Sermaye Piyasası Kurulu’nun sermaye piyasası araçlarını kayda alması, söz konusu araçların izlenmesine imkan verecek envanter disiplini düzenlemesi midir? Yoksa bu araçların halka arzı için verilmiş bir izin belgesi mahiyetinde midir? 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun ilk halinde “Kurul kaydı” kavramına yer verilmemiş, bunu yerine doğrudan “izin” kavramından bahsedilerek, Kurul’un kararı izin olarak değerlendirilmiştir115. Sermaye Piyasası Kanunu’nda 1992 tarihinde 3794 sayılı kanun ile yapılan değişiklikle, “izin” kavramı çıkarılmıştır. Daha sonra, 1999 yılında 4487 sayılı kanun116 ile yapılan değişiklikten sonra konuya ilişkin maddeler şu şekilde olmuştur. “İhraç ve halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarını Kurul kaydına almak ve kamu yararının gerektirdiği hallerde sermaye piyasası aracının satışını geçici olarak durdurmak.” (SerPK. m. 22/b)117 “İhraç ve halka arz olunacak sermaye piyasası aracının Kurula kaydettirilmesi zorunludur.” (SerPK. m. 4/I)118 “İncelemeler sonucunda, açıklamaların yeterli olmadığı ve gerçeği dürüst biçimde yansıtmayarak halkın istismarına yol açacağı sonucuna varılırsa, gerekçe gösterilerek başvuru konusu sermaye piyasası aracının Kurul kaydına almaktan imtina edilebilir.” (SerPK. m. 5/III)119
Yukarıda da belirttiğim gibi Sermaye Piyasası Kanunu’nun ilk halinde “izin” olarak isimlendirilen durum, değişikliklerden sonra “Kurul kaydına alma” haline getirilmiştir ve ihraç ve halka arz işlemlerinden önce hisse senetlerinin “kurul’a kaydı” zorunlu tutulmuştur. Yine değişikliklerden önce, Sermaye Piyasası Kurulu’na yapılan izin başvurusu, açıklamaların yeterli ve gerçeğe uygun olmaması, halka arzın kamu yararına aykırı düşmesi ve halkın istismarına yol açacağı kanısı uyandırması halinde “red” edileceğine yer verilmişti. 1992 tarihinde yapılan değişiklikten sonra “kayıttan imtina” nedenleri ise, açıklamaların yeterli olmadığının ve gerçeği dürüst biçimde
115 Tanör s. 321.
116 18.12.1999 tarih ve 23910 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.
117 Eski metin: “İhraç ve halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarını Kurul kaydına almak ve kamu yararının gerektirdiği hallerde sermaye piyasası aracının satışını geçici olarak durdurmak” (e. SerPK. m.22/b) Tanör s. 321.
118 Eski metinde: “Menkul kıymetlerin halka arzı için Kurul’dan bu kanun hükümlerince izin alınması zorunludur.” (e. SerPK. m.4) Tanör s. 321.
119 Eski metinde: “Açıklamaların yeterli ve gerçeğe uygun bulunmadığı veya halka arzın kamu yararına aykırı düşeceği ya da halkın istismarına yol açacağı kanısına varılırsa, gerekçe gösterilerek başvurular reddedilir.” (e. SerPK. m.5) Tanör s. 321.
yansıtmayarak halkın istismarına yol açacağının anlaşılması olarak ifade edilmiştir (SerPK. m. 5/II). Yukarıdaki ifadelerimden de anlaşılacağı gibi ilk metindeki “red” kavramı da kaldırılmış ve yeni metinde yerini “kayıttan imtina” almıştır.
Piyasaların daha özgür boyutta çalışabilmelerine olanak sağlamak amacıyla, yasa değişikliği ile halka arzlarda Sermaye Piyasası Kurulu’nun izni kaldırılmıştır. Gerçekten Sermaye Piyasası Kanunu’nun eski 5. maddesi dikkatle incelendiğinde, halka açılmak isteyen bir şirketin net olmayan kavramlarla engellenmesi mümkündü120. Serbest ekonominin finanssal gereği olan sermaye piyasalarında, halka arzın kamu yararına olmaması gibi somu olarak tanımlanamayan bir kavramın ne anlama geldiğini anlamak olanaklı değildir121. Yine eski ve yeni metin değer alan “halkın istismarına yol açacağı kanısı”nın da taktir hakkını çok genişleten ve belirsizleştiren ağır bir engelleme olduğunu kabul etmek gerekir. Açıklamaların yeterli ve gerçeğe uygun olmaması durumunun, sadece “ret” sebebi olarak kabul edilmesi ve piyasanın doğasına uygun olarak yatırım kararının ve sorumluluğunun yatırımcıya bırakılması, kamunun aydınlatılmasına yönelik düzenlemelerle yetinilmesi çerçevesinde izin müessesesi kaldırılmıştır122.
Oysaki, “izin” kavramının metinden çıkarılarak, “kayıt zorunluluğu”nun konulması, uygulamada halka açılmak isteyen şirketler açısından beklenen serbesti ortamını yaratmamıştır. Yatırımcının korunması çerçevesinde kamunun aydınlatılması yönünde, denetleme danışmanlık ve derecelendirme hizmetlerinin gelişmesi doğrultusunda, önemli adımların atıldığını söylemek mümkündür. Buna karşılık, Sermaye Piyasası Kurulu’nun yine çok geniş bir takdir yetkisi kullandığını ve her ne kadar ismi farklı olsa da kayıt sisteminin de izin sistemi gibi çalıştığını söylemek yanlış olmaz123. Kurul’un yetkilerini bu denli geniş kullanması noktasında olumlu ve olumsuz görüşler ileri sürmek mümkündür.
Teoride var olan kamuyu aydınlatıcı sistemlerin, uygulamada resmen yeterli düzeyde çalışmadıkları öne sürülerek, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kullanılacak geniş yetkilerle, yatırımcıların hak ve yararlarının halka arzın ilk basamağında daha iyi
120 Tanör s. 322. 121 Tanör s. 323. 122 Tanör s. 323. 123 Tanör s. 323.
korunacağını savunmak mümkündür124. Ancak, bu görüşe katılmıyoruz. Zira Sermaye Piyasası Kurulu’na bu denli geniş yetkiler tanınırsa, piyasanın beklenen koşullarda gelişmesi ve istenilen boyutta işlemlerin gerçekleştirildiği bir piyasa konumuna ulaşması beklenmemelidir.
Sermaye Piyasası Kurulu’nun, kayıt başvurusu sırasında kendisine sunulan açıklamaların, Sermaye Piyasası Kanunu’nda belirtildiği gibi yeterli olup olmadığını ve gerçeği dürüst biçimde yansıtıp yansıtmadığını incelemekle yetinmeyerek, görev ve yetki sınırlarını geniş yorumlayarak, kayda alma işlemini, kayda alma, bu konuda verdiği kararı iptal etme, kayıt için başvuru yapılmasını isteme, kendiliğinden kayda alma gibi çok geniş boyutlarda kullanmasının, piyasanın kendi kendini korumasına olanak tanımayacak, tepeden inme bir denetim mekanizması olarak değerlendirilmesi mümkündür125.
Sermaye Piyasası Kurulu’nun karar ve yazışmaları incelendiğinde126, çok sıklıkla ve açıkça “izin” kavramının kullanıldığı görülmektedir.
Sermaye Piyasası Kanunu’nun 4. maddesinde, halka arz edilecek sermaye piyasası araçlarının Kurulu kaydına alınmasının zorunlu tutulması ve yine aynı madde de genel ve katma bütçeli idareler ile Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nca ihraç edilecek sermaye piyasası araçları için kayıt zorunluluğunun kaldırılarak sadece bilgi verilmesinin yeterli görülmesi; diğer ihraçlılar için kayıt işleminin izin niteliği taşıdığını ortaya koymaktadır.
Gerek Sermaye Piyasası Kanunu ile gerekse her sermaye piyasası aracı için Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılan tebliğlerle, halka arzın her aşamasında, ayrıntılı biçimde Kurul’a bilgi verilmesi gerektiği ve bu işin nasıl yapılacağına dair ayrıntılı düzenlemeler getirilmesi de kayda alma işleminin izin niteliği taşıdığını göstermektedir.
Kaldı ki, kayıt yükümlüğü yerine getirilmeksizin yapılan halka arzlarda, halka arzı yapan şirket yöneticileri için hukuki ve cezai yaptırımlar öngörülmesi, ihraç veya halka
124 Tanör s. 324. 125 Tanör s. 323-324.
arz edilen sermaye piyasası araçlarının toplatılması, satışın durdurulması ve benzeri müeyyideler de kayda alma işleminin izin niteliği taşıdığının bir başka göstergesidir.
Yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında, kanımızca, Sermaye Piyasası Kurulu’nun vermiş olduğu kayda alma kararları izin niteliği taşımaktadır. Yine Kurlun aldığı diğer kararlar ne kadar yerinde olursa olsun, Sermaye Piyasası Kanunu ile kendisine tanınan yetkileri bu kadar geniş yorumlayarak, piyasaya bu denli müdahalesi, her ne kadar kanunda açıkça belirtilmemiş ve farklı isimle yer verilmiş olsa da, bir izin merci’i olarak çalıştığını sonuclamaktadır127.
Tüm bunlar da göstermektedir ki her ne kadar yapılan kanun değişikliği ile “izin” kavramı kanundan çıkarılmış ve yerine “kayda alma” kavramı getirilmiş olsa da uygulayıcıların konuya bakışı değişmemiştir128.
Yukarıdaki değerlendirmemize bağlı olarak; sermaye piyasası araçlarının Kurula kaydettirilmeksizin ihraç veya halka arz edilmiş olması, izinsiz halka arz uygulaması teşkil etmektedir. Durum sadece sermaye piyasası mevzuatı açısından değerlendirildiğinde, yapılan işlemler ve yatırımcılar ile ihraççılar arasında kurulan sözleşmeler geçersizdir. Ancak hukukun genel ilkeleri ve borçlar hukuku kuralları ışığında değerlendirildiğinde, yapılan işlemleri tamamen geçersiz kabul etmek mümkün değildir. Bu konuda daha sonra bilgi vereceğimiz için burada değinmeyeceğiz129.
II- TARAFLAR
İzinsiz halka arz uygulamalarının taraflarını, ihraççılar, yatırımcılar ve yatırımcıların vekili olarak kabul edilen ve yasa ile kendisine müdahale yetkisi tanınmış olan Sermaye Piyasası Kurulu oluşturur.