ÖZEL HUKUK ANA BİLİM DALI
ÖZEL HUKUK BİLİM DALI
İ
ZİNSİZ HALKA ARZ VE SONUÇLARI
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN
Yard. Doç. Dr. İBRAHİM ARSLAN
HAZIRLAYAN
SEVGİ MART
İÇİNDEKİLER
GİRİŞ ... 1
BİRİNCİ BÖLÜM ... 3
I- HALKA ARZ KAVRAMI ... 3
A- Sermaye Piyasası Araçlarının Satın Alınması İçin Halka Çağrıda Bulunulması... 4
B- Halkın Bir Anonim Şirkete Katılmaya Veya Kurucu Olmaya Davet Edilmesi ... 5
C- Hisse Senetlerinin Borsalar ve Teşkilatlanmış Diğer Piyasalarda Devamlı İşlem Görmesi... 8
D- Sermaye Piyasası Kanununa Göre Halka Açık Anonim Şirketlerin Sermaye Artırımları Dolayısıyla paylarının Veya Hisse Senetlerinin Satılması ... 9
1. Halka Açık Anonim Şirketin Tanımı ve Unsurları ...10
2. Halka Açık Anonim Şirket Statüsü Kazanmanın Faydaları ...13
II- HALKA ARZ YÖNTEMLERİ ...13
A- Mevcut Hissedarların Sahip Olduğu Hisse Senetlerinin Bir Kısmını Borsada Veya Borsa Dışında Halka Arz Etmeleri...14
B- Sermaye Artırımı Yoluyla Hisse Senetlerinin Halka Arzı ...17
1. Sermaye Artırımında Kullanılacak Kaynaklar...17
2. Sermaye Artırımı Usulü...18
a. Hisse senetlerinin Bedellerinin Ödenmiş Olması...18
b. Sermaye Artırımı Kararı Almaya Yetkili Organ...19
C- Sermaye Artırımı Yolu İle İhraç Edilen Hisse Senetlerinin Halka Arzı ile Mevcut Oldukları Sahip Oldukları Hisse Senetlerinin Halka Arzının Birlikte Yapılması...21
III- İHRAÇÇI – ARACI KURULUŞ İLİŞKİSİ... A- Genel Olarak...21
B- Aracılık Faaliyetlerinin Esasları...22
C- Halka Arza Aracılık Türleri...26
IV- KURUL KAYDINA ALMA...27
A- Ön Talep Toplama ...27
C- İzahname ve Sirküler...30
D- Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından Yapılacak İnceleme ...31
E- Kayda Almaya İlişkin Diğer Hususlar...32
V- TESCİL VE İLAN ...33
VI- YENİ PAY ALMA HAKLARININ KULLANDIRILMASI ...34
VII- REKLAM VE İLANLAR...35
VIII- HALKA ARZDA SATIŞ YÖNTEMLERİ ...35
A- Tahsisli Satışlar...36
B- Talep Toplama Yöntemi...36
1. Sabit Fiyatla Talep Toplanması ...36
a. Genel Yöntemle Dağıtım ...37
b. Oransal Dağıtım Yöntemi...37
2. Fiyat Teklifi Alma Yoluyla Talep Toplanması...37
3. Talep Toplama Yöntemine İlişkin Diğer Hususlar ...38
C- Talep Toplanmaksızın Satış Yöntemi ...38
D- Borsada Satış Yöntemi ...38
E- Belirli Satış Yöntemlerine Uymak Zorunluluğu Bulunan İhraççılar ...39
1. Hisse Senetleri Borsada İşlem Gören Şirketler...39
2. Halka Açılmak Üzere Hisse Senedi Yapacak Şirketler...39
3. Nitelikleri Belirlenmiş Halka Açık Şirketler ...39
X- SATIŞ SONUÇLARININ SERMAYE PİYASASI KURULUNA BİLDİRİLMESİ...40
İKİNCİ BÖLÜM ...41
İZİNSİZ HALKA ARZ UYGULAMALARI VE İZİNSİZ HALKA ARZ UYGULAMALARINA KARŞI ALINAN TEDBİRLER ...41
I- İZİNSİZ HALKA ARZ KAVRAMI...41
A- Kurul Kaydına Almanın Anlamı...42
B- Kayda Alma Kararının Niteliği...43
II- TARAFLAR ...46
A- İhraççı...46
B- Sermaye Piyasası Kurulu...47
2. Sermaye Piyasası Kurulunun Amacı ...48
3. Sermaye Piyasası Kurulunun Görev ve Yetkileri ...48
4. Sermaye Piyasası Kurulunun Gözetim Yetkisi...49
C- Yatırımcı...50
1. Yatırımcı Kavramı...50
2. Yatırımcının Korunmasına Yönelik Getirilen Düzenlemeler...51
a. Genel Olarak ...51
b. Liyakat Ve Kamuoyu Aydınlatma Yaklaşımları...53
aa) Liyakat Yaklaşımı...53
bb) Kamuoyu Aydınlatma Yaklaşımı...54
c Türk Ticaret Kanununda Yatırımcının Korunmasına İlişkin Düzenlemeler ...56
d. Sermaye Piyasası Kanunu ile Getirilen yatırımcının Korunmasına İlişkin Düzenlemeler ...59
aa) Halka Arz ve Satış Aşamalarında İlişkin Düzenlemeler...59
aaa) Hisse Senetlerinin Satış Esnasında Alıcıya Teslimi ...60
bbb) Küçük Tasarruf Sahiplerinin (Yatırımcıların) Korunması ...62
bb) İhraççılara İlişkin Düzenlemeler...62
aaa) Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Düzenlemeler ...62
bbb) Sermaye Piyasası Kuruluna Kayıt Yükümlülüğü...64
ccc) Azlık haklarına İlişkin Düzenleme ...65
ddd) Temettü ve Bedelsiz Pay Dağıtım Esasları...65
eee) Muhasebe mali Tablo ve Raporlara İlişkin Esaslar ...67
fff) Bağımsız Dış Denetim...68
ggg) Kamuyu Aydınlatmada özel Durumların Kamuya Açıklanması ...70
III- TÜRKİYEDEKİ İZİNSİZ HALKA ARZ UYGULAMALARI ...71
A- Holdingler Açısından ...71
1. İzinsiz Halka Arz Uygulamalarına İlişkin Esaslar ...73
a. İlgili Yıl Faaliyet Sonuçlarına Bağlı Kalmaksızın Döviz Üzerinden Yüksek Kar Payı vaat edilmesi... 73
b. Hisse Senetlerinin Geri Satın Alınacağı Taahhüdü ...74
c. Hisse Senetlerinin Alım – Satımına Aracılık Edilmesi ...75 d. Vaatlerin Sözlü Olarak Verilmesi Ve Paraların Hisse Senedi
Ortaklık Belgesi Ve Kara İştirak Makbuzu Gibi Belgelerle Toplanması...75
e. Çıkarılan Hisse Senetlerinin Karşılığının Şirket Sermayesinde Bulunmaması ...76
f. Toplanan Paraların Yatırım Ve Kalkınma Bankası ve Banka Kullanılmadan Yurda Getirilmesi...76
g. Yurt Dışında Kurulan Bir Şirket Kanalıyla Para Toplanarak Türkiye’deki İştirakin Sermaye Artırımı Sırasında Ülkeye Getirilmesi ...76
h. Ponzi Finansman Modelinin Kullanılması ...76
i. Toplanan Paraların ve Faaliyetlerin Kayıt Dışı Yapılması...77
k. Ortaklık Kayıtlarında Ortak Sıfatıyla Sadece Kurucu Ortaklar İle Temsilcilerin Yer Alması ...77
ı. Yurt İçinde ve Dışında Bölgesel Basın – Yayın Araçlarında İlan ve Reklam Verilmesi ...77
2. Holdinglerce Uygulanan Sistemin Sonu ...78
3. İzinsiz Halka Arz Uygulamalarını Gerçekleştiren Holdinglerin Özellikleri ...78
4. Sermaye Piyasası Kurulunun Holdingleri Kayda Almak İçin Yaptığı Girişimler...81
B- Sermaye Piyasası Kurulu Açısından ...81
1. Sermaye Piyasası Kurulunun Denetim Yetkisi...81
2. denetim Sonuçları...84
3. Sermaye Piyasası Kurulunca Alınan Önlemler...84
4. İzinsiz Halka Arz Uygulamaları Kapsamında Sermaye Piyasası Kuruluna Yöneltilen İddialar...86
5. Sermaye Piyasası Kurulunun Sorumluluğuna İlişkin Açıklamalar...87
C- Yatırımcı Açısından ...89
1. Yatırımcı Profili ...89
2. Yatırımcıların Hukuki Durumu...92
a. Anonim Şirkete Ortaklık Hakkı Veren Menkul Kıymetler...92
aa) Genel Olarak Hisse Senedi ve Hukuki Düzenlemesi...92
bb) Hisse senetlerinin Özellikleri...93
cc) Hisse Senetlerinin Düzenlenme Zorunluluğu...95
ee) Hisse Senedinin Sahibine Sağladığı Haklar ...96
b. Anonim Şirketlerin Borçlanma Yöntemleri...97
3. Yatırımcıların Şirkete Yönelttiği Talepler...100
a. Ortağın Şirketten Çıkma Talebi...100
b. Ortağın Paylarını Anonim Şirkete satmak İstemesi ...100
4. Yatırımcının Korunmasına İlişkin Düzenlemeler Karşısında izinsiz Halka Arz Mağduru Yatırımcının Durumu ...101
IV- İZİNSİZ HALKA ARZ UYGULAMALARINA KARŞI ALINAN TEDBİRLER..104
A- Türkiye Büyük Millet Meclisince Yapılan Çalışmalar ...104
B- Sermaye Piyasası Kurulu tarafından Yapılan Çalışmalar ...105
C- Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca Yapılan İşlemler...107
D- Maliye Bakanlığı Tarafından Yapılan İşlemler ...107
E- Maliye Bakanlığı Mali Suçlar Araştırma Kurulu Başkanlığınca Yapılan Çalışmalar ...107
F- Diğer Kurumlar Tarafından Yapılan Çalışmalar...108
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ...109
İZİNSİZ HALKA ARZ UYGULAMALARININ SONUÇLARI...109
I- HUKUKİ SONUÇLAR...109
A- Hukuki Takip ve Davalar ...109
1. Tespit Davası ...109
a. Genel Olarak ...109
b. Tespit Davasının Şartları ...110
aa) Hukuki İlişki Şartı...110
bb) Hukuki Yarar Şartı ...111
c. Tespit Davasının Çeşitleri...112
d. Tespit Hükmü...112
2. Sermaye Piyasası Kurulunun Holdingler Aleyhine Açtığı Davalar...112
B- Cezai Sonuçlar ...113
1. Usul ...113
2. Holdingler Aleyhine Açılan Ceza davaları...114
II- İZİNSİZ HALKA ARZ UYGULAMALARININ EKONOMİK SONUÇLAR ...117
III- ÖNERİLER ...118
A- Genel Olarak...118
B- Araştırma Komisyonu Kurularak Yatırımcıların Ve Toplanan Paraların Belirlenmesi ...118
C- Ortaklara İlişkin Alınabilecek Tedbirler ...119
1. Oydan Yoksun Hisse Senetleri (OYHS) ...120
a. Tanım...120
b. OYHS’nin Şekli ve Türü ...120
c. İhraç Şartlar ve Limiti...121
d. OYHS’nin Tanıdığı Haklar...121
e. Kayda Alma ve Halka Arz ...123
2. KAR ZARAR ORTAKLIĞI BELGELERİ (KZOB)...124
a. Tanım...124
b. İhraç Yetkisi Limiti ve Esasları ...124
c. Vade...125
d. KZOB’lerinin Halka Arzı ...126
e. Hisse Senedi İle Değiştirilebilir Kar Zarar Ortaklığı Belgeleri ...126
D- Holdinglere İlişkin Alınabilecek Tedbirler ...128
E- Hukuki Sürece İlişkin Alınacak Tedbirler ...130
F- Diğer Öneriler...130
1. Kobi Borsalarının Kurulması...130
2. Bilgilendirme Faaliyetleri...131
SONUÇ ...132
KISALTMA CETVELİ
Batider : Banka Ve Ticaret Hukuku Dergisi. BK : Borçlar Kanunu. bkz : Bakınız. C : Cilt. dpn : Dipnot. E : Esas no. e : Eski. f : Fıkra.
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu. İİK : İcra İflas Kanunu.
İMKB : İstanbul Menkul Kıymetler Borsası. KZOB : Kar zarar ortaklığı belgesi.
m : Madde.
MK : Medeni Kanun.
OYHS : Oydan yoksun hisse senedi. RG : Resmi Gazete.
s : Sayfa. S : Sayı.
SerPK : Sermaye Piyasası Kanunu. TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi TTK : Türk Ticaret Kanunu.
GİRİŞ
Ekonominin vazgeçilmez aktörlerinden olan anonim şirketler, sermayenin verimli alanlara kanalize edilerek ekonomik kalkınmanın sağlanmasını ve ekonominin büyümesini temin etmek için insanlık tarihinin ticari hayat anlamında en önemli buluşlarından birisi olarak kabul edilebilir. Ancak, söz konusu şirketler üstlenmiş oldukları bu işlevleri yerine getirebilmeleri için yeterli sermaye ve bu sermayeyi verimli yatırım alanlarına dönüştürebilecek kalifiye yöneticilere ihtiyaç duyar. Yeterli finansmanı olmayan fakat buna rağmen, ticari faaliyette bulunabilecek vakit, kapasite ve yeteneğe sahip olan girişimcilerle; elinde finanssal kaynağı olan ancak, vakti ve belki de yeteneği olmadığı için bu finansmanı tek başına yatırıma dönüştüremeyen sermaye sahibi yatırımcıyla, en avantajlı buluşma noktasını anonim şirketler sağlar.
1982 yılında yürürlüğe giren 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ile yasal çerçevesi oluşturulan, geniş halk kitlelerinin elinde bulunan sermayenin anonim şirketlere aktarılmasına yönelik çalışmalar 1950’li yıllarda başlamıştır1. O dönemden 1981 yılına kadar yoğunlaşarak artan çalışmalar sonunda 28.07.1981 tarihinde kabul edilen Sermaye Piyasası Kanunu 01.01.1982 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ancak, sermayenin anonim şirketlere çekilmesine yönelik yasal düzenleme sadece Sermaye Piyasası Kanunu ile sınırlı değildir. Söz konusu kanunun Sermaye Piyasası Kurulu’na verdiği yetkiye dayanarak, ilgili kurulun çıkardığı birçok yönetmelik, tebliğ ve aldığı genel ve özel nitelikli kararlarla bu husus çok ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir.
Yasal çerçevesi içinde yürütüldüğü sürece çok önemli ve verimli sonuçlar doğuran, kanuni ifadesi ile “Halka Arz”, yasal çerçevenin dışına çıktığı nokta da hiçte istenmeyen son derece olumsuz sonuçlar yaratabilmektedir. Nitekim Türk yatırımcısı 1990’lı yılların başından itibaren başlayan ve halka arzı izinsiz olarak gerçekleştiren, holding furyasının faturasını çok ağır ödemiştir ve hala da ödemektedir. Hem hukuksal hem ekonomik hem de psikolojik açıdan çok önemli sonuçlar doğuran, yüz binlerce mağdur yaratan ve milyonlarca Euro’nun buharlaşmasına sebep olan izinsiz halka arz ve sonuçları, bu çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır.
1 Domaniç, H. “Halk Sermayesinin Anonim Şirketlere Katılmasını Sağlayacak Bazı Düzenlemeler” “Reha Poroy’a Armağan” İstanbul 1995 s. 118.
Çalışmanın birinci bölümünde “halka arz” kavramı ve halka arz prosedürüne değinilecektir. Bu bölümde halka arz kavramının tanımı, halka arz yöntemleri, ihraççı ile aracı kuruluş arasındaki ilişkiler ve bu konuda getirilen diğer düzenlemelere yer verilecektir.
İkinci bölümde, izinsiz halka arz uygulamaları hakkında açıklama yapıldıktan sonra, taraflarına değinilecektir. Daha sonra Türkiye’deki holdinglerce gerçekleştirilen izinsiz halka arz uygulamaları anlatılarak, kurumlarca, bu uygulamaya karşı, alınan tedbirler üzerinde durulacaktır.
Üçüncü bölümde ise, söz konusu uygulamalara karşı Sermaye Piyasası Kurulu’nca açılan davalar ile bunların dayanağını oluşturan yasa maddeleri hakkında bilgi verilecek ve uygulamaların mağdurları ile izinsiz halka arz uygulamalarını gerçekleştiren holdinglerin durumunun iyileştirilmesi için yapılabilecek girişimler hakkında öneriler sunulacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM
HALKA ARZ KAVRAMI VE PROSEDÜRÜ I- HALKA ARZ KAVRAMI
Uzun süreli finansman ihtiyacı duyan şirketlerin, sermaye piyasası araçlarını2 ihraç3 etmeleri ile başlayan ve bu araçların piyasalarda alım satımı ile sürdürülen işlemler ve faaliyetler bütününe sermaye piyasası4 işlemleri denir5. Buna göre, ihraççılar6, sermaye piyasası kaynaklarından yararlanmak amacıyla sermaye piyasası aracı ihraç etmeye karar verirler. Finansman tekniği açısından hangi tür sermaye piyasası aracının kullanılacağını tespit ettikten sonra, yasal prosedürü yerine getirmek için kayda alınmak üzere Sermaye Piyasası Kurulu’na başvururlar; halka arz ve aracılık işlemleri sonuçlandırılır; ihraç edilen araçlar borsa kotuna alınır ve kota alınan araçların alım satımı yapılır7. Sermaye piyasası işlemleri yukarıdaki süreçten de anlaşılacağı üzere, söz konusu piyasanın işlevsel yapısı, özgü özellikleri ve farklı işlem türleri dikkate alınarak iki alt piyasada gerçekleştirilmektedir. Bunlar birincil ve ikincil piyasalardır8.
2 Sermaye Piyasası Kanunu’na göre sermaye piyasası araçları, menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarıdır (SerPK. m.3/b) menkul kıymetler ise, ortaklık ve alacaklılık hakkı veren, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan ve şartları Kurulca belirlenen kıymetli evraktır (SerPK m.3/b). Diğer sermaye piyasası araçları ise, menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurulca belirlenen evraktır; şu kadar ki,nukut ile çek, poliçe, bono ile mevduat sertifikaları bundan müstesnadır (SerPK. m.3/b).
3 İhraç, sermaye piyasası araçlarının ihraççılar tarafından çıkarılarak, halka arz edilerek veya arz edilmeksizin satışıdır (SerPK. m.3/c/1). Görüldüğü gibi ihraç kavramı, halka arz kavramını da kapsayan bir üst kavram niteliğindedir.
4 Birincil ve ikincil piyasa işlemlerinin tamamı ve bu işlemleri yapan tarafların meydana getirdiği finansal sistem, en geniş anlamda “sermaye piyasası”nı ifade eder.bu piyasaların amacı, sermaye piyasası araçlarının alınıp satılabileceği, güvenilir ve ekonomik bir mekanizma temin etmektir. Ünal, O. K. “Aracı Kurumlar Türk Ve ABD Hukuku’nda Aracı Kurumlar” Ankara 1997 s. 22. bir başka ve daha geniş tanımı ile sermaye piyasası, orta ve uzun vadeli ödünç verilebilir fonların, menkul kıymetlerin alım satımı suretiyle tasarruf sahiplerinden yatırımcılara aktarılmasını sağlayan ortamın; başka bir ifadeyle, yatırımcılar, tasarruf sahipleri ve bunlar arasındaki fon akımını sağlayan aracı kurumlar ve bankalar yatırım ortaklıkları ve yatırım fonları gibi aracı ve yardımcı kuruluşlardan oluşan finansman sisteminin adıdır. Günal, V. “Sermaye Piyasası Hukuku” (2. Baskı) Ankara 1987 s. 20. sermaye piyasası kavramının tanımı için ayrıca bkz. Sümer, A. “Türk Sermaye Piyasası Ve Seçilmiş Mevzuat” İstanbul 1999 s. 1-2. 5 Koruyan, A. “Sermaye Piyasası Taraflar Kurumsal Listeler” Ankara 2001 s. 149.
6 İhraççı, anonim şirketler, mevzuata göre özelleştirme kapsamına alınanlar dahil kamu iktisadi teşebbüsleri, mahalli idareler ve mahalli idarelere bağlı olarak ilgili özel mevzuatları uyarınca faaliyet gösteren kuruluş idare ve işletmelerdir (SerPK. m.3/h).
7 Koruyan s. 149. 8 Koruyan s. 150.
İhraççılar tarafından sermaye piyasası araçlarının ihraç ve halka arz edildiği piyasalar birincil piyasa; bu piyasalarda gerçekleştirilen tüm işlemler ve faaliyetler de birincil piyasa işlemleri olarak adlandırılır9. Bu durumda aşağıda ayrıntılarıyla üzerinde duracağımız halka arz işlemleri de sermaye piyasası işlemleri arasında birincil piyasa işlemlerini teşkil etmektedir.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3. maddesine göre halka arz10, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan halka çağrıda bulunulmasını, halkın bir anonim şirkete katılmaya veya kurucu olmaya davet edilmesini, hisse senetlerinin borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda devamlı işlem görmesini ve Sermaye Piyasası Kanunu’na göre halka açık anonim şirketlerin sermaye artırımları nedeniyle paylarının veya hisse senetlerinin satışını ifade eder. Sermaye Piyasası Kanunu’nun temelini de oluşturan11 halka arz dört durumun varlığı halinde gerçekleşmiş kabul edilir.
A- Sermaye Piyasası Araçlarının Satın Alınması İçin Halka Çağrıda Bulunulması
İster hisse senedi gibi ortaklık hakkı versin ister tahvil gibi borçlanmayı belirleyen bir sermaye piyasası aracı olsun, bunların yaygın kitlelere satılabilmesi amacıyla, ihraççı tarafından hangi yolla olursa olsun, halka çağrı yapılması halka arz sayılır12. Halka bu yönde yapılacak çağrının herhangi bir şekil şartı yoktur13. Söz konusu çağrı, medya aracılığı ile duvar ilanları yolu ile evlere broşür yollanarak veya bu broşürlerin genel yerlerde dağıtılması ile banka ve benzeri yerlerin gişelerinden verilerek veya
9 Koruyan s. 150.
10 3794 sayılı kanun (R.G. tarih: 13.05.1992 sayı: 21227) ile Sermaye Piyasası Kanunu’nda yapılan değişiklikten önce halka arzın tanımı şöyle idi; menkul kıymetlerin satın alınması için yazılı, sözlü veya resimli şekilde her türlü yoldan halka çağrıda bulunulma halka arzdır (e. SerPK. m.3/c). Ayrıca Sermaye Piyasası Kanunu’nun eski halinde, halkı bir anonim şirkete kurucu veya ortak olmaya davet etmek de menkul kıymetlerin halka arzı sayılmıştır. Şiramun, S. “Avrupa Topluluğu Mevzuatında Menkul Kıymetlerin Halka Arzı Ve Borsaya Kotasyonu Sırasında Düzenlenecek İzahnamelere ilişkin esaslar” Ankara 1992 s. 13.
11 Günal, V. “Hukuki Açıdan Sermaye Piyasası Faaliyetler Araçlar Kurumlar” İMKB Yayınları, 1997 s. 168; Karslı, M. “Sermaye Piyasası Borsa Menkul Kıymetler” İstanbul 1989 s. 53.
12 Tanör, R. “Türk Sermaye Piyasası Hukuku” (C: II) İstanbul 2000 s. 180. Günal ise, bu durumda halka arzı,önceden bilinmeyen çok sayıda kişiye her türlü yoldan yapılan çağrı olarak tanımlar. Yazara göre, gerçek halka arz bu yolla yapılandır. Diğer yöntemlerin halka arz varsayımı içinde değerlendirilmesi gerekir. S. 169.
buralarda banko üzerine konularak14 ilan panolarına asılarak, Internet ilanları ile ve hatta PTT kanalı ile15 yapılabilir. Çünkü, söz konusu çağrının amacı, çok sayıda ve belirsiz kişilere bir şekilde ulaşarak, onları sermaye piyasası aracını satın almaya davet etmektir16.
Halka çağrı yolu ile yapılan halka arzlar iradidir. Şöyle ki, sermaye piyasası araçlarını halka arz etmek isteyen şirket yöneticileri, kendi iradeleri ve oluşturdukları kişisel kararları ile belli usuller izleyerek halka arzı gerçekleştirirler17. Şirket yöneticilerinin halka arz için bu yolu seçmiş olmaları halinde olumlu bir karar almaları gerekmektedir.
Halka açık bir şirketin genel kurulunda, sermaye ve yönetimde kontrolü sağlamak amacıyla, pay sahiplerinden vekâlet veya hisse senedi toplanması için yapılan çağrı ile sermaye piyasası araçlarının satın alınması için Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3. maddesi hükmü uyarınca yapılan çağrının birbirine karıştırılmaması gerekir18.
B- Halkın Bir Anonim Şirkete Katılmaya Veya Kurucu Olmaya Davet Edilmesi
Bu durum birinci halden bir noktada farklılık gösterir. Burada söz konusu olan husus, sadece ortaklık veya kuruculuk için bir anonim şirket bünyesine katılınmaya davet edilmesi veya katılınmasıdır19. Türk Ticaret Kanunu’nda bir anonim şirketin kurulabilmesi için 5 ortağın bulunması yeterli görülmüştür. Ancak, şirketler 5 kişinin varlığı ile yetinmeyerek, halka, geniş kesimlere duyuruda bulunmak; ortaklık için birbirini tanıması gerekmeyen özel ve tüzel kişileri katılmaya davet etmek suretiyle de kurulabilirler20. Şirketler, bu yola, sermaye piyasasından fon toplamak suretiyle, güçlü sermaye yapısı ve yaygın ortak sayısı ile kurulmak amacıyla başvururlar. Böylece halka yaptıkları duyuruda, kurulacak şirkete kurucu veya katılımcı olarak halkı davet
14 Tekinalp, Ü. “Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları” İstanbul 1982 s. 21; Çeker, M. “Hisse Senetlerinin Halka Arzı Borsada İşlem Görmesi Ve Kaydi Değer Haline Getirilmesi” “Oğuz İmregün’e Armağan” İstanbul 1998 s. 92
15 Ünal s. 23; Ünal, O. K. “Sermaye Piyasası Hukuku Ve Mevzuatı Sermaye Piyasası Araçları Halka Arz Ve Satış Halka Açık Anonim Ortaklıklar Aracı Kurumlar Diğer Sermaye Piyasası Kurumları İle İlgili Mevzuat” (1. Baskı) Ankara 2005 s. 237
16 Tekinalp s. 21; Ünal S. 23. 17 Günal s. 169.
18 Tanör s. 180. 19 Tanör s. 180. 20 Tanör s. 180-181.
ettiklerinde hisse senetlerini halka arz etmiş olurlar21. Ancak, bu yolun izlenmesi, şirket kurmak için yola çıkmış kişilerin, henüz tüzel kişilik kazanmamış şirketi birçok haklar kazandırmaları ve yükümlülükler altına sokmaları sonucunu doğurmaktadır. Şirket henüz tüzel kişiliğini kazanmadan yapılan bir çağrı ile halka arzda bulunulmuş olması, kuruluştan sonra daha önce fiilen halka arz işlemi görmektedir22.
Bu yol açıklanırken, şirkete katılma ve kurucu olma kavramları aynı anda kullanılmıştır. Ancak bu Türk Ticaret Kanunu’nun anonim şirketlere kuruluşta tanıdığı iki yoldan birisini, ani ya da tedrici kuruluş yolunu izleme hakkının sonucu yasal bir zaruret olarak ortaya çıkmaktadır23. Eğer şirket ani usul ile kuruluyorsa, şirkete katılma; tedrici usul ile kuruluyorsa, kurucu olma söz konusu olacaktır.
Halka bu yolla yapılan çağrı her zaman yasal çerçeve sınırlarında bulunmamaktadır. Özellikle son yıllarda, ülkemizde, yasal olmayan yollarla, bu tür çağrı yöntemiyle çok sayıda yatırımcıdan para toplanmıştır. İşte bu durum izinsiz halka arz teşkil etmektedir ve çalışmamızın konusunu oluşturmaktadır. Bu nedenle bu konuya ilerde ayrıntılarıyla değineceğiz24.
Halka yapılan bu çağrının, borçlar hukuku açısından nitelemesine burada kısaca değinmek istiyorum. Bilindiği üzere bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için, iki irade beyanının bulunması gerekir. Bu irade beyanları “icap” ve “kabul” adını alır. İcap: sözleşmenin yapılması teklifini kapsayan ve bu amaçla zaman itibariyle daha önce yapılan, karşı tarafa (muhataba) varması gerekli, tek taraflı, kesin ve bağlayıcı bir nitelik taşıyan, muhatabın kabulü ile sözleşmenin kurulması sonucunu doğuran irade beyanına icap adı verilir25. Kabul ise, zaman itibariyle sonra yapılan, sözleşmenin icaba uygun olarak meydana gelmesine kesin olarak imkan sağlayan, varması yöneltilmesi gerekli, tek taraflı bir irade beyanıdır26. Ancak, bazı irade beyanları vardır ki bunlar; yapan kimse tarafından, karşı tarafa bir sözleşme yapmaya hazır olduğunu bildirmesine
21 Tanör s. 180. 22 Günal s. 169. 23 Günal s. 169-170.
24 Bkz. Aşağı İkinci ve Üçüncü bölümler.
25 Eren, F. “Borçlar Hukuku Genel Hükümler” (C: I) (gözden geçirilmiş genişletlmiş 6. Baskı) İstanbul 1998 s. 226.
yararlar. Bu tür irade beyanları ise icaba davet olarak nitelendirilir27. İcaba davet niteliğinde bir irade beyanında bulunan taraf, tanımdan da anlaşılacağı gibi, sözleşmenin tüm koşullarını ortaya koymamakta, sadece böyle bir sözleşme yapmak için karşı tarafı icapta bulunmaya tahrik etmektedir. İcaba davette bulunan kimse, bu irade beyanı ile bağlı olmamaktadır. Ancak, karşı taraf istenilen sözleşme için bir icapta bulunmuşsa, bu durumda eğer kabul etmeyi düşünmüyorsa derhal reddetmesi gerekir. Aksi halde dürüstlük kuralı gereği icabı kabul etmiş sayılır ve sözleşme kurulmuş olur28.
Bir şirketin kendisine kurucu ya da ortak edinmek için hisse senetlerini halka arz etmesi halinde kanımızca icaba davet söz konusudur. Öncelikle şunu belirtmek isterim, şirketler halka bu amaçla çağrı yaparken, gazete ve radyo televizyon ilanlarını kullanmakta, broşürler dağıtmaktadırlar. Borçlar Kanunu’nun 7. maddesi hükmü uyarınca, bu tür araçlarla yapılan çağrı icap değil, icaba davet olarak kabul edilmektedir. Kaldı ki, yine şirketler bu çağrılarında, bir sözleşme kurulması için tüm ayrıntıları belirterek, sadece hisse senedi satın almak isteyen kişilerin başvurusu ile bir sözleşme kurulmasına imkan vermemektedirler. Yine belirtmek gerekir ki bir anonim şirketten hisse senedi satın almak, o anonim şirketin ortaklık hakkını satın almayı sonuçlar ve alınan hisse senetlerinin temsil ettiği pay oranında anonim şirkete katılınmış olunur. Anonim şirkette ortağın yararlanabileceği bir çok hak sermaye payı ile orantılı olarak belirlenir. Kurucular ya da şirket tarafından, halka kurucu ya da ortak olmaya davet etme yönünde bir çağrı yapıldığı zaman; bu çağrı doğrultusunda icapta bulunan kişi, şirkette sahip olacağı ortaklık hakkının kendisine sağlayacağı hak ve yükümlülükleri de belirlemekte ve şirketin satın alma talebini kabul ederek, kendisine hisse senetlerini satması durumunda da kişi ortaklık statüsünü kazanabilmektedir. Bu durumda aslında kurucular ya da şirket, yaptığı irade açıklaması ile kurucu ortak ya da ortak edinme yönünde bir sözleşme yapmaya hazır olduğunu beyan etmektedir.şirkete katılmak isteyen kişiler ise, yapacakları irade açıklaması ile şirkete hangi oranda katılmak istediklerini bildirirler. Şirketin bu talebi kabul etmesi ile de şirket ile talepte bulunan kişiler arasında sözleşme kuruluşmuş olur ve talepte bulunan kişiler, hisse senetlerini satın almak suretiyle ortaklık statüsünü kazanırlar.
27 Eren s. 229. 28 Eren s. 229.
Yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında, kurucular ya da şirket tarafından yapılan bu çağrının bir icap değil, icaba davet olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşünüyoruz.
C- Hisse Senetlerinin Borsalar Ve Teşkilatlanmış Diğer Piyasalarda Devamlı
İşlem Görmesi29
Bu durumda halka arzı kabul edilen sermaye piyasası aracı yalnızca hisse senedi olabilecektir. Bir şirketin hisse senetleri, yasal süreçlerden geçirilmeksizin, bir şekilde herhangi bir borsada ya da tezgâh üstü piyasada sürekli biçimde işleme konu oluyorsa, bu durum o hisse senedinin halka arz edildiği anlamını taşır30. Gerçekten Sermaye Piyasası Kanunu’nun gerekçesinde de belirtildiği üzere31, borsa ve teşkilatlanmış diğer piyasaların, çok sayıda alıcı ve satıcıyı bir araya getirmesi ve aleni piyasalar olması, hisse senetlerinin bu piyasalarda devamlı işlem görmesinin halka arz hali olarak kabulünü zorunlu kılmıştır. Hisse senetleri, daha önce satın alınması için halka çağrıda bulunulmadığından, kurul kaydına alınmamış buna rağmen, bu senetleri ihraç eden şirket, söz konusu senetleri borsaya kota ettirmiş ve bu senetler borsa da işlem gördüğü için çok geniş bir yatırımcı kitlesine ulaşılmıştır. Bütün bunların sonucu olarak, bu işlemin halka arz olarak değerlendirilmesi, son derece yerinde olmuştur. Böylece söz konusu hisse senetlerinin sermayelerini temsil ettikleri anonim şirketler de Sermaye Piyasası Kanunu kapsamına alınmıştır32.
Bu yolla halka arzın kabulünde önemli olan ölçü, işlemin sürekliliğidir33. Şirketin hisse senetlerinin bir bölümünün, bankalar arası tezgâh üstü piyasa işlemleri niteliğinde, arızi biçimde geçici olarak el değiştirmesi, halka arz anlamına gelmez. Halka arzın kabulü için işlemlerin süreklilik arz etmesi gerekir. Ancak, hisse senetlerinin, ne kadar süre işleme konu olmasının süreklilik şartını sağlayacağına dair bir açıklama yoktur. Buradaki durum, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalar açısından farklılık gösterebilir34. Hisse senetlerini kota alarak piyasalarında işleme kabul eden borsalarda,
29 Bu durum Sermaye Piyasası Kanunu’nda 1992 yılında yapılan değişiklikten önce, halka arz varsayımı olarak kabul edilmekte idi. Günal “Sermaye Piyasası Hukuku” s. 23.
30 Tanör s. 182. 31 Günal s. 11. 32 Günal s. 12. 33 Tanör s. 183. 34 Tanör s. 183.
bir hisse senedinin kotasyon barajını geçerek borsada işleme ehil bulunması durumunda, bu hisse senedi halka arz edilmiş kabul edilebilir mi? Ya da borsa kotuna kabul edilmiş hisse senedi, ilgili pazarda bir kez işlem gördüğünde halka arz edilmiş sayılacak mıdır? Teşkilatlanmış diğer piyasalarda, örneğin bankalar ya da aracı kurumlar arasında, bir şirkete ait hisse senetlerinin bir bölümü kaç defa el değiştirdiğinde ve bu nasıl ispat edildiğinde, devamlı işlem görmüş ve buna bağlı olarak halka arz edilmiş kabul edilecektir. Bunlar ve bunlara benzer soruların cevapları, yazık ki, mevzuat hükümleri arasında yer almamaktadır. Bu noktada, devamlı işlem görme kavramının kapsamının ilgili kuruluşlara danışıldıktan sonra Sermaye Piyasası Kurulu’nca belirlenmesi gerekir35.
D- Sermaye Piyasası Kanunu’na Göre Halka Açık Anonim Şirketlerin Sermaye Artırımları Dolayısıyla Paylarının Veya Hisse Senetlerinin Satılması
Şirketlerin sermaye artırımına karar vermeleri durumunda, yeni payların veya bunların bağlandığı hisse senetlerinin satılması halka arz teşkil eder. Mali yapılarını güçlendirmek amacıyla ya da başka gerekçelerle şirketler sermayelerini artırmak isterler. Artırılan sermayeyi temsil etmek üzere çıkarılan hisse senetlerinin satışı da halka arzı oluşturur (SerPK. m.3/c). Bu tür satışlarda halka arz kavramı içine yerleştirilmek suretiyle, halka açık anonim şirketlerde ortakların yeni pay alma hakkı kullanımı da sisteme uygun hale getirilmiştir36. Artırılan sermayeye ilişkin bir kısım yeni pay alma haklarının kullanılmaması durumunda, işletilmekte olan halka arz prosedürü, halka açıklık kavramı, küçük ortaklar ve yeni ortaklık talebinde bulunanlar açısından bu tür sermaye artırımlarının da kamu adına izlenmesi ve denetlenmesi mümkün olabilecek ve belki de bazı yasal yükümlülüklerden kaçınma önlenmiş olacaktır37. Halka arz prosedürünün tümüyle yerine getirilmesine karşın, genel kurulca yeni pay alma hakkının kısıtlanmaması yönünde bir karar alınması ve tüm ortakların bu haklarını % 100 kullanmış olmaları halka arzı etkilemez38.
Bu yolla halka arzın varlığının kabulü için önemle dikkat edilmesi gereken husus, pay ya da hisse senedi ihraç edecek olan şirketin herhangi bir kuruluş değil halka açık
35 Günal s. 170. 36 Günal s. 12. 37 Günal s. 12. 38 Günal s. 171.
anonim şirket olmasıdır (SerPK. m.3/c). Bu özel durum nedeni ile halka açık anonim şirketlere burada kısaca değinmek istiyorum.
1. Halka Açık Anonim Şirketin Tanımı ve Unsurları
Halka açık anonim şirketler, sermaye piyasası araçlarının ihraç ve halka arzı çerçevesi içinde hisse senetlerinin halka arzı bölümünün ayrılmaz bir parçasıdır. Hukukumuza 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda 3794 sayılı kanunla yapılan değişiklikle 1992 yılında katılan halka açık anonim şirketler39, hisse senetleri halka arz edilmiş olan veya arz edilmiş sayılan anonim şirketleri ifade eder (SerPK. m. 3/g)40. İsviçre Borçlar Kanunu ve Fransız Ticaret Kanunu doğrultusunda hazırlanan Türk Ticaret Kanunu tarafından düzenlenen şirketler hukukumuz, şirketlerin halka açılmasını kolaylaştıracak bir felsefede değildir. Buna karşılık, ekonomik kurumların, ilerleyen bir ekonomide, geniş yatırımcı kesimleriyle en sağlıklı ve verimli bir şekilde yaklaşması gereğinin artmış olması, ayrıca ortak hareket noktaları çoğalan ve gelişen uluslar arası düzene ayak uydurma zorunluluğu gibi nedenlerle, ekonomik mülkiyetin tabana yayılmasını sağlamak amacıyla, özellikle bunu hedefleyen piyasalara uygun kurum arayışının kesişme noktasında doğan halka açık anonim şirketler hukuk sistemimizdeki yerini almıştır41. Söz konusu kavramın kanunda ki tanımlaması ışığında iki unsur içerdiği görülmektedir.
Birinci unsur araç yönünden kendini göstermektedir. Halka arz, Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerine bağlı ve ihraççı olarak tanımlanan kurumlar tarafından yapılabilir. Ancak, araç açısından bakıldığında görüleceği üzere, her ihraççı kurum bir halka açık anonim şirket değildir. Binlerce kişiye tahvil ihraç etmiş bir kurum halka açık anonim şirket olamaz. Bu tür bir ihraççı, menkul kıymetlerini halka arz etmiş anonim şirket
39 Devlet Planlama Teşkilatı’nca yapılan halka açık anonim şirket tanımı ise, şu şekildedir; “Her bir gerçek kişi ortağın hisse oranının en fazla %15, tüzel kişi ortağın veya sermaye grubunun hisse oranının en fazla %49 olduğu ;ancak, kamu kurumları, finansman kurumları, sosyal güvenlik kurumları, kooperatif ve üst kuruluşların, fon idareleri, vakıf idareleri ve buna benzer kuruluşların bu oranlara tabi olmadığı ve imtiyazlı hisse senedinin bulunmadığı anonim şirketlerdir.” Karslı s. 86; Çevik, O. N. “Anonim Şirketler” Ankara 1998 s. 146.
40 Tanör s. 184. Tekinalp’e göre, halka açık anonim şirket için bkz. Tekinalp s. 38 vd.; Çevik’e göre, bir anonim şirketin halka açık anonim şirket sayılabilmesi için; pay devri kısıtlanmamış olmalı, pay sahipleri adedi çok olmalı, kuruluş ya da sermaye artırımında tedrici usul kullanılmalı, genel olarak sermaye sahipleri ile yönetici kadrosu birbirinden ayrılmış bulunmalı, şirketin hisse senetleri bir veya birkaç aracı kuruluş tarafından satışa arz edilmeli, imtiyazlı hisse senedi bulunmamalıdır. s. 145.
olarak tanımlanır ve bu halka açık anonim şirkete göre bir üst kavramdır42. Tanımdan da anlaşılacağı üzere, bir ihraççının halka açık anonim şirket olarak kabul edilebilmesi için sermaye piyasası araçlarından hisse senetlerini halka arz etmiş olması gerekir43.
İkinci unsur ise, taraflar yönünden ortaya çıkmaktadır. Piyasanın taraflarından, eski değimle fon tedarikçisi durumunda, kaynak sunanlar grubunda tasarruf sahibi yatırımcıların niceliği de halka açık anonim şirket kabul edilme şartlarından birini teşkil eder. Bir anonim şirketin halka açık anonim şirket olabilmesi için ihraç edilen hisse senetlerinin sınırlı bir çerçeve içinde kalmayıp, halk olarak ifade edilen geniş kesimlere yöneltilmiş, böyle bir niceliğe arz edilmiş olması ya da borsalar veya teşkilatlanmış piyasalar düzleminde herkese açık pazarlarda devamlılık arz edecek biçimde işlem görüyor olması gerekmektedir44.
Hisse senetleri halka arz edilmiş olmanın yanında hisse senetleri halka arz edilmiş sayılma da halka açık anonim şirket kimliği kazanmayı sonuçlayan bir başka yolu ifade etmektedir. Bu durumda pay sahibi sayısı 250 kişiyi aşan anonim şirketlerin hisse senetleri halka arz olunmuş kabul edilir ve bu şirketler de halka açık anonim şirket hükümlerine tabi olurlar45. Bu düzenlemeyi getiren Sermaye Piyasası Kanunu’nun 11. maddesi, bir anonim şirketin hisse senetlerinin yasal süreçlerden geçmeksizin 250’den fazla kişiye ulaşmış olması halini ifade etmektedir. Bu yolla halka açılmış varsayılan ve yasal prosedüre uyarak hisse senetlerini halka arz etmiş olan anonim şirketlerle aynı düzenlemelere tabi olan şirket örneği uygulamamızda azımsanmayacak boyuttadır46. Amacı, halkın ekonomik kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını, tasarruflarını menkul kıymetlere yatırmak suretiyle sağlamak olan sermaye piyasasının hukuksal düzenlemelerinin de bu doğrultuda hem piyasanın açılık, güven ve kararlılık içinde çalışmasına hem de yatırımcıların hak ve yararlarının korunmasına yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Böylece herhangi bir biçimde ve herhangi bir amaçla
42 Günal “Sermaye Piyasası Hukuku” s. 42; Tekinalp s. 35-36 ve dpn: 2; Çevik s. 146. 43 Tanör s. 184.
44 Tanör s. 185.
45 Tanör s. 186. Karslı’ya göre, bir şirketin halka açık kabul edilebilmesi için sadece ortak sayısının belli bir rakama ulaşması yeterli değildir. Örneğin eski yasal düzenlemeye göre, ortak sayısının 100 kişiye ulaşmış olması gereğine dayalı olarak çalışmasında verdiği örnekte, bir şirketin %99 sermayesinin bir kişide, %1 sermayesinin ise 99 kişinin elinde bulunmasının, sadece şeklen halka açıklık olduğunu belirtmiştir.s. 85-97.
kanunun öngördüğü prosedüre uymaksızın, hisse senetlerini 250’den fazla kişiye satmış olan ortaklıkların da sermaye piyasasını denetlemeye yetkili organın denetim şemsiyesi altına alınmış olması son derece yerindedir47. Bu yolla, söz konusu şirketlerin, sermaye piyasasının kendine özgü denetim mekanizması dışında kalarak, yatırımcıların hak ve yararlarına zarar vermeleri ve bu yüzden piyasanın olumsuz darbeler almasına sebep olmaları engellenmek istenmiştir.
Ortak sayısının 250 kişiyi aşıp aşmadığı, genel kurul sırasında ortaklarca imzalanan Hazirun cetvelindeki imzaların kontrolü ile şirketin ortaklara dönük ortak kayıt defteri, kar payı dağıtımına ilişkin muhasebe kayıtları, kuruluş ve sermaye artırımında başvuran ortaklara ilişkin kayıt ve belgelerin incelenmesi ile tespit edilebilir48. Ayrıca, Sermaye Piyasası Kurulu, ortak sayısının tespiti konusunda bazı kişilere yükümlülükler de getirmiştir. Buna göre, ihraççılar, hisse senetlerinin herhangi bir şekilde halka satıldığını öğrendikleri tarihten itibaren 30 gün içerisinde durumu Sermaye Piyasası Kurulu’na bildirmek zorundadırlar. Şirketin denetçilerinin de ortak sayısının 250 kişiyi aştığını öğrendikleri taktirde, durumu yazılı bir şekilde, Sermaye Piyasası Kurulu’na bildirilmek üzere şirketin yönetim kuruluna bildirmekle yükümlüdürler. Yine genel kurul toplantılarına katılan hükümet komiserleri, Sermaye Piyasası Kanunu’na tabi olduğu halde Kurul’a kayıt belgesi ibraz edemeyen şirketleri kanıtlayıcı belgelerle birlikte derhal Sermaye Piyasası Kurulu’na bildirmekle görevlidirler. Yine bankalar ve borsa bankerleri de işlemleri sırasında ortak sayısının 250 kişiyi aştığını tespit ettikleri ve Kurul’a kayıtlı olduğunu belgeleyemeyen şirketleri kanıtlayıcı belgelerle birlikte Sermaye Piyasası Kurulu’na bildirmekle yükümlüdürler.
250 rakamı hesaplanırken, bir hisse senedine birden fazla kişinin malik olması halinde bu grup bir kişi olarak kabul edilir. Buna rağmen, birden çok hisse senedine bir kişinin malik olması durumunda, kupürde kaç adet hisse senedi varsa o kadar ortak vardır şeklinde hesaplamaya esas alınır49. Ancak, kanımızca bu görüşe katılmak mümkün değil. Şöyle ki: amacı, halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak olan ve devamı düzenlemelerinde de yatırımcının korunmasına ve kamunun aydınlatılmasına yönelik hükümlere yer veren Sermaye Piyasası Kanunu’nun
47 Tanör s. 187.
48 Tanör s. 176; Tekinalp s. 39; Karslı s. 85. 49 Tekinalp s. 39.
asıl hedeflediği nokta gerçekten ortak sayısıdır. Bir şirketin bir adet hisse senedine 250 kişi malik olmasına rağmen, o şirketi halka açık kabul etmemek ve Sermaye Piyasası Kanunu’nun koruyucu hükümlerinden mahrum bırakmak, ayrıca yine aynı kanunla getirilen ve söz konusu şirkete yükümlülükler getiren maddeleri, o şirket için uygulamamak; buna karşın sadece beş kişinin elinde toplam 250 adet hisse senedi toplanmışsa o şirketi halka açık kabul ederek Sermaye Piyasası Kanunu’nun tüm hükümlerine tabi tutmak; yapılmak istenen düzenlemenin ve bu düzenleme ile varılmak istenen noktanın gerçekleşmesine kanımızca aykırılık teşkil edecektir.
2. Halka Açık Anonim Şirket Statüsü Kazanmanın Faydaları
Şirketler, halka açılmak ve hisse senetlerinin organize bir pazarda işlem görmesini sağlamak suretiyle, her şeyden önce önemli bir finansman kaynağı elde etmiş olurlar. Ancak, halka arz ve borsada işlem görme faaliyetlerinin şirketlere sağladığı faydalar sadece finansman sağlamakla sınırlı değildir. Finansman sağlamanın yanında likidite sağlamak, şirketlerin tanıtımını yapmak, çeşitli düzenlemelere tabi olmak suretiyle kurumsallaşmak, ikincil piyasalarda halka arz imkânı ile finansman sağlamak gibi daha birçok avantajı da kazanmış olacaklardır50.
II- HALKA ARZ YÖNTEMLERİ
Mali yapılarını güçlendirmek amacıyla sermaye artırımına giden şirketler, bunun için yeni hisse senedi çıkarırlar ve bunları halka arz yoluna giderler. Bu şekilde yapılan arzın bedeli şirket bilânçosuna eklenir. Ancak, şirketlere ait hisse senetlerinin halka arzı mutlaka sermayeyi artırmak amacıyla yapılmaz. Dilerlerse şirket ortaklarından bazıları da kendilerine ait hisse senetlerini halka arz edebilirler. Bu durumda, bu arz sonucu elde edilen bedel, şirketin değil hisse senedini arz eden ortağın ya da ortakların mal varlığına dahil olur51. Yine şirkete ait hisse senetlerinin halka arzının, hem bazı ortaklar hem de şirket tüzel kişiliği tarafından birlikte yapılması mümkündür52. Bu durumda hisse senetlerinin üç farklı yoldan halka arzı gündeme gelmektedir.
50 Gümüş, M. “Aracı Kurumların Halka Açılma Kamuyu Aydınlatma Sorununa İlişkin Bir Değerlendirme Ve Öneriler” (Yeterlilik Etüdü) Ankara 2001 s. 3-4.
51 Tanör s. 259; bu konuda bir örnek için bkz. Tanör s. 259 dpn: 168.
52 Tanör 259; bu konuda bir örnek için bkz. Tanör s. 259 dpn: 169. Ayrıca www.spk.gov.tr “Halka Arz Ve Satış Yöntemleri” erişim tarihi 26.01.2005 s. 1; Koruyan s. 151 vd.
A- Mevcut Hissedarların Sahip Olduğu Hisse Senetlerinin Bir Kısmını Borsada Veya Borsa Dışında Halka Arz Etmeleri
Bu yöntemle, şirketteki mevcut ortak ya da ortaklar, sahip oldukları hisse senetlerinin tamamını ya da bir kısmını doğrudan borsada veya borsa dışında halka arz edebilirler53. Bu yolla halka arz, Sermaye Piyasası Kurulu’nun “Hisse Senetlerinin Kurul Kaydına Alınmasına Ve Satışına İlişkin Esaslar” Seri: I, No: 26 Tebliği54 ile düzenlenmiştir. Özelleştirme kapsamında olanlarda dahil olmak üzere, hisse senetleri daha önce halka arz edilmemiş şirketlerde de ortakların sahip oldukları hisse senetlerini halka arz edebilmeleri mümkündür55. Ancak, bu yolla halka arzın gerçekleştirilebilmesi için şu şartların sağlanmış olması gerekir.
-Halka arz edilecek hisse senetlerinin belli bir grup veya tertibe ait olması durumunda o tertip veya gruptaki hisse senedi bedellerinin, aksi halde şirket sermayesinin tamamının ödenmiş olması.
-Halka arz edilecek hisse senetlerinin nominal değerleri toplamının, Sermaye Piyasası Kurulu’na başvuru tarihi itibariyle, şirketin nominal sermayesine oranının (a) sermayeleri 10 milyon YTL’na kadar olan şirketler için % 25’i, (b) sermayeleri 10 milyon YTL’sı ile 50 milyon YTL’ sına kadar olan şirketler için % 15’i ve (c) sermayesi 50 milyon YTL’sı ve üzerinde olan şirketler için % 5’i oranında olmalı56.
-Rehin ve teminat verilmek suretiyle devir ve tedavül kabiliyetini sınırlayacak ve senet sahibinin haklarını kullanmasına engel teşkil edecek kayıt bulunmaması.
-Sermaye Piyasası Kurulu’nca kararlaştırılan şekil şartlarına ilişkin düzenlemelere uygunluk taşıması gerekmektedir (Seri: I, No: 26 Tebliği m.5/I).
Yukarıdaki şartlar çerçevesinde hisse senetlerini halka arz edecek ortakların, hisse senetlerinin şirketin nominal sermayesine oranının % 25’in altında kalması halinde, halka arz tarihini izleyen 3. yılın sonuna kadar söz konusu oranı tamamlayacak şekilde hisse senetlerini Sermaye Piyasası Kurulu’na kaydettirmeleri gerekmektedir. Bu
53 “Halka Arz Ve Satış Yöntemleri” s. 1.
54 15.11.1998 tarih ve 23524 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. 55 Tanör s. 279; “Halka Arz Ve Satış Yöntemleri” s. 1.
56 01.01.2006 tarihinden itibaren Türk Lirası’ndan 6 “0” atıldığından ve Yeni Türk Lirası’na geçildiğinden rakamlar YTL’na göre ayarlanmıştır.
oranının hesaplanmasında, tamamlama tarihindeki sermayenin nominal değeri esas alınır57 (Seri: I, No: 26 Tebliği m.5).
Hisse senetlerini bu yolla halka arz edecek olan ortak ya da ortaklar, bir aracı kuruluş ile aracılık yüklenim sözleşmesi imzalarlar58. Bu sözleşme ile aracı kuruluş, satış süresi sonunda satılamayan söz konusu hisse senetlerini, sirkülerde belirtilen satış fiyatından satın alacağını taahhüt eder59. Bu aşamadan sonra aracı kuruluş veya ortağın kendisi, hisse senetlerinin halka arzı için Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurur. Şirketin yönetim kurulu, başvuru için gereken belgeleri hazırlar ve satış süresince mevzuatta öngörülen mükellefiyetleri yerine getirir (Seri: I, No: 26 Tebliği m.5/II). Yapılacak başvuruya eklenecek en önemli belgeler şunlardır.
-Şirket esas sözleşmesi,
-Tüzel kişi ortakların sahip oldukları hisse senetlerinin halka arzında söz konusu ortakların yetkili organlarınca alınan kararın noter onaylı örneği,
-Halka arz edilecek hisse senetlerinin nominal değer ve oranını gösterir yazı, - İzahname ve tasarruf sahipleri sirküleri ile sirkülerin ilan edilebileceği gazetelerin isimleri,
- Halka arz edilecek hisse senedi örneği, -Aracı kuruluşla imzalanan sözleşme örneği,
-Ek satış hakkı kullanılacaksa, ek satışı yapacak ortaklarla aracı kuruluş arasında imzalanan sözleşme örneği,
-Şirketin son 3 yıllık kesin bilanço gelir gider tablosu ve faaliyet raporları ile varsa en yakın tarihli ara mali tabloları,
-Bağımsız denetleme raporu,
-Halka arz edilecek hisse senetleri üzerinde devir ve dolaşım kabiliyetini engelleyecek kayıt bulunmadığına dair açıklama,
57 Tanör s. 280. 58 Tanör s. 280-281. 59 Tanör s. 280.
- Halka arz edilen hisse senetleri üzerinde ki zilyetliğin herhangi bir rehin veya teminat işlemine dayanmadığı konusununhisse senetlerini halka arz edecek olanların yazılı beyanları,
- Halka arz edilecek hisse senetlerinin tertip, grup ve seri numaraları itibariyle ayrıntılı dökümü,
- Satış anında hisse senedi üzerinde bulunacak kar payı ve yeni pay alma kuponlarının yılları ve numaraları ile adetleri,
-Satış fiyatının nominal değerden yüksek olması halinde öngörülen satış fiyatı ve bunun saptanma yollarını gösteren fiyat tespit raporu,
- Ek satış hakkının kullanılmak istenmesi halinde, ek satışa konu hisse senedi için 10, 11, 12 ve 13. maddelerde belirtilen beyan ve bilgiler,
-Cezai kovuşturma veya davalara ilişkin açıklamalar,
- Sermaye Piyasası Kurulu’nca istenecek diğer bilgi ve belgeler (Seri: I, No: 26 Tebliği Ek: 2).
Şirket yönetim kurulu, esas sözleşmenin Sermaye Piyasası Kurulu düzenlemelerine ve kanunun amaç ve ilkelerine uygun hale getirilmesi için gerekli değişiklikleri içren madde tadil tasarılarını hazırlar. Seri: I, No: 26 Tebliği ek: 3’te yer alan belgelerle birlikte değişikliklerin onaylanması için Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurur. Onay alındıktan sonra, halka arz işleminin tamamlanmasını mütakiben söz konusu değişikliklerin yapılacak ilk genel kurulda karara bağlanması gerekir (Seri: I, No: 26 Tebliği m.5/5).
Hisse senetleri İMKB’de işlem gören halka açık bir anonim şirketin ortaklarının elindeki Sermaye Piyasası Kurulu kaydına alınmamış hisse senetlerinin halka arzı için sermaye artırımlarına ilişkin prosedür izlenir. Bu çerçevede ortak, halka arz etmek istediği hisse senedini Sermaye Piyasası Kurulu kaydına aldırdıktan sonra, özel durumların kamuya açıklanmasına ilişkin ilkeler ışığında yapılan duyurunun ardından hisse senetlerini İMKB’de satar60.
Bu yöntem, genellikle bankaların ve holdinglerin portföylerinde bulunan hisse senetlerinin halka arzı için kullanılmaktadır61.
B- Sermaye Artırımı Yoluyla Hisse Senetlerinin Halka Arzı
Bir şirketin amacını gerçekleştirmeye yönelik olarak ortakları tarafından taahhüt edilen para, ayn’i eşya, hak cinsinden değerler toplamı sermayeyi ifade eder. Bizim hukuk sistemimiz anonim şirketler açısından iki tip sermaye sisteminin varlığını kabul etmiştir. Bunlar, “esas sermaye sistemi” ve “kayıtlı sermaye sistemi”dir. Esas sermaye sistemi Türk Ticaret Kanunu’nda tanımlanmamıştır; ancak, 269. maddesi hükmü uyarınca, anonim şirketlerin esas sermayesinin muayyen ve paylara bölünmüş olduğu belirtilmiştir. Kayıtlı sermaye sistemi ise Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenmiştir. Buna göre, anonim şirketlerin esas sözleşmelerinde hüküm bulunmak kaydı ile yönetim kurulu aracılığı ile Türk Ticaret Kanunu’nun sermayenin artırılmasına ilişkin hükümlerine bağlı kalmaksızın, hisse senedi çıkarabilecekleri azami miktarı gösteren ve ticaret siciline kayıtlı olan sermayedir (SERPK.m.12). Sermaye Piyasası Kanunu ile sadece halka açık anonim şirketler için getirilen kayıtlı sermaye sistemi, sermaye artırımına ilişkin işlemleri kolaylaştırarak hızlandırmaktadır62. Hangi sistemi tercih etmiş olursa olsun bu yöntem, şirketlerin yeni hisse senedi ihraç edebilmesi için en sık başvurdukları yöntemdir63. Bu yolla hisse senetlerini halka arz etmek isteyen anonim şirketlerin, izleyecekleri iki yöntem vardır bunlardan birisi dış kaynaklardan yapılan sermaye artırımı diğeri ise iç kaynaklardan yapılan sermaye artırımıdır.
1. Sermaye Artırımında Kullanılacak Kaynaklar
Dış kaynaklardan yapılan sermaye artırımında kullanılabilecek kaynaklar, şirketin dışındaki kaynaklardır. Ayrıca belirtmek gerekir ki mevcut ortakların artırılan sermayeye nakden katılmaları da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Ortakların şirkete ödeyecekleri para eskiden koymuş oldukları sermayenin dışında kalan ve şirkete yeni girecek olan miktarı ifade etmektedir. Bu nedenle, mevcut ortaklık durumları nedeni ile sermaye artırımı için ayıracakları paranın şirket içinden karşılandığını düşünmemek gerekir. Bu yöntemi kullanan halka açık olmayan bir anonim şirket ise, sermaye artırımı
61 Koruyan s. 152.
62 Kayıtlı sermaye sistemine ilişkin daha geniş bilgi için bkz. Tanör s. 283-284. 63 Koruyan s. 151.
kararı alırken, mevcut ortakların yeni pay alma haklarını da kısmen veya tamamen kısıtlar ve böylece yeni ihraç edeceği hisse senetlerini halka arz etmek suretiyle halka açılmış olur. Ancak, söz konusu şirket zaten halka açık bir şirketse, bu taktirde sermaye artırımını kayıtlı sermaye ya da esas sermayeye ilişkin hükümler doğrultusunda ve isterse yeni pay alma haklarına hiç dokunmadan gerçekleştirir64.
Payların itibari değerinin artırılması yolu ile yapılan sermaye artırımı da dış kaynaklardan yapılan sermaye artırımı kapsamındadır. Bu tür artırımda, şirketin payının itibari değeri, artırılması kararlaştırılan miktara kadar yükseltilerek, yeni bir değere ulaştırılır. Buna karşılık pay adedi sabit kalır. Ulaşılan bu yeni değerin, sabit kalan hisse sayısı ile çarpılması sonucunda, şirketin artırılmış yeni sermayesi ortaya çıkar. Bu yöntemde yeni hisse satışı söz konusu olmaz. Ortakların taahhütlerini artırmak suretiyle sermaye artırımı söz konusudur. Bu nedenle, böyle bir yöntemin uygulanmasına oy birliği ile karar verilmesi gerekir. Bu özelliğinden dolayı, söz konusu yöntem, kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş anonim şirketlerde uygulanamaz. Zira bu tür şirketlerde sermaye artırım kararı genel kurula gidilmeksizin yönetim kurulunca alınmaktadır65.
İç kaynaklardan yapılan sermaye artırımında kullanılabilecek kaynaklardan birincisi, yedek akçelerdir. Yedek akçeler, dağıtılmamış ve sermayeye katılmaksızın şirket bünyesinde bırakılmış karlardır. Ancak, yedek akçelerin, sermaye artırımı için kaynak oluşturabilmesi için esas sermaye rakamının yarısını geçmiş olmaları gerekir ve bu geçen kısım artırıma kaynak teşkil eder. Diğer bir kaynak yeniden değerleme fonudur. Bu yolla yapılacak sermaye artırımlarında başvurulacak son kaynak ise, satılan iştirak hisseleri veya gayrimenkulların bedelleridir66.
2. Sermaye Artırım Usulü
a. Hisse Senetlerinin Bedellerinin Ödenmiş Olması
Sermaye Piyasası Kanunu’na göre ihraççı olarak tanımlanan ve sermaye artırımına gidecek şirketler, bu kanunun 12. maddesinin açık hükmü gereği, öncelikle daha önce çıkarmış oldukları hisse senetlerini tamamen satarak bitirmiş ve bedellerini tahsil etmiş olmalıdırlar. Çünkü sermaye piyasasına katılarak geniş yatırımcı
64 Tanör s. 285-286. 65 Tanör s. 286.
kesimlerine ulaşmak isteyen kuruluşlar için, büyüme ve yayılma süreçlerinde geçmişe ilişkin hiçbir eksikliğin kalmaması, bu yolculuğun sağlıklı tamamlanması açısından şarttır. Aksi taktirde, taahhütlerini yerine getirmeyen ortakların izlenerek takibi ve taahhütlerini yerine getirmelerini isteme noktasında önemli sorunlarla karşılaşılacaktır. İhraççının, iç ve dış yatırımcı karşısındaki güveni zedelenir, yatırımcın zarara uğrama riski artar67.
Sermaye Piyasası Kanunu’nda yer alan yukarıda bahsettiğimiz düzenlemenin bir benzeri de Türk Ticaret Kanunu’nda bulunmaktadır. Bu kanunun 391. maddesi esas sermayenin artırılması çerçevesinde söz konusu sermaye karşılığında çıkarılan hisse senetlerinin bedelleri tamamen ödenmedikçe, genel kurulun sermayeyi artırmak suretiyle yeni hisse senetleri çıkarılmasına karar veremeyeceğini düzenlemiştir. Bu hükmün amacı da yukarıda Sermaye Piyasası Kanunu’nun 12. maddesinin amacı ile aynıdır. Temeldeki aksaklıkları gidermeden yeni girişimleri de bulunmanın sakıncalarını önlemek düşüncesi ile düzenlenmiştir.
b. Sermaye Artırımı Kararı Almaya Yetkili Organ
Anonim şirketlerin benimsemiş oldukları sermaye sistemine göre sermaye artırımına karar verecek organ da değişiklik arz etmektedir.
Esas sermaye sistemini benimsemiş olan anonim şirketlerde, öncelikle, sermaye artırımına gitmeyi düşünen yönetim kurulu, esas sözleşmedeki sermaye maddesine ilişkin bir madde tadil taslağı hazırlar. Daha sonra söz konusu taslağı Sermaye Piyasası Kurulu’nun onayına sunar. Sermaye Piyasası Kurulu Sermaye artırımını uygun bulursa taslağı onaylar; aksi halde, yapılmasını istediği değişiklikleri bildirir. Gerekli düzenlemeler yapıldıktan ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun onayı da alındıktan sonra; yönetim kurulu, konuyu görüşmek üzere genel kurulu toplantıya çağırır. Genel kurul, Türk Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca toplanır ve yine aynı kanunla öngörülen nisaplarla karar alır. Bundan sonraki aşama ise, artırılan sermayeyi temsil eden hisse senetlerinin Sermaye Piyasası Kurulu kaydına aldırılmasıdır.
Kayıtlı sermaye sisteminde ise, sermaye artırım kararı almaya yetkili kılınan organ, Sermaye Piyasası Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu arasındaki önemli bir farkı
ortaya çıkarmaktadır. Kayıtlı sermaye sisteminin düzenlenişinin en önemli amacı, hisse senetlerini halka arz etmek üzere kurulan veya sermaye artırımı yolu ile hisse senetlerini halka arz edecek olan anonim şirketlerin, uzun süren işlemlerden ve hukuksal süreçlerden olumsuz etkilenmeden, hızla hareket ederek ekonomik verimlilik açısından kayba uğramamaların sağlamaktır. Bu nedenle, şirketlerin, Türk Ticaret Kanunu’nun sermaye artırımına ilişkin getirdiği uzun ve karmaşık yolda zaman kaybetmemeleri için bu sistemde sermaye artırımı kararı almaya yönetim kurulu yetkili kılınmıştır. Söz konusu sistemde, esas sözleşmede belirtilen kayıtlı sermaye tavanına ulaşana dek, yönetim kuruluna, şirketin gereksinimleri doğrultusunda sermaye artırımı yapma yetkisi tanınmıştır (SerPK. m.12). Ancak, sözleşmede belirtilen kayıtlı sermaye tavanına ulaşıldığında, yönetim kurulu bu tavanı kendi isteği ile geçemez68. Bu taktirde, şirket genel kururlunun tavanı yükseltmesi gerekir. Bunun içinde Sermaye Piyasası Kurulu’nun onayının alınması zorunludur.
Hangi sermaye sistemini benimsemiş olursa olsun sermaye artırımı kararı veren yetkili organın, bu kararında, mevcut ortakların yeni pay alma haklarına ilişkin bir düzenleme de yapması gerekir. Bu durumda yetkili organ, ya yeni pay alma haklarına hiç dokunmaz, böylece ortaklar kendilerine tanınan süre içinde söz konusu haklarını kullanırlar ve kullanmayanlardan kalan kısım halka arz edilir ya da yeni pay alma haklarının tamamı ya da bir kısmı kısıtlanır, örneğin, şirket sermayesi % 50 oranında artırılır ve bu artırılan sermayenin sadece yarısı için yeni pay alma hakkının kullanılmasına izin verilir; böylece kalan kısım halka arz edilir69.70
68 Bunun tek istisnasını yeniden değerleme değer artış fonu ile maliyet artış fonunun sermayeye eklenmesi oluşturur. Bu durumda oluşan yeni sermaye tutarı, yeni kayıtlı sermaye tavanını gösterir. Tanör s. 290.
69 Koruyan s. 151.
C- Sermaye Artırımı Yolu İle İhraç Edilen Hisse Senetlerinin Halka Arzı İle Mevcut Ortakların Sahip Oldukları Hisse Senetlerinin Halka Arzının Birlikte Yapılması
Yukarıda ayrıntılarıyla üzerinde durduğum her iki yöntemin birlikte kullanılması da mümkündür. Bu sayede hem şirket hem de ortak birlikte finansman ihtiyacını giderebilecektir71.
III- İHRAÇÇI / ARACI KURULUŞ İLİŞKİSİ A- Genel Olarak
Sermaye Piyasası Kanunu’nda aracı kuruluş değimi ile aracı kurumlar ile bankalar tanımlanmaktadır72. Aracılık ise, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından bu alanda yetkili kılınan kuruluşların, sermaye piyasası araçlarını, kendi nam ve hesabına, başkası nam ve hesabına, kendi nam ve başkası hesabına alım satım faaliyetidir (SerPK. m. 3/i). Uygulamada, istisnalar hariç, aracı kuruluşlar halka arz işlemlerinin başından sonuna kadar rol oynamakta ve çoğu kez ihraççı kuruluşun arkasındaki görülmeyen güç olarak, fiyat saptamasından Sermaye Piyasası Kurulu ile ilişkilere, yüklenim taahhüdünden pazarlama çalışmalarına kadar yayılan geniş bir sorumluluk ve çalışma alanı içinde birincil piyasa işlemlerinden en önemlilerinden birini yerine getirmektedir. Hisse senetlerini halka arz edecek anonim şirketlerin, bu operasyonu başarıyla tamamlamaları için aracı kuruluşlarla yapacakları işbirliğinin niteliği de son derece önem taşımaktadır73.
Aracı kurumların etkinlik alanları arasında, en başta, sermaye piyasası araçlarının ihraç ve halka arzına aracılık gelmektedir (Seri: V, No: 46 Tebliği m.3/II). Halka arza aracılık faaliyetleri Sermaye Piyasası Kurulu’nun “Aracılık Faaliyetleri Ve
71 “Halka Arz Ve Satış Yöntemleri” s. 2; Çeker s. 104.
72 Aracı kurumlar ile bankalar, aracılık faaliyetlerini, Sermaye Piyasası Kurulu’nun 15.08.1996 tarihinde aldığı bir ilke kararına kadar birlikte sürdürmüşlerdir. Söz konusu kararında Sermaye Piyasası Kurulu, sermaye piyasasında güven ve istikrarın temini ile daha etkin ve rekabetçi bir piyasa tesis etmek amacıyla, piyasada faaliyet gösteren bankalar ile aracı kurumlar arasındaki rekabet eşitliğinin sağlanması için sermaye piyasası faaliyetlerinde bulunan bankaların bu faaliyetlerini 02.01.1997 tarihinden itibaren şu şart ile yürütmelerini öngördü: bankalar, ya mevcut aracı kuruluşlardan birini mevzuat çerçevesinde satın alacaklar nya da kendileri bir aracı kuruluş kurarak yetkilerini ona devredeceklerdi. Bu karar daha sonra Danıştay tarafından iptal edildi; ancak, uygulama halen bu ilke kararı doğrultusunda devam etmektedir. Tanör s. 161 dpn: 170.
Aracı Kurumlara İlişkin Esaslar” Seri: V, No:46 Tebliğinde74 ise, Kurul kaydına alınacak sermaye piyasası araçlarının halka arz yolu ile satışına aracılık yapılması biçiminde tanımlanmıştır (Seri: V, No: 46 Tebliği m.^3). Söz konusu tebliğ, halka arzın kapsamını genişletmiştir. Buna göre:
-İhraççı ve veya hissedar ile sermaye piyasası araçlarının halka arz edilmesi ile ilgili olarak ihraç fiyatı, miktarı ile halka arz sürecinin belirlenmesine yönelik çalışmalar yapmak,
-İzahname ve kayıt başvurusu için gerekli diğer bilgi ve belgeleri hazırlayarak, Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurmak,
-Yukarıdaki belgede yer alacak bilgilerin doğruluğunun sağlanmasını teminen her türlü danışmanlık hizmetinden yararlanılması,
-Konsorsiyum oluşturulması,
-Gişe hizmetleri vermek üzere bir satış grubu oluşturulması, -Talep toplaması,
-Satış ve dağıtıma ilişkin olarak yurt içi ve yurt dışı organizasyon düzenlenmesi, -Benzer faaliyetler ile aracılık sözleşmesinde belirtilen diğer yükümlülüklerin yerine getirilmesi bu faaliyetin kapsamına girmektedir75.
B- Aracılık Faaliyetlerinin Esasları
Halka arza aracılık faaliyetlerinin esasları şu şekilde belirtilmiştir (Seri: V, No:46 Tebliği m. 40):
Halka arza aracılık yetki belgesine sahip olan kuruluşlar;
a) Halka arz işlemlerini, izah namede, sirkülerde, ilan ve reklamlarda, aracılık sözleşmesinde belirtilen esaslara göre yürütürler.
b) Yapay piyasa yaratılması sonucunu verecek yahut aracılık komisyonu dışında kendilerine veya üçüncü şahıslara menfaat sağlanmasına imkan verecek tasarruflarda bulunamazlar.
74 07.09.2000 tarih ve 24163 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. 75 Tanör s. 261-262.
c) Sermaye piyasası araçlarının halka arzı ile ilgili olarak ilgili mevzuat ile belirtilen yükümlülüklere aykırı işlem ve faaliyette bulunamazlar.
d) Sermaye piyasası aracının halka arzı ile ilgili olarak ihraççı ve veya hissedar hakkında detaylı ve dikkatli inceleme yapmak olgusuna en iyi gayreti gösterirler.
e) Halka arz fiyatının sermaye piyasası aracının gerçek değerini göstermesi yönünde azami özen gösterirler.
f) Halka arz süresince, kamuya açıklanmış bilgilerin, Sermaye Piyasası Kurulu içinde ve Sermaye Piyasası Kurulu dışında farklı biçimlerde geçmesini engellerler.
g) Aracı kurumların halka arzda aracılık faaliyetleri sırasında yüklenebilecekleri taahhütlerin tutarı, Sermaye Piyasası Kurulu’nun sermaye yeterliliği düzenlemeleri uyarınca belirlenecek sınırı aşamaz.
Küçük çapta halka arzlarda tek bir aracı kuruluş yüklenim riskini üslenebiliyor ve geliri paylaşmak istemiyordu. Ancak, son zamanlarda yapılan büyük çaplı halka arzlarda, gem yüklenim sorumluluğunu paylaşmak hem yaygın satış gerçekleştirme gereğini yerine getirmek hem de mevzuatın öngördüğü yüklenim sınırları içinde kalabilmek amacıyla, aracılık konsorsiyumları oluşturulmaya başlanmıştır. Böyle durumlarda konsorsiyum lideri olmak isteyen aracı kuruluş, ihraççı ile gerekli görüşmeleri yapar76.
Halka arza yönelen şirket ile aracı kurum veya konsorsiyum oluşturarak liderliğini yapmak isteyen aracı kuruluş arasında, bu süre içerisinde verilecek hizmetler ile alınacak ücretleri ve tarafların karşılıklı hak ve yükümlülüklerini belirleyen bir yetki sözleşmesi imzalanır. Bu sözleşme, mevzuatta düzenlenmemiştir ve imzalanması zorunlu bir sözleşme değildir. İhraççının aracı kuruluşa verdiği yetkinin bir belgeye bağlanması, uygulamanın bir gereği olarak doğmuştur. Söz konusu belge, ihraç ve halka arzı gerçekleştirecek olan aracı kuruluşun bu süre içerisinde yetkisini resmileştirmesine imkân veren ve bu nedenle rakiplerini konudan uzak tutmasını sağlayan, bu çerçevede açacağı hizmetler karşılığı şirketten biraz avans çekmesini sağlayan bir sözleşmedir77.
76 Tanör s. 264-265. 77 Tanör s. 265.
Bu sözleşme ile aracı kuruluşun, şirkete karşı taahhüt ettiği hizmetleri şöyle sıralayabiliriz:
- Şirketin ana sözleşmesini, tüm faaliyetlerini, mali tablolarını, mali yapısını, yönetim ve katılım yapısını, geleceğe yönelik plan ve beklentileri ile içinde bulunduğu sektörün genel yapısını ve şirketin bu tablo içindeki yerini ayrıntılı biçimde incelemek.
- Şirketin kaynak gereksinimi ve stratejik hedefleri doğrultusunda yapılması gerekenler hakkında şirket yetkilileri ile müzakerelerde bulunarak, çeşitli çözümler üretmek; bu çerçevede kararlaştırılan halka arzın yöntemini, satış organizasyonunu belirlemek, zamanlamayı yapmak, halka arz bölgesinde şirketin aktif yapılanmasının gerektiğinde yeniden düzenlenmesine katkıda bulunmak, mali tablolar ve iş planlaması konusunda gerekiyorsa danışmanlık görevi üslenmek.
- Yurt içi ve yurt dışı pazarlama faaliyetlerinin gerektirdiği tanıtım malzemelerini ve sirkülerin yerli ve uluslar arası standartlara uygun hazırlanmasını sağlamak ve şirketi bağımsız hukuk ve denetim firmalarına denetlettirmek.
- Şirketin ve hisse değerinin belirlenmesi için gerekli mali analizleri yapmak. - Yukarıda saydığımız işlemleri bir bütün içerisinde toplayarak, halka arz evrelerini şirket yetkilileri ile birlikte saptamak.
- Hisse senetlerinin Sermaye Piyasası Kurulu kaydına ve borsa kotuna alınması için gerekli başvuruları yapmak, bunların gerektirdiği dokümanları, yüklenim ve satışa ilişkin sözleşmeleri hazırlamak, hazırlanmasına yardımcı olmak, resmi mercilerle ilişkileri yürütmek.
- Konsorsiyum oluşturulacaksa, katılmak isteyen aracı kurumları bir araya getirmek, satış sonucuna kadar sürdürülecek birliktelikle, üyelerin hak ve yükümlülüklerini kayıt altına almak, ortaklaşa yürütülecek çalışmaların eşgüdümünü sağlamak.
- Yurt dışı pazarlama faaliyetleri için gerekli olan ve “roanesezw” adı verilen hızlı gezileri düzenlemek, buralarda hisse senedi satışı yapılabilecek yatırımcılara sunumlar düzenlemek.
