir. Bu durum Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle ilgililere duyurulur.
Soruşturma sonucunda dampingli ithalatın varlığı ve bu ithalatın zarara neden ol- duğu belirlendiğinde, bu zararın önlenmesi amacıyla, Kurulca belirlenen ve Bakan- lıkça onaylanarak kesinleşen damping marjı kadar veya zararı ortadan kaldıracak daha az bir oran veya miktarda dampinge karşı vergi alınır. Dampinge karşı vergi konulmuş olması, ilgili malın fiilî ithalatını engellemez.
Kesin önlemlerin, yürürlükteki dampinge karşı vergiden kaçınma dışında yeterli bir haklı nedeni veya ekonomik gerekçesi bulunmayan bir uygulama, işlem veya iş sonucunda etkisiz kılındığının açılacak soruşturma sonucunda belirlenmesi halin- de, dampinge karşı vergiler, önleme konu ülkeden benzer mallar ya da parçaları ile bunların üçüncü ülkelerden ithalatını da kapsayacak şekilde genişletilerek uygula- nabilir (99/13482 Sayılı Karar, Madde:11).
Kesin önlemlerin ihraç fiyatlarını düşürmek suretiyle etkisiz kılındığının açılacak soruşturma neticesinde belirlenmesi halinde, belirlenen yeni damping marjına göre dampinge karşı vergi yeniden tespit edilir (99/13482 Sayılı Karar, Madde 11).
5.5. Damping Soruşturmasının Sona Ermesi
Damping soruşturmasının kapatılması veya durdurulması kararı verilirse, damping soruşturması sona erer.
Damping soruşturması sonucunda; Kurulca damping soruşturmasının kapatılması- na karar verilebilecek haller şunlardır:
a) Soruşturma konusu ithalatın dampinge konu olmadığının belirlenmesi halinde, b) Soruşturma konusu ithalattan kaynaklanan zararın bulunmadığının belirlenmesi
halinde,
c) Şikâyet konusunun ortadan kalkması durumunda,
d) Damping marjının veya ithalat miktarının ihmal edilebilecek düzeyde olduğu- nun tespiti durumunda,
e) Şikâyetin geri çekilmesi halinde,
f) Dampingin uygulamadan kaldırılması halinde,
Damping soruşturması sonucunda; Kurulca damping soruşturmasının durdurulma- sına karar verilebilecek haller şunlardır:
a) Soruşturma sırasında menşe ülkenin, ihracatçı ülkenin veya ihracatçının, soruş- turma konusu dampingli ithalattan kaynaklanan zararı ortadan kaldıracak şekil-
de kendiliğinden veya Kurulun önerisi üzerine taahhütte bulunması ve taahhü- dün kabul edilmesi halinde,
b) Dampingin uygulamadan kaldırılması halinde, 6.Sonuç
Türkiye; 2008’de de ağır borç yükünden kurtulamamış, kamusal değerlerin satıl- ması yoluyla elde edilen 50 Milyar Dolar faiz ödemelerine harcanmış ve borçlanma tüm hızıyla devam etmiştir. Kasım 2007’de 336,1 Milyar Dolar olan borç stoku, 2008 Kasım’ında 379,5 Milyar Dolar düzeyine ulaşmıştır. Özel kesim 2008 yılında da dış kaynak kullanmaya devam etmiş, yılın ilk dokuz ayında özel sektörün dış borcu 196,2 Milyar Dolara ulaşmıştır (Nacak,2009, s.14).
Türkiye’de dış borçlar ile dış ticaret açığı arasında paralellik vardır. Dış borçlan- manın esas nedeni dış ticaret açığıdır. Özellikle, küresel kreditörlerden dış kaynak bulmanın oldukça zorlaştığı küresel ekonomik kriz dönemlerinde dış borçların eko- nomik yükü daha iyi hissedilmektedir.
Bu nedenle, Türkiye ekonomisinde, sadece parasal önlemlerle (kur hareketleri ve maliyetleri azaltarak) rekabet etmek yeterli ve kalıcı değildir. Özellikle rekabete açık sektörlerde verimliliği artırarak, üretimi değişen talep koşullarına uyum sağ- layacak şekilde daha esnek hale getirmek gerekmektedir (Gültekin, 2007, s.277).
Yine, Türkiye’de öncü ve ileri teknolojilere yatırım yapılması zorunludur. Bunun- la birlikte, bilimsel araştırmaların patent, lisans, telif hakkı, know-how, bilimsel formül veya endüstriyel tasarım vs. haline getirilmesi, uluslararası düzeyde tescil ettirilmesi, sanayiye aktarılması, yeniliğe ve somut ürüne dönüştürülerek dünya pazarlarına sunulması da şarttır. Türkiye, ileri teknolojiyle, düşük maliyet, kaliteli üretim, markalaşma, tanıtım, pazarlama ve satış sonrası destek hizmetlerini birlikte sunmalı, Türk malları için, Asya ve Rusya kökenli ürünlerin “ucuz ve kalitesiz ürün” imajını değil, AB ve Amerikan ürünlerinin “kalite” imajını paylaşmalı, Tur- qulity imajı oluşturmalıdır (Gültekin, 2007, s.277).
Ancak, Türkiye’de, bir yandan, ihracatı artırmak için her türlü ekonomik ve teknik önlem alınırken, diğer yandan, AT-Türkiye Gümrük Birliği Kararı ile Dünya Tica- ret Örgütü kapsamında yürütülen tarife indirimi görüşmeleri sonucunda oldukça korumasız kalan dış ticaretin, hiç olmazsa haksız rekabetten korunması da gerek- mektedir. Bu haksız rekabet hallerinden biri de dampingdir. Bir haksız rekabet türü olarak damping, dampingli ithalattan zarar gören ülkede, ekonominin tüm sektörle- rinde yıkıcı sonuçlar doğuran etkiler göstermektedir. Bu etkiler, dış ticaret açığı, iç ve dış borç, işsizlik, dış ülkelere gelir transferi, iç endüstrilerde rekabet gücü kaybı, araştırma geliştirme ve markalaşma faaliyetlerinin yetersizliği vb. şekillerde ortaya çıkmaktadır.
Sonuç olarak, küresel rekabete oldukça açık olan dış ticaret, iyi yönetilmediğinde, ekonominin tüm sektörlerinde büyük ekonomik kayıplara ve zararlara neden ol-
maktadır. Dış ticarette karşılaşılan haksız rekabet hallerinden biri olan dampingli it- halat konusu da yakından izlenmeli, dampingli ithalata karşı gerekli soruşturmalar zamanında açılmalı, hızla sonuçlandırılmalı, soruşturma sonunda dampingli ithalat yapıldığı sonucuna varılırsa, dampinge karşı vergi uygulanmalıdır. Dünya Ticaret Örgütü kural ve ilkeleri gereği her ülkenin dampingli ithalata karşı, ekonomisini haksız rekabetten korumak için dampinge karşı vergi uygulama ve diğer korunma önlemlerini alma hakkı bulunmaktadır.
KAYNAKLAR
1. BOCUTOĞLU, Ersan; Metin BERBER, Kenan ÇELİK, (2005); Makro İktisada Giriş, Derya Kitabevi, Trabzon.
2. ÇELİK, Kenan, (2008); Uluslararası İktisat, 4. Baskı, Murathan Yayınevi, Trabzon.
3. ÇELİK, Kenan, (2009/A); Genel Ekonomi, 1. Baskı, Murathan Yayınevi, Trabzon.
4. ÇELİK, Kenan, (2009/B); Makro İktisada Giriş, 2. Baskı, Murathan Yayınevi, Trabzon,
5. ELELE, Onur, (2008); Uluslararası Ticarette Damping ve Anti-damping, Yakla- şım Yayıncılık, Ankara.
6. GÜLTEKİN, Sadettin, (2005); Dünya Ticaret Örgütü Kapsamında Tarım Ürün- leri ve Türkiye, Yayımlanmamış Doktora Tezi, KTÜ Sosyal Bilimler Enstitüsü, Trabzon, 2005.
7. GÜLTEKİN, Sadettin, (2007); Küresel Rekabet Ortamında Türkiye’nin Dış Ti- carette Verimlilik ve Rekabet Gücü, TMMOB Makine Mühendisleri Odası MAR- KATEK’2007- MARKA, KALİTE ve TEKNOLOJİ SEMPOZYUMU, 18-19 Ma- yıs 2007, Gaziantep- TÜRKİYE.
8. GÜLTEKİN, Sadettin, Mustafa SAVCI, (2008); Dış Ticaret İşlemleri Muhasebesi, Murathan Yayınevi, Trabzon.
9. JEPMA, Catrinus J, Henk JAGER, Elise KAMPHUİS, (1996); Introduction to In- ternational Economics, Longman Press and Netherlands Open University, Eng- land.
10. NACAK, Pınar, (2009); 2008 Yılında Türkiye Ekonomisi ve 2009 Yılından Beklen- tiler, İzmir Ticaret Borsası Dergisi, Kış 2009.
11. WTO, 2009. Agreement on Implementation of Article VI. of the General Agree- ment of Tariffs and Trade 1994. www. Wto.org/ english/ tratop_e/ tratop_e. htm 12. www.investopedia.com/terms/predatorydumping. asp.
13. 3577 / 4412 Sayılı Kanun ile Değişik İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hak- kında Kanun
14. 99/13482 Sayılı İthalatta Haksız Rekabetin Önlenmesi Hakkında Karar.
HUKUKİ CEPHESİ VE İLGİLİLERİN MENFAATLERİ
Dr. Fülürya Yusufoğlu*1
ÖZET
Televizyon, reklamlar için ideal bir mecra olduğu için, televizyon reklamları rek- lamcılar tarafından sıkça başvurulan tanıtım yoludur. Ancak seyirciler, reklam kuşaklarını seyretmeme eğiliminde oldukları için, reklamcılar dikkatleri reklamlara çekmek için farklı yollar arayışına girmişlerdir. Teknolojinin gelişimi sonucunda, reklamların yayınla eşzamanlı olarak gösterilmesi sonucunu doğuran çerçeve rek- lamlar ortaya çıkmıştır. Bu şekilde artık seyirci seyretmek istediği yayınla eş zamanlı olarak, reklamları da izlemek zorunda bırakılmaktadır. Çerçeve reklamların yayın esnasında gösterilmesi, seyircinin dikkatini reklamlara çekmeye yaramaktadır. Bu tür reklamlar, reklamcıların ve yayın kuruluşlarının menfaatinedir; zira reklamcı amaçladığı seyirci kitlesine ulaşmakta, yayın kuruluşu ise gelir elde etmektedir.
Ancak bu reklam teknikleri, bir yandan tüketici olarak seyircinin dikkatini dağıtıp programdan istediği gibi faydalanmasını önledikleri gibi, diğer yandan bir eserle (sinema filmi, dizi) eş zamanlı gösterildikleri zaman, eser üzerindeki hakları da ih- lal edebilecek niteliktedir. Çerçeve reklam hakkındaki düzenlemeler, bu menfaatler arasında denge sağlamayı amaçlamaktadır.
* Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Araştırma Görevlisi.
Giriş
Reklam en geniş tanımı ile, mal ve hizmetlerin tüketicilere tanıtılmasıdır. Reklamın temel amacı, tüketicilerin dikkatlerinin tanıtımı yapılan mal veya hizmetlere çekil- mesi ve bu şekilde, tanıtılan ürünlere olan taleplerin artırılmasıdır. Tüketicilerin dikkatlerinin çekilmesi için reklamcılar sürekli olarak yeni mecralar ve teknikler arayışı içindedirler.
Reklam artık her mecrada karşımıza çıkmaktadır. Radyo, televizyon, gazete, hatta cep telefonları bile reklam aracı olarak kullanılmaktadır. Ancak kişilerin reklamla- ra karşı genel bakışı çok olumlu olmadığı için, televizyonda reklam kuşakları ge- nelge seyredilmiyor, radyodaki reklamlar sırasında diğer radyolar dinleniyor, cep telefonuna gelen reklam amaçlı mesajlar okunmadan siliniyor.
RTÜK tarafından yapılan ve Şubat 2009 tarihinde yayınlanan “Televizyon İzleme Eğilimleri Araştırması-2”ye göre, araştırmaya katılan deneklerin %60.3’ü reklam- ları gördüğünde hemen kanalı değiştirmektedirler. Araştırmaya katılanların sadece
%10’u reklamların tamamını seyrettiğini belirtmiştir. 2009 yılında yayınlanan bu ikinci araştırma, 2006 yılında yayınlanan birinci araştırma ile karşılaşınca, kişilerin reklam seyretme eğilimlerinin azaldığı görülmektedir. 2006 yılında yapılan araştır- mada, araştırmaya katılan deneklerin %40.4’ü reklamları gördüğünde hemen kana- lı değiştirmekte ve deneklerin %19.5’i reklamların tamamını seyretmekte olduğu anlaşılmaktadır. Her iki araştırmanın verileri karşılaştırıldığında, reklamları gördü- ğünde kanalı değiştiren grubun %20 oranında arttığı; reklamları tamamen izleyen grubun ise % 10 oranında azaldığı gözlenmektedir1. Görüldüğü üzere, Türkiye’de seyircilerin reklamlar çıktığında, aktif konuma geçmeleri ve kanalı değiştirmeleri üç yılda yaklaşık %20 artmıştır. Bunun karşısında, ana gelirleri reklamlar olan ya- yın kuruluşları ve daha geniş seyirci kitlelerine ulaşmak isteyen reklam verenler, alternatif yollar arayışına girmişlerdir.
Bunun yanında, teknolojinin gelişmesiyle, geleneksel medya hizmetinin (televiz- yon) yanında, isteğe bağlı medya hizmetleri ortaya çıkmış ve gelişmiştir. İsteğe bağlı görsel işitsel medya hizmeti, bir başka deyişle program akışsız görsel-işitsel medya hizmeti, programların kullanıcının seçtiği bir zamanda ve medya hizmet sağlayıcısı tarafından seçilen program kataloğuna bağlı olarak münferit isteği üze- rine izlenmesi amacıyla medya hizmet sağlayıcısı tarafından sunulan bir görsel- işitsel medya hizmeti anlamına gelir2. Geleneksel medya hizmeti olan televizyonda seyirciler pasif konumda olup, programları ilan edildikleri saatlerde, ilan edildikleri şekilleriyle seyretmek zorundadırlar. Oysa, gelişen medya ortamında, seyircilerin daha az pasif olma fırsatları bulunmaktadır. Seyirci, istediği programı, istediği sa-
1 Bu konuda geniş bilgi için bkz, “Televizyon İzleme Eğilimleri Araştırması-2”, www. rtuk.org.tr, 22, 23, 137 vd.
2 İsteğe bağlı medya hizmetleri, 2007/65/EC sayılı “Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesin- de” tanımlanmıştır.
atte medya hizmet sağlayıcısı tarafından seçilen program kataloğuna bağlı olarak seyretme imkanına sahiptir.
Seyircinin aktif bir konuma geçmesi sonucunda, artık reklam aralığı olmaksızın program izleme olanağına kavuşacaktır. Bunun sonucunda, geleneksel almamdaki televizyon reklamcılığı, geleneksel televizyonlardaki kadar etkili olamayacaktır3. Reklamların daha fazla seyirciyle buluşabilmesi için, yeni reklam teknikleri ortaya çıkmıştır. Teknolojinin gelişmesiyle artık kişiler reklam seyretmek zorunda bırakıl- maktadır. Yeni reklam teknikleriyle, program, spor müsabakası, film seyredilirken bile, reklamlar tüketicilere-seyircilere empoze edilmektedir. Bunlardan birisi, tele- vizyon yayını ile birlikte reklamın aynı anda görüntülendiği çerçeve reklamlardır.
Kişilerin reklam aralarında kanal değiştirme alışkanlıkları karşısında, reklamı sey- retmek zorunda bırakıldığı çerçeve reklam tekniği geliştirilmiştir. Ancak, seyirci- nin aynı zamanda bir tüketici olduğu gerçeği karşısında, tüketici olarak seyircinin de haklarının göz önünde bulundurulması zorunludur. Bunların yanında, özellikle dizilerin veya filmlerin gösterildiği sırada, çerçeve reklamların veya bölünür ekran ile bölünen sinema eseri sahibinin haklarının da gözetilmesi gerekir. Bu çalışmada, tüm menfaat sahiplerinin menfaatleri göz önünde bulundurularak, çerçeve reklam ve bölünmüş ekran uygulamalarının Avrupa Birliği Ülkelerinde ve Türkiye’de ne şekilde yapıldığı incelenecektir4.
I. AB ve Türkiye’de Reklamlara İlişkin Hukuki Düzenlemeler ve Türk Hukuku’nun AB Hukuku ile İlişkisi
Türkiye’de çerçeve reklamlarla ilgili düzenlemeler ve uygulamalar incelenirken, Avrupa Ülkelerindeki uygulamaların ve özellikle ATAD’ın kararları yol gösterici olacaktır. Bundan dolayı, öncelikle Avrupa Birliği ve Uluslararası Sözleşmelerin Türk Hukuku açısından öneminin belirtilmesi gerekir.
1. Yönergelerin ve Sözleşmenin Türkiye Bakımından Önemi
Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki ilişkiler, Avrupa Topluluğu ile 12 Eylül 1963 tarihinde imzalanan Ankara Anlaşması çerçevesinde gelişmektedir. Türkiye ile Avrupa Topluluğu arasındaki Gümrük Birliği, Ortaklık Konseyi kararı ile 6 Mart 1995 tarihinde kurulmuştur. 1999 yılında Helsinki Zirversi’nde Türkiye aday ülke olarak kabul edilmiştir5.
3 Martijn Poel/ Jop Esmeijer, “Regulation of advertising in audio-visual media services: the im- pact on consumer protection, investments, innovation and competition”, Observatorio Journal, 10 (2009) , s. 41-91, s. 42.
4 Reklamların eser olması veya reklam üzerindeki hak sahipliği işbu çalışmada ele alınmamıştır. Bu konularda bilgi için bkz, Emrehan İnal/Başak Baysal, Reklam Hukuku ve Uygulaması, İstanbul 2008; Aslan Kaya, Reklamın Fikri Mülkiyet Hukuku İçindeki Yeri, Ömer Teoman’a Armağan, İstanbul 2002, s. 459-478.
5 Vedat Çakır/Birol Gülnar, “Avrupa Birliği’ne Uyum Sürecinde Türkiye’de Televizyon Yayın- cılığına Yönelik Düzenlemeler”, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, Sayı: 18, 207-223, s. 209.
2003 yılı Katılım Ortaklığı Belgesinde, Görsel-işitsel politika alanında, başta Sınır Tanımayan Televizyon Direktifi olmak üzere, mevzuat uyumunun başlatılması ve yeni düzenleyici çerçevenin etkili, kesin ve şeffaf bir şekilde uygulanmasının sağ- lanması ve Yeni Düzenleyici Çerçeve mevzuatının etkin bir şekilde uygulanması temel bir öncelik olarak yer almaktadır6. Bunun için Sınır Tanımayan Televizyon Direktifinin uyumlaştırılması gerekmektedir. Sınır Tanımayan Televizyon Direkti- finin uyumlaştırılması konusunda gerekli çalışmalar Radyo ve Televizyon Üst Ku- rulu tarafından sürdürülmektedir.
AB’nin görsel-işitsel alandaki çalışmaları Türkiye’yi yakından ilgilendirmektedir.
AB mevzuatına uyumun sağlanması amacı ile 17 Nisan 2003 tarihinde “Radyo ve Televizyon Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik” kabul edilmiştir. Bu Yönetme- likte uyum sağlanan en önemli alan reklam uygulamaları ile ilgili alan olmuştur7. 2006 yılı itibariyle Türkiye’nin AB’nin görsel işitsel müktesebatı ile ilgili olarak yapmış olduğu uyum çalışmaları, reklamcılık ve küçüklerin korunması ile ilgili bazı hükümlerle sınırlı kalmıştır8. Nitekim Türkiye 2008 yılı İlerleme Raporunda da, “Türkiye’nin AB işitsel ve görsel medya müktesebatı ile uyum düzeyi çocuk- ların korunması ve reklamlara ilişkin düzenlemeyle ilgili alanlarla sınırlı kaldığı”
belirtilmiştir9. Aynı husus 2009 yılı ilerleme raporunda da tekrar edilmiştir10. Gö- rüldüğü üzere, görsel işitsel politika alanında uyumun sınırlı olarak da olsa sağlan- dığı ender alanlardan birisi reklamlarla ilgili düzenlemelerdir.
Türkiye 1992 yılında Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesini imzalamış ve Kasım 1993’te Bakanlar Kurulu Kararı ile onaylanmıştır. Bu sözleşme, 20 Nisan 1994 tarihinde uygulamaya konulan 3984 sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’a da temel oluşturmuştur11.
Görüldüğü üzere, Türkiye’deki reklam uygulamaları göz önünde bulundurulurken, Avrupa Birliğindeki düzenlemeleri ve uygulamaları göz ardı etmemek mümkün değildir.
2. Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ile Yönergeler Arasındaki Sıkı Bağlılık Viyana’da 9-10 Aralık 1986 yılında gerçekleşen Avrupa Kitle İletişim Politikası Bakanlar Konferansı’nda, sınır ötesi yayınların düzenlenmesi konusunda, Avrupa Komisyonu çerçevesinde, bağlayıcı hukuki araçların hazırlanması ile ilgili olarak
6 http://www.abgs.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/Kob/Turkiye_Kat_Ort_Belg_2003.
pdf, s. 17.
7 Çakır/Gülnar, s. 218.
8 Avrupa Komisyonu Genişleme Genel Müdürlüğü 2006 Yılı Türkiye İlerleme Raporu, http://
www.abgs.gov.tr/files/Duyurular/Turkiye_Ilerleme_Rap_2006.pdf, s. 41; Çakır/Gülnar, s. 220.
9 Avrupa Komisyonu’nun 5 Kasım 2008 tarihli Türkiye 2008 İlerleme Raporu, http://www.abgs.
gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/turkiye_ilerleme_rap_2008.pdf, s. 51.
10 http://www.abgs.gov.tr/files/AB_Iliskileri/AdaylikSureci/IlerlemeRaporlari/turkiye_ilerleme_
rap_2009.pdf, s. 53.
11 Çakır/Gülnar, s. 216-217.
bir Tebliğ kabul edilmiştir. Bu tarihten sonraki çalışmaların sonucunda, 15 Mart 1989 tarihinde kabul edilen Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından 5 Mayıs 1989 tarihinde imzaya açılmıştır. 1 Mayıs 1993 tarihinde yürürlüğe girmiştir12.
Avrupa Topluluğu, Sözleşmenin düzenlemelerini takip ederek, 89/552/EEC Yöner- geyi kabul etmiştir13. Bu Yönerge, büyük ölçüde Sözleşmenin yapısını almıştır14. Nitekim Yönergenin 4. giriş paragrafında da Sözleşmeye “Avrupa Konseyi, Sınır Ötesi Televizyon ile ilgili Avrupa Sözleşmesini kabul etmiştir” demek suretiyle açık bir atıf bulunmaktadır. 1990’ların başından itibaren 89/552/EEC Yönerge, “Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi” olarak adlandırılmaya başlanmıştır15. Görüldü- ğü üzere, Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi ile Avrupa Sınır Ötesi Televiz- yon Sözleşmesi arasında sıkı bir bağlılık bulunmaktadır. ATAD, bu sözleşmenin ve bu sözleşmeyi açıklayan memorandumun, yönergenin açıklanması konusunda yol gösterici olduğunu kabul etmiştir16. Her ne kadar Yönergenin Sözleşmeyi takip ettiğini belirtmiş olsak da, bu iki düzenlemenin temelleri farklıdır17.
Görüldüğü üzere, bir taraftan Yönerge ile ilgili çalışmalar devam ederken, diğer tarafta da, Avrupa Konseyi Sözleşmeyi hazırlamıştır. Sözleşme, geniş anlamda Av- rupa ülkelerine uygulanacaktır18, Yönerge ise, Avrupa Topluluğu üyeleri tarafından kanunlaştırılacaktır. Nitekim, Sözleşme ile Yönergenin gelişimi de bezer ve paralel bir şekilde gerçekleşmektedir. Yönerge ile Sözleşmenin yakın zamanlarda gözden geçirildikleri görülmektedir. Bunun sonucunda, iki düzenleme arasında bir uyum sağlanmaktadır19. 89/552/EC sayılı Yönerge, 30.06.1997 tarihli ve 97/36/EC sayılı yönerge ile değiştirilirken20, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 1 Mart 2002 ta- rihinde yürürlüğe giren Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesini değiştiren protokolü kabul etmiştir.
12 Sözleşmenin hazırlık çalışmaları ve yapılan görüşmeler için bkz, 1 Mart 2002 tarihinde yürürlüğe giren protokolle değiştirilen Avrupa Sınır Ötesi Sözleşmeyi Açıklayıcı raporu.
13 Üye Devletlerde televizyon yayıncılığı faaliyetlerinin takibi ile ilgili olarak yasa, düzenleme ya da idari karar yoluyla belirlenmiş belli hükümlerin koordinasyonuna dair 3 Ekim 1989 tarihli Konsey Yönergesi (89/552/EEC).
14 Mira Buri Nenova, “The New Audiovisual Media Services Directive: Television Without Fronti- ers, Television Without Cultural Diversity”, Common Market Law Review, 2007, V. 44, s. 1689- 1725, s. 1693, 1694.
15 Buri Nenova, s. 1695.
16 Bkz, C 320/94, 328/94, 329/94, 337/94, 338/94, 339/94.
17 Düzenlemeler arasındaki benzerlikler ve farklılıklar için bkz, Buri-Nenova, s. 1698, 1699;
Séverine Fautrelle, “Le Cadre Juridique Européen de la Télévision sans Frontieres”, Medij. İstraz (god.11, br 2) 2005, s. 33-48, s.38 vd.
18 15.02.2010 tarihi itibariyle, 34 ülke tarafından imzalanıp onaylanmış, 6 ülke tarafından imzalan- mış olmakla beraber onaylanmamıştır. Türkiye Sınır Ötesi Sözleşmesi 7.9.1992 tarihinde imzala- mış, 21.1.1994 tarihinde onaylamış, 1.5.1994 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bkz, http://conventi- ons.coe.int/treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=132&CM=1&DF=&CL=ENG.
19 Fautrelle, s. 35.
20 JOCE, 30.07.1997, no. L 202, s. 60-719.
Yönergenin 2002 yılına kadar gözden geçirilmesi gerekirdi. Nitekim dijital teknoloji- lerin gelişmesiyle birçok değişiklik yaşanmış, bunlardan birisi de, yeni reklam teknik- lerinin gelişmesi olmuştur. Nitekim Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi’nin21 1. giriş paragrafında bu ihtiyaç şu şekilde ifade edilmiştir: “89/552/EEC sayılı Kon- sey Yönergesi televizyon yayıncılığı faaliyetleriyle ilgili Üye Devletlerdeki kanun, yönetmelik veya idari kurallarda yer alan belirli hükümlerin eşgüdümünü yapmak- tadır. Ancak, görsel-işitsel medya hizmetleri iletimindeki yeni teknolojiler, yapısal değişimin etkisi, bilgi ve iletişim teknolojilerinin (BİT) yaygınlaştırılması ve iş mo- dellerindeki teknolojik gelişmeler, özellikle ticari yayıncılığın finansmanı ve Avrupa bilgi teknolojilerindeki ve medya endüstrileri ile hizmetlerindeki rekabet ve hukuki yeterlilik için en uygun koşulları, kültürel ve dilsel çeşitliliğe saygıyı da dikkate ala- rak düzenleyici çerçevenin uyumlaştırılmasını gerekli kılmaktadır.”
Teknolojinin gelişmesi sonucunda, medya dünyasında da birçok şey değişmiştir.
Bir zamanlar pasif konumunda olan izleyiciler, artık aktif bir konuma geçmişlerdir;
bunun yanında yeni reklam tekniklerinin gelişmesiyle yeni uygulamaların düzenlen- mesi ihtiyacı doğmuştur. Artık geleneksel yayınların yanında, isteğe bağlı yayınlar tüketicilere sunulmuştur. Bütün bu gelişmelere ayak uydurabilmek için, yeni hukuki düzenlemelerin yapılması ihtiyacı doğmuştur. 2007 yılında Sınır Tanımayan Tele- vizyon Yönergesi, Görsel-işitsel Medya Hizmetleri Yönergesi ile değiştirilmiştir.
Paralel olarak, Sınır Ötesi Televizyon daimi komitesi, Sözleşmenin değiştirilme- si için bazı çalışmalar yapmaktadır22. Sözleşmenin değiştirilmesi için hazırlanan 24.09.2009 tarihli ikinci protokolün önsözünde, Sözleşmeye üye devletlerin bir kıs- mının AB’ye üye oldukları ve Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi’ni değiştiren Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesi’nin kabul edilmesinden sonra, Yönerge ile Sözleşme arasındaki uyumun sağlanması amacıyla Sözleşmenin değiştirilme- si gerektiği belirtilmiştir23. Sözleşme’nin adının Avrupa Sınır Ötesi Görsel İşitsel Medya Hizmetleri Sözleşmesi olarak değiştirilmesi söz konusudur24. Görüldüğü üzere, Sözleşmenin başlığı da, Yönerge’nin başlığına uygun olarak değiştirilecektir.
II. Çerçeve Reklamların Gelişimi
1. Reklamın Amacı ve Çerçeve Reklamların Önemi
Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi, iletilen yayınlarda yer alan program hizmetleri, yayınlara ve programlamaya ilişkin hususlar, program desteklemesi gibi hususların yanında, özellikle ücretsiz olarak yayın yapan televizyonlar için hayati önem taşı-
21 Audio Visual Media Services Directive – AVMS.
22 Fautrelle, s. 42.
23 http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/T-TT/T-TT_2009_13FIN_en%20Provisio- nal%20agreemt%20on%20draft%20amendts%20to%20ECTT+preamble.pdf.
24 Sözleşme’de yapılan değişikliklerin genel değerlendirilmesi için bkz, Av. Erdal Aksu, “Avrupa Sı- nır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 4 Eylül 2008 Tarihli Taslak Sözleşme Metninin Yayına İlişkin Değişiklik İçeren Maddelerin İncelenmesi”, http://www.hukukiboyut.com/makaleler.asp?id=2.
yan ve temel gelir kaynağı olan reklamları da düzenlemektedir. Sözleşme, bir yan- dan televizyon yayıncılarının haklarını gözetirken, diğer yandan da televizyonlarda gösterilen eser sahiplerinin ve tüketici olarak seyircinin haklarını gözetmektedir.
Aynı amaç, AT’nin “Sınır Tanımayan Televizyon Yönergesi”nde ve “Görsel-İşitsel Medya Hizmetleri Yönergesinde” de gözetilmiştir. Teknolojinin gelişmesiyle mey- dana çıkan yeni reklam tekniklerinin bu düzenlemelere göre ne şekilde uygulanma- sı gerektiği önem arz etmektedir.
Öncelikle klasik anlamda “reklam” tanımı yapıldıktan sonra, çerçeve reklamların yeri ve farkı belirlenecektir.
Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun md. 3/u’ya göre:
“Bir ürün veya hizmetin alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla, ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanında reklamcıya tahsis edilen kamu- ya yönelik duyurular.”
Ticari Reklam ve İlanlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik (Reklam Yönetmeliği) md. 4/h:
“Mal, hizmet veya marka tanıtmak, hedef kitlesi oluşturanları bilgilendirmek ve ikna etmek, satışını veya kiralanmasını sağlamak ya da arttırmak amacıyla reklam veren tarafından herhangi bir mecrada yayımlanan pazarlama iletişim niteliğin- deki duyuru.”
Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmelik (RTÜK Yönetmelik) md.4’te reklam şu şekilde tanımlanmıştır:
“Bir ürün veya hizmetin, alım, satım veya kiralanmasını geliştirmek, bir amaç veya düşünceyi yaymak veya reklamcının istediği başka etkileri oluşturmak amacıyla ücret veya benzer bir karşılık ile iletim zamanı tahsis edilen kamuya yönelik du- yurular”.
Görüldüğü üzere, reklamların temel amacı ürünlerin satışını artırmak için gerekli tanıtımların yapılmasıdır.
Çerçeve reklam, ekranda verilen yayınla eş zamanlı olarak, bir çerçeve içinde ürün veya hizmetin tanıtılmasıdır. Tüketicilerin reklam seyretmeme seçeneğini ortadan kaldırdığı için, çerçeve reklamların etkisi yadsınamaz. Bir reklamın, rek- lam kuşağında yayınlanması sırasında, tüketicinin reklamı seyredip seyretmeme gibi bir seçeneği bulunmaktadır. Oysa, bir reklamın bir yayınla eşzamanlı olarak verilmesi halinde, reklamın tüketiciye ulaşması, tüketicinin isteği dışında ger- çekleşmektedir.
Çerçeve reklamların ticari amaçlı olarak kullanıldıkları ve tüketiciye bir seçim şansı tanımadıkları tartışmasızdır. Çerçeve reklamlarının amacı, markanın tüketicinin zih- nine kazınmasıdır. Çerçeve reklamlar, hangi programda kullanılmışsa, bu program,
ticari amaçlı olarak kullanılmış olmaktadır. Eğer bir çerçeve reklamı bir eserin yayını sırasında kullanılmışsa, bu eser hiç kuşkusuz ticari amaçlı olarak kullanılmış sayılır.
2. Gelişen Teknolojinin Beraberinde Getirdiği Yeni Reklam Teknikleri
Teknolojinin gelişmesiyle, çerçeve reklamlar, interaktif reklam, sanal sponsorluk gibi yeni reklam teknikleri de geliştirilmiştir. Komisyonun 14.12.1999 tarihli “Di- jital Çağ’da Topluluğun görsel-işitsel politikası ile ilgili ilkeleri” açıkladığı bildir- gesinde25, amacın yeni gelişen reklam tekniklerinin yasaklanmasının olmadığını, temel prensiplerin uygulanması olduğunu açıklamıştır. Bir diğer ifade ile, Komis- yon, temel ilkelerin yeni reklam tekniklerine de uygulanması gereğini belirtmiştir.
Çerçeve reklamlar, interaktif reklamlar ve sanal reklamlar, gelişen teknoloji ile be- raber ortaya çıkan yeni reklam teknikleridir26.
Aynı şekilde, 28.04.2004 tarihinde AB Resmi Gazetesi’nde yayınlanan “Sınır ötesi Televizyon Yönergesinde” televizyon reklâmları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerine Komisyonun yorum yazısında, bölünmüş ekran teknikleri kullanılarak ya- pılan çerçeve reklamlarının Yönerge ile uyumlu olduğu ve reklamlar için gerekli genel şartların bu gibi, teknolojinin gelişimi sonucu meydana çıkan yeni reklam teknikleri için uygulama alanı bulacağı belirtilmiştir27.
Bu geliştirilen yeni reklam tekniklerinden seyircinin reklamları seyretme hakkın- daki seçim özgürlüğünü kısıtlayan ve izlenen yayın içeriği ile bütünleştirilemediği için seyircilerin/tüketicilerin dikkatini dağıtan bir reklam türü olan çerçeve reklam seyirciyi en çok etkileyen reklam türüdür.
3. Çerçeve Reklam ve Bölünmüş Ekran Hakkındaki Ulusal ve Uluslararası Düzenlemeler
Çerçeve reklamlar, esasen bölünür ekranın bir görünüm şeklidir. Her iki durum- da da, gösterilen yayın geometrik şekillerle bölünmektedir. Ancak, reklamlar için süre, ekranda yerleştirme şekli, gibi katı kurallar konulmuşken, bölünür ekran için süre ve yerleşme şekli gibi kısıtlamalar bulunmamaktadır. Aşağıda, bu kavramların Kanun, Yönetmelik ve Uluslararası metinlerde düzenleniş şekli incelenecektir.
a) Bölünmüş Ekran
Radyo ve Televizyon Yayınlarının Esas ve Usulleri Hakkında Yönetmeliğin (Yö- netmelik olarak anılacaktır), “tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, bölünmüş ekran, televizyon ekranının birden çok geometrik şekillere bölünmek sureti ile, bu bölüm- lerin aynı veya farklı konuların işlenmesi için kullanılması şeklinde tanımlanmıştır.
25 Communication from the Commission to the Council, the European Parliament, the Economic and Social Committee ot the Regions of 14 December 1999, COM(1999) 657 final.
26 Yeni reklam teknikleriyle ilgili olarak bkz, Carat Crystal/Bird&Bird, “Final Report, Study on New Advertising Techniques”, s. 83-94.
27 “Sınır ötesi Televizyon” Yönergesinde televizyon reklâmları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerine Komisyonun yorum yazısı için bkz, www.rtuk.org.tr.
Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun’un yayın ilkeleri başlıklı 4. maddesinin (r) bendi, bölünür ekranla ilgili genel bir kural koymaktadır.
Bu hükme göre, televizyonda bölünür ekran yoluyla ana program ile ilgisiz bilgiler veren konuları işleyen yayınların yapılmaması, çerçeveler veya alt yazı tekniği kul- lanılarak sürekli yayın yapılmaması, haberde konu ile ilgili olmayan görüntülerin verilmemesi, haberle benzerlik arz eden görüntülerin arşiv niteliğinin belirtilmesi gerekir28. Ancak, programın esas unsurlarından olan ve bir çerçeve içinde verilen hareketli ve hareketsiz görüntüler, bölünür ekran kapsamında değerlendirilmemek- tedir. Bir diğer ifade ile, programların esaslı unsurlarından olan görüntülerin veril- mesi, herhangi bir sınırlandırmaya tabi değildir.
Görüldüğü üzere, bölünür ekran, televizyon ekranın geometrik şekille bölünmesi anlamına gelmektedir. Bölünür ekran tekniği kullanılarak çerçeve reklamların ya- pılması bazı şartlara tabidir.
b) Çerçeve Reklam
Yönetmeliğin 4. maddesinde, çerçeve reklamlar tanımlanmıştır. Bu tanıma göre,
“Alt Yazı, Logo ve Çerçeve Reklam, Program yayını esnasında ekrandaki görüntü üzerine, programın bütünlüğünü bozmamak kaydıyla, tanıtımı yapılan ürün, hizmet veya kuruluşun reklamının alt yazı geçmek, logosunu göstermek veya görüntüyü çevrelemek suretiyle yapılmasıdır”.
Çerçeve reklam, yayın ile reklamın aynı anda gösterimi anlamına gelmektedir. Bu teknikle, aynı anda iki görüntü görüntülenmektedir. Bu şekilde, bir taraftan seyirci yayını izlemeye devam ederken, diğer taraftan reklamı izlemektedir. Oysa, televiz- yon ekranının münhasıran yayının içeriği için ayrılması temel kuraldır. Yönetmeliğin 5. maddesinin (r) bendine göre, televizyon ekranı, yayınlanan tek bir program için bir bütün olarak kullanılmalıdır. Televizyonda bölünür ekran yoluyla, ana program ile il- gisiz bilgiler veren konuları işleyen yayınlar yapılmaması esastır. Temel kural bu ol- makla beraber, bazı hallerde, bölünür ekran uygulamalarına izin verilebilir. Çerçeve reklam da, şartları taşıması halinde izin verilen bölünür ekranlar arasına girmektedir.
Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesinde çerçeve reklamları açık bir şekilde düzenle- yen bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla beraber, Sınır Ötesi Televizyonu daimi kurulu, çerçeve reklamın sözleşme tarafından düzenlendiğini, ancak sadece aşa- ğıdaki şartları taşıması halinde bu reklam türüne izin verileceğini belirtmiştir29: 1.
program ve reklam arasında açık bir ayırımın bulunması, 2. sözleşmede yer alan tüm diğer düzenlemelere uyulması gerekir. Bunlar,
28 Anayasa Mahkemesinin 21/9/2004 tarihli ve E.:2002/100, K.:2004/109 sayılı Kararı ile; bu bentte yer alan “... ana program ile ...” ibaresinden sonra gelen “ ... ilgili ...” ve bundan sonra gelen
“…veya…” sözcükleri iptal edilmiş olup, iptal hükmünün Resmi Gazete’de yayım tarihi olan 4/8/2006 ‘dan başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır.
29 Opinion No 9 adopted during the meeting of the standing committee on 29 to 30 April 2002, bkz, http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/media/t-tt/T-TT(2006)012rev_en.asp
- md. 7 - yayıncının sorumluluğu,
- md.11 – reklamlar bakımından öngörülen genel esaslar, - md.13 – reklamların şekli ve gösterimi,
- md. 14 – reklamların yerleştirilmesi - md. 15 – özel bazı ürünlerin reklamları.
Reklam, mal ve hizmetlerin sürümünü artırması amacıyla kamuya yönelik duyuru- lar olduğuna göre, çerçeve reklamlar da bu bağlamda diğer reklamların tabi olduğu şartlara tabi olmak zorundadır.
Çerçeve reklamlar, AB yönergelerinde de açık bir şekilde düzenlenmemiştir. An- cak, 2004 yılında Sınır Ötesi Televizyon Yönergesinde televizyon reklamları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerinde Komisyonun yorum yazısında, çerçeve rek- lam uygulamalarının Yönergeye aykırı olmadığı belirtilmiştir30.
Fransa ve Portekiz’de çerçeve reklamlar yasaklanmıştır31. Yönergenin 3. maddesine göre, her üye Devlet, Yönergede öngörülenden daha katı veya daha ayrıntılı düzen- lemeler yapma hakkını haizdir. Bu hükme dayanarak Fransa, çerçeve reklam uygu- lamasına yer vermemiştir. Sınır Ötesi Televizyon Yönergesinde televizyon reklam- ları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerinde Komisyonun yorum yazısında, her ne kadar çerçeve reklam tekniklerinin Yönergeye aykırı olmadığı açık bir şekilde be- lirtilmiş olsa da, yorum yazısının yeni kurallar koymadığı bilinmektedir. Netice ola- rak, Fransa Yönerge’yi çerçeve reklama izin verecek şekilde yorumlamamaktadır32. İngiltere’de, çerçeve reklamların sadece metin şeklinde gösterilmesi mümkündür33. III.Çerçeve Reklamlarının ve Bölünmüş Ekranların Yayın Kuralları İçindeki
Yeri
Çerçeve reklamlar, reklamların genel kurallarına bir istisna oluşturdukları için, özellikle düzenlenme ihtiyacı doğmuştur. Burada çerçeve reklamlarla ilgili olan düzenlemeler ve ortaya çıkan sorunlar irdelenecektir.
1. Çerçeve Reklamların Programlardan Ayrılması İlkesi ve Bölünür Ekran Kural, televizyon ekranın bir tek yayın için tahsis edilmesidir. Bundan dolayı, çerçeve reklamlarla ilgili düzenlemelerin iyi bir şekilde incelenmesi ve esasen bir
30 Türkçe tercümesi için bkz, http://www.rtuk.org.tr/sayfalar/IcerikGoster.aspx?icerik_id=63c2d050 -4661-4553-bae1-42274bb8780c.
31 JurisClasseur Communications, Fasc. 4130: Publicité Audiovisuelle, I. Publicité télévisée, F, 1.
parag. 137;Sınır Ötesi Televizyon Yönergesinde televizyon reklamları ile ilgili hükümlerin bazı yönleri üzerinde Komisyonun yorum yazısı, parag. 39. Türkçe tercümesi için bkz, http://www.
rtuk.org.tr/sayfalar/IcerikGoster.aspx?icerik_id=63c2d050-4661-4553-bae1-42274bb8780c 32 JurisClasseur Communications, 6 Aralık 2005, Fasc. 4130: Publicité Audiovisuelle, I. Publicité
télévisée, F, 1. parag. 137.
33 Crystal/Bird&Bird, s. 90.
istisna teşkil eden çerçeve reklamlarla ilgili kuralların tahlil edilmesi son derece önemlidir.
a) Programların Bölünmezliği ve Bütünlüğü
aa) Televizyon Ekranının Bir Program İçin Bir Bütün Olarak Kullanılması Yönetmelikte, programın bütünlüğü ve bölünmezliği ilkesi yer almaktadır. Yayın ilkeleri başlıklı 5. maddenin (r) bendine göre, “Televizyon ekranı, yayınlanan tek bir program için bir bütün olarak kullanılmalıdır. Televizyonda bölünür ekran yo- luyla, ana program ile ilgisiz bilgiler veren konuları işleyen yayınlar yapılmaması esastır. Ancak, programın esas unsurlarından olan ve bir çerçeve içinde verilen hareketli ve hareketsiz görüntüler, bölünür ekran kapsamında değerlendirilmez.”.
Kural, televizyon ekranının bir tek yayın için tahsis edilmesi ve programın içe- riğinin bir bütün olarak bölünmeksizin ekranda yer almasıdır. Bu kural, aşağıda görüleceği üzere, reklamların programların içine yerleştirilmesi suretiyle reklam verenler ve yayıncılar lehine esnekleştirilmektedir. Bu esnekliğin dışında bir de çerçeve reklamlar için bir takım düzenlemeler getirilmiştir. Bundan dolayı, çerçeve reklam uygulaması hakkındaki kuralların çok titiz bir şekilde uygulanması gerekir.
bb) Reklamların Programların Aralarına Konulması
Yönetmelikte, Reklam ve tele-alışveriş kuşaklarının yerleştirilmesi ile ilgili kural- lar koyan 12. maddeye göre,
“Reklam ve tele-alışveriş kuşaklarının program arasına yerleştirilmesi esastır. An- cak program bütünlüğü, değeri ve hak sahiplerinin hakları zedelenmeyecek biçim- de bir program içine de yerleştirilebilir.
Program tanıtımlarının birbirinden bağımsız iki program arasında yayınlanması esastır. Program bütünlüğü ve içeriğini zedelemeyecek şekilde program içine de yerleştirilebilir. Programların, program tanıtımları, reklam ve tele-alışveriş kuşak- ları ile özel tanıtıcı-spot reklamlarla kesilmesi halinde her kesinti arasında en az yirmi dakika süre bulunmalıdır. Program tanıtımları program içindeki tek bir kesin- tide sadece bir tane olmak üzere yayınlanabilir”.
Ticari iletişimler hakkında34 EBU (European Broadcasting Union) bazı görüşler
34 Görsel-işitsel Medya Hizmetleri Yönergesinde, reklam kelimesi yerine Türkçe’de “ticari ileti- şim” olarak tercüme edilebilecek “commercial communication” ibaresi kullanılmıştır. Bu tanım, 2000/31/EC sayılı Elektronik Ticaret Yönergesinin 2(f) maddesinde yer almakta ve AVMS’ye neredeyse aynen alınmıştır. 2000/31 sayılı Yönergenin 2(f) hükmüne göre, ticari iletişim, “Eko- nomik, ticari veya zanaatsal bir faaliyette bulunan bir şirketin, organizasyonun veya kişinin, mal, hizmet veya imajını doğrudan veya dolaylı olarak tanıtmak amacıyla, elektronik araçlarla yapı- lan her türlü iletim” olarak tanımlanmıştır. Görsel-işitsel medya hizmetleri yönergesin’nin 1(h) maddesi hükmüne göre, “görsel-işitsel ticari iletişim” ekonomik bir faaliyette bulunan özel veya tüzel bir kişinin, mal, hizmet veya imajını, doğrudan veya dolaylı olarak, tanıtmak amacıyla tasarlanmış sesli veya sessiz görüntüler anlamına gelir. Bu tür görüntüler, bir ücret veya benzeri bir karşılıkla ya da öz tanıtım amacıyla bir programla birlikte ya da bir program içine yerleşti- rilerek verilir. Görsel-işitsel ticari iletişim şekilleri diğerlerinin yanı sıra televizyon reklâmları,
belirtmiştir35. Burada, reklamların yayının içeriğinden ayrılma ilkesinin önemi vur- gulanmış ve bu ilkeden ödün verilmesi halinde, izleyicilerin medya sektörüne duy- duğu güvenin azalacağı belirtilmiştir.
Sözleşmenin 13. maddesi, reklamların biçim ve sunuşunu ele almaktadır. Bu mad- denin 1. paragrafına göre; “Reklamlar ve tele-alışveriş açıkça ayırt edilebilecek ve diğer program hizmeti unsurlarından optik ve/veya akustik yollarla fark edi- lebilecek şekilde ayrı olacaktır. Prensip olarak, reklam ve tele-alışveriş kuşakları bloklar halinde iletilecektir”. Sözleşmenin açıklayıcı raporuna göre, bu hükmün amacı reklam ya da tele alışveriş programları ile diğer program hizmetleri arasın- daki karışıklığı önlemektir; bir bilgi, eğitim, sosyal ve kültürel gelişim ve eğlence ortamı olarak televizyonun işlevini ve yayıncının düzenleme bağımsızlığını garanti etmek açısından, reklam ve tele alışveriş programlarının oldukları şekliyle belirgin bir şekilde ayrılabilmesini ve diğer program hizmetlerinden ayrı olması öngörül- mektedir. Genel bir kural olarak, reklam ve tele alışveriş programları iki ya da daha çok ayrı spottan oluşan bloklar halinde yayınlanmalıdır.
Sözleşmenin 14. maddesi, reklamların ve tele-alışverişlerin yerleştirilmesini konu etmektedir. 14/1’e göre, Reklamlar ve tele-alışveriş programlar arasına yerleşti- rilecektir. Bu maddenin paragraf 2 ila 5’inde yer alan şartların yerine getirilmesi kaydıyla, reklam ve tele-alışveriş kuşakları programın bütünlüğü ve değeri ile hak sahiplerinin haklarına zarar verilmeyecek şekilde programların içine de yerleştiri- lebilir. Ancak bir reklamın programın içine yerleştirilmesi, reklamın programla eş zamanlı olarak gösterilmesi anlamına kesinlikle gelmez. Program içinde gösteril- mesi, program akışının kesilmesi suretiyle, reklamların araya girmesi anlamına ge- lir. Sözleşmenin 14/2. maddesine göre, bağımsız bölümlerden oluşan programlarda veya dilimler içeren spor programları ve benzer yapıdaki olaylar ve gösterilerde reklam ve tele-alışveriş kuşakları yalnızca bölümler veya dilimler arasına yerleşti- rilecektir. Sözleşmenin açıklayıcı raporuna göre36, bu madde bir tarafta yayıncı ve reklamcının mali çıkarları ile diğer tarafta izleyicilerin, yazarların ve yaratıcıların ya da tele alışveriş programları hizmet sağlayıcılarının çıkarları arasında makul bir denge kurmayı amaçlamaktadır. Bu madde, programların reklam ya da tele alış- veriş ile kesilebileceği şartları belirler. Paragraf 1, ilerideki paragraflarda yer alan şartların yerine getirilmesi kaydıyla programlar arasına reklam ve tele alışveriş ko- nabileceğini öngörmektedir. Bunlar programın bütünlüğü ve değeri ile hak sahip-
program desteklemesi, tele-alışveriş ve ürün yerleştirmeyi kapsar. Bu tanım çok geniş olup, içine reklamları da almaktadır. Görsel-işitsel medya hizmetleri yönergesin’nin 1(g) maddesi hükmüne göre, “televizyon reklamı” taşınmaz mülk, hak ve yükümlülükler dâhil olmak üzere mal veya hizmetlerin temininin bir ücret karşılığında tanıtımı amacıyla ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı bir kamu veya özel teşebbüsü veya gerçek bir kişi tarafından bir ücret veya benzeri bir karşılıkla yapılan her türlü duyuru yayını veya öz-tanıtım yayını anlamına gelir.
35 EBU Position on Issues for the Liverpool Audiovisual Conference, http://www.ebu.ch/CMSima- ges/en/leg_pp_%20issuespapers_liverpool_050905_tcm6-39736.pdf, s. 11.
36 Paragraf no. 245-247.
