Eserin İhlalinden Sorumlu Tutulacak Kişiler

Çerçeve reklamın eserle/programla eş zamanlı olarak gösterilmesi halinde, eser

sa-78 Eser sahibinin adında değişiklik yapılmasını önleme yetkisine yukarıda, eser sahibinin adının belirtilmesi yetkisi incelenirken değinilmişti. Bu konuda ayrıca bkz;Cornish, s.450-455

79 Yargıtay “çile bülbülüm çile” şarkısının usulüne uygun olmayan bir şekilde okunmasını eserde değişiklik olarak kabul etmiştir. HGK 11.2.1983 tarihli ve E.1981/14/70, K.1983/123 sayılı kara-rı. Bkz, Tekinalp, s.159

80 Tekinalp, s. 158; Erel, s.145 vd; Öztan, s. 315 vd; Ateş, s. 145 vd.

81 Erel, s.145 vd; Tekinalp, s.159; Öztan, s. 315 vd; Ateş, s. 145 vd.

hibinin/program sahibinin kime karşı talepte bulunabileceği son derece önemlidir.

Bu noktada, dava ile kimlerin muhatap olacağının tespit edilmesi gerekir.

Eserin gösterilmesi veya programın yayınlanması için eser/program sahibi ile yayın kuruluşu arasında bir sözleşmenin bulunması gerekir. Böyle bir sözleşmenin bulun-ması halinde, yayın kuruluşunun sözleşmeye aykırı bir şekilde, eserin/programın gösterimi sırasında çerçeve reklamın gösterilmesi, sözleşmeye aykırılık teşkil eder.

Çerçeve reklamların gösterilmesi hususunda açık bir hükmün bulunmaması halin-de dahi, kural televizyon ekranın bir tek program için ayrılması kuralı dolayısıyla, televizyon ekranının tamamının esere/programa hasredilmesi gerektir. Buna aykırı olarak televizyon ekranında eser/programla eş zamanlı olarak reklamın yer alması, sözleşmeye aykırılık teşkil eder. Bunun yanında, eser sahibinin eseri üzerinde mut-lak bir hakkı bulunduğu için, sözleşme olsun ya da olmasın, herkes eser sahibinin haklarına uygun olarak davranmak zorundadır. Bu noktada, yayın kuruluşu aynı zamanda eser sahibinin eserini tecavüz eden kişi konumundadır. Eser sahibi, ister sözleşmeye dayanarak dava açabilir, ister haksız fiile dayanarak dava açabilir.

Burada tartışılması gereken bir diğer önemli mesele, reklam verenin sorumlu tutu-lup tutulmayacağı hususudur. FSEK md. 66, tecavüzün ref’i davasını düzenlemek-tedir. Bu maddenin 3. fıkrasına göre, tecavüz eden kimsenin kusuru şart değildir.

Tecavüzün ref’i davasının açılması için, tecavüzün objektif olarak bulunması ye-terlidir, kusur aranmaz⁸². Kusur, sadece tazminatın takdiri için gereklidir⁸³. Burada, Reklam verenin FSEK me. 66 uyarınca tecavüzden dolayı doğrudan doğruya so-rumlu tutulması mümkündür. Zira, eserden doğrudan doğruya fayda sağlamaktadır.

Reklam veren ile yayın kuruluşu arasında müteselsil sorumluluğun söz konusu olup olmadığının tespit edilmesi son derece önemlidir. Bilindiği üzere, mütesel-sil sorumluluk, birden çok kişinin aynı zarardan sorumlu olmasıdır. Bir zarardan birden çok kişinin sorumlu tutulması ve oluşan zararı tazmin etmeleri, kişilerin haksız fiili birlikte işlemiş olmalarından ya da sorumluluklarının farklı sebeplerden kaynaklanmasından oluşabilir. Reklam veren ve yayın kuruluşu, eser/program sa-hibinin zararına sebebiyet vermektedir.

Birden çok kişi bir haksız fiilin işlenmesine teşvik edici, asıl fail ve yardımcı olarak katılmışsa, bunlar söz konusu fiilden doğan zarardan müteselsilen sorumludurlar (BK md. 50/1). Bu müteselsil sorumluluğa “tam teselsül” denilmektedir⁸⁴. Teşvik

82 Tekinalp, s. 293, 294; Erel, s. 331, 332; Öztan, s. 633, 334. Nitekim kusurun aranmadığı Yar-gıtay kararları ile de sabittir. Bkz, Yarg. 11 HD’nin E. 2002/8451, K. 2003/791, T. 27.01.2003, bkz, Cahit Suluk/Ali Orhan, Uygulamalı Fikri Mülkiyet Hukuku, C.II, İstanbul 2005, s. 709,710;

HGK, 2002/11-283, K. 2002/340, T. 1.5.2002.

83 Tekinalp, s. 293, 294; Erel, s. 332; Öztan, s. 634. Fikri haklarda tazminatlarla ilgili sorunlar için bkz, Hamdi Yasaman, Fikri Haklarda Tazminat ile İlgili Bazı Sorunlar, Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku ile İlgili Makaleler, Hukuki Mütalaalar, Bilirkişi Raporları, İstanbul 2006, s. 15-25.

84 Kemal Oğuzman/Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2009, s. 704 vd. Te-kinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 697-705;

Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 778vd.

bakımından önem taşıyan husus, bir zarar vermeye teşvik olmayıp, zarara yol açan hukuka aykırı davranışta bulunmaya teşviktir⁸⁵. Burada reklam veren, yayın kuru-luşu ile çerçeve reklam yapılması hususunda sözleşme yaparak, zarara yol açan hu-kuka aykırı davranışta bulunmaya teşvik etmiştir. Bundan dolayı, yayın kuruluşu ile reklam kuruluşunun tam teselsül hükümlerine göre sorumlu oldukları söylenebilir.

Bir kişinin uğradığı zarardan, birden çok kişinin ayrı sebeplerden sorumlu olması halinde, eksik teselsülden bahsedilir (BK md. 51). Bu durumda, faillerin birbirinin davranışından haberdar olması veya davranışlardan birinin diğerine bağımlı olma-sı şart değildir⁸⁶. Reklam verenin sorumluluğu haksız fiil sorumluluğu iken, eser/

program sahibi yayıncının sözleşmeye aykırılığından dolayı sorumlu tutulmasını talep etmişse, burada eksik teselsül söz konusu olur.

Eser/program sahibi, reklam verene karşı ve yayın kuruluşuna karşı dava açma hakkını haizdir.

Sonuç

Gelişen teknolojinin karşısında izleyicinin program seçme özgürlüğü ve reklam ku-şaklarını seyretme özgürlüğü artmaktadır. Seyircinin, televizyonda yer alan reklam-lar bakımından aktif konuma gelmesi, reklamcıreklam-ları ve yayıncıreklam-ları yeni reklam tek-nikleri bulmaya yöneltmiştir. Çerçeve reklamlar, yayın içeriği ile eş zamanlı olarak gösterilmelerinden dolayı seyirciyi reklam seyretmek zorunda bırakarak, seyircinin reklamlar üzerinde tasarruf etme olanağını elinden almaktadır. Çerçeve reklamlar-dan kaçınmanın tek yolu programı kapatmaktır. Çerçeve reklamların gösterilmesi ne kadar fazla ise, reklamcılar ve yayıncılar bu durumdan o kadar fayda sağlamaktadır.

Ancak aynı husus seyirciler ve eser sahipleri bakımından geçerli değildir. Bundan dolayı, çerçeve reklamlar değerlendirilirken, eser sahiplerinin ve izleyici olarak tü-keticilerin menfaatlerinin göz ardı edilmesi söz konusu olamaz. Çerçeve reklamlar hususunda düzenlemeler bir taraftan yayıncı ve reklamcının menfaatlerini, diğer taraftan seyirci olarak tüketicilerin ve eser sahiplerinin menfaatlerini göz önünde bulundurularak düzenlenmiştir. Yönetmelik ve Kanun’da yer alan düzenlemelere uyulması şartı ile tarafların menfaatlerinin zedelenmediği kabul edilir.

Bölünmüş ekranlar ise, çerçeve reklam olarak kabul edilmemekte, yayının içeri-ği ile bağlantılı olduğu için, izleyicinin dikkatini ayrı bir noktaya çekmemektedir.

Bundan dolayısıdır ki, bölünmüş ekranlar, çerçeve reklamların tabi tutuldukları ku-rallara tabi tutulmamaktadır.

Çerçeve reklamların yayınlardan, alan bakımından belirgin bir şekilde ayrılması gerekir. Bir diğer ifade ile, çerçeve reklamlar, programın üzerine yerleştirilmeme-lidir; yayının gösterildiği ekran küçültülmeli ve ekranın en fazla %20’si kadarını

85 Oğuzman/Öz, s. 706.

86 Oğuzman/Öz, s. 710 vd; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 705; Eren, s. 782.

kaplamalıdır. Reklamların yayınlardan açıkça ayrılmış sayılması için çerçeve rek-lamların sessiz olarak verilmesi gerekir. Çerçeve rekrek-lamların genel reklam süresine katılması gerekir. Bir diğer ifade ile reklamlar için ayrılan günlük ve saatlik süre hesaplanırken, çerçeve reklamların gösterim süresi, reklam kuşaklarının gösterim süresine katılacaktır.

Gri bir alan olan yayın kuruluşlarının kendi programlarını tanıtması ise, yayın ku-ruluşları tarafından kötüye kullanılmaya müsait bir alandır. Zira öz tanıtımın bir reklam olduğu bilinmesine ve “reklam” tanımına açık bir şekilde yer almasında rağmen, bölünür ekranlarla ilgili düzenlemelerde de yer alması, yayınlar esnasında yayın kuruluşlarının öz tanıtım yapmasına ve bu tür reklamları, çerçeve reklam-ların tabi olduğu kurallar dışında tutmareklam-larına sebebiyet vermektedir. Bu noktada, yayınlanan programla ilgisiz olan ve yayın kuruluşunun diğer programlarını tanıtan bölünmüş ekrandaki görüntüler, hiç kuşkusuz çerçeve reklam olarak değerlendirilir ve reklamların dahil olduğu genel süreye tabi olur.

Çerçeve reklamların verilmesi sırasında, menfaatler dengesine uyulması gerekir.

Bundan dolayı Kanunda ve Yönetmelikte yer alan kurallara uyulması halinde, tü-ketici olan seyircinin menfaatlerinin korunduğu farz edilir. Ancak bu durumda da tüketicinin aşırı reklamlara karşı korunması gerekir. Bundan dolayı, bölünmüş ek-ran yoluyla sık sık gösterilen öz tanıtımlara karşı korunması gerekir. Tüketicinin dikkatinin, sadece kanuni düzenlemelerde yer alan süre kadar dağıtılması hukuka uygun olarak kabul edilebilir. Bunun dışında, öz tanıtım adı altında açılan pencere-lerin çerçeve reklam olarak kabul edilmesi zorunludur.

Menfaatler dengesi bakımından gözetilmesi gereken bir diğer menfaat grubu da, eser sahiplerinin ve program sahiplerinin menfaatleridir. Çerçeve reklamların bu gibi programların ve eserlerin gösterimi sırasında, eş zamanlı olarak gösterilme-sinin, eser sahibinin haklarını ihlal edeceği muhakkaktır. Bundan dolayı, çerçeve reklamların gösterilmesinden önce, hak sahiplerinden gerekli izinlerin alınması gerekir. Ancak izinler alındıktan sonra çerçeve reklamların yayınlarla eş zaman-lı olarak gösterilmesi mümkün olabilir. Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta, eser üzerindeki mali hak sahipleri tarafından izinlerin alınmasının her zaman yeterli olmadığıdır. Zira, mali hak sahibi her ne kadar yayma hakkı ve telli telsiz araçlarla gösterim hakkı ile ilgili izinler verme konusunda yetkili sayılsa da, ma-nevi haklar arasında yer alan eser üzerinde değişiklik yapma hakkı, eseri yaratan kişide kaldığı için, ayrıca çerçeve reklamların gösterilmesi hususunda, manevi hak sahiplerinden de izinlerin alınması gerekir.

Çerçeve reklamlar ve bölünmüş ekranlar hakkındaki düzenlemeler, yayın kuruluş-ları tarafından kötüye kullanılmaya müsait reklam teknikleridir. Bu reklam tek-nikleri, tüketici olarak seyircilerin ve eser sahiplerinin menfaatlerini ihlal etmeye müsait tanıtım araçları oldukları için, bunların kurallara uygun olarak gösterilmesi son derece önemlidir.