5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu

SOSYAL BĠLĠMLER ENSTĠTÜSÜ

KAMU HUKUKU ANABĠLĠM DALI

KAMU HUKUKU BĠLĠM DALI

5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’NDA

DÜZENLENEN

ÇOCUKLARIN CĠNSEL ĠSTĠSMARI SUÇU

Bülent KURT

YÜKSEK LĠSANS TEZĠ

DanıĢman:

Dr. Öğr. Üyesi Murat Aksan

T.C. SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ

Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI

Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel

etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik

davranıĢ ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez

yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalıĢmada baĢkalarının eserlerinden

yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.

Bülent Kurt

T. C.

SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ

Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

YÜKSEK LĠSANS TEZĠ KABUL FORMU

Bülent Kurt tarafından hazırlanan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda

Düzenlenen Çocukların Cinsel Ġstismarı Suçu baĢlıklı bu çalıĢma 28.06.2019

tarihinde yapılan savunma sınavı sonucunda oybirliği ile baĢarılı bulunarak, jürimiz

tarafından yüksek lisans tezi olarak kabul edilmiĢtir.

Ünvanı, Adı Soyadı DanıĢman Ġmza

Dr. Öğr. Üyesi Murat AKSAN

Ünvanı, Adı Soyadı Üye Ġmza

Prof. Dr. Berrin AKBULUT

Ünvanı, Adı Soyadı Üye Ġmza

Dr. Öğr.Üyesi M. Onursal CĠN

ÖNSÖZ/TEġEKKÜR

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda Düzenlenen Çocukların Cinsel Ġstismarı

Suçu isimli bu çalıĢma Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku

Anabilim Dalında yüksek lisans tezi olarak hazırlanmıĢtır.

Tezimizin hazırlanma sürecinde yol gösteren ve zamanını ayıran değerli tez

danıĢmanım Sayın Dr. Öğr. Üy. Murat Aksan‟a, eleĢtiri ve değerlendirmelerinden

dolayı Jüri üyelerine, desteğini bir an olsun esirgemeyen ve her daim yanımda olan

eĢim Feyza ile bana her zaman destek olan çocuklarım Ahmet Ġnal ve Osman Onat‟a

teĢekkür ederim.

T. C.

SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ

Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

Öğr

enc

ini

n

Adı Soyadı

Bülent Kurt

Numarası:

164234002011

Ana Bilim / Bilim

Dalı

Kamu Hukuku / Kamu Hukuku

DanıĢman

Dr. Öğr. Üyesi Murat Aksan

Tezin Adı: 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda Düzenlenen Çocukların Cinsel Ġstismarı

Suçu

ÖZET

Bu çalıĢmada “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda Düzenlenen Çocukların

Cinsel Ġstismarı Suçu” konusu analiz edilecektir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun

103. maddesinde düzenlenen ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı

Kanun‟un 59. maddesi ve 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun‟un

13. maddesi ile getirilen değiĢikliklerde gözetilerek çocukların cinsel istismarı

suçunun tanımı, korunan hukuki yarar, suçun unsurları, cinsel istismar suçunun özel

görünüĢ Ģekilleri ve suçun yaptırımı hakkında bilgi verilmesi amaçlanmaktadır.

Çocukların cinsel istismarı suçunun unsurları suçun özel görünüĢ Ģekilleri

yaptırımları birlikte irdelenecektir. Tezde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 103.

maddesi ile ilgili mevzuat hükümleri, Türk doktrininde yer alan eserler ve yargı

kararları dikkate alınarak çalıĢma hazırlanacaktır. Suç mağdurlarının çocuk

olmasından dolayı bu suçun soruĢturulması ve kovuĢturulması özel öneme sahiptir.

Bu nedenle kanun koyucu tarafından çocuklara yönelik cinsel istismar suçu ayrı bir

maddede düzenlenmiĢ ve bu suça yönelik ağır yaptırımlar konulmuĢtur.

Anahtar Kelimeler: Çocuk, Çocukların Cinsel Ġstismarı, Cinsel Ġstismar,

Türk Ceza Kanunu, Yargıtay Ġçtihatları

T. C.

SELÇUK ÜNĠVERSĠTESĠ

Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

Öğr

enc

ini

n

Adı Soyadı

Bülent Kurt

Numarası: 164234002011

Ana Bilim / Bilim

Dalı

Kamu Hukuku / Kamu Hukuku

DanıĢman

Dr. Öğr. Üyesi Murat Aksan

Tezin Adı: Sexual exploitation of Children in 5237 Numbered Turkish Penal Code

SUMMARY

In this study, crime of sexual abuse of children in Turkish Penal Code No.

5237 will be analyzed. Regulated in article 103 of Turkish Penal Code No. 5237, and

under the consideration of the changes made by article 59 of Code No. 6545 that has

gone into effect in 28.06.2014 and article 13 of Code No. 6763 that has gone into

effect in 24.11.2016, the aim of this thesis is to give information about the definition

of crime of sexual abuse of children, protected legal benefit, elements of the crime,

special appearance forms of sexual abuse crime and sanction on the crime. The

elements of the crime of sexual abuse of children, special appearance forms of the

crime and their sanctions will be examined together. In this thesis, the provisions of

article 103 of Turkish Penal Code No. 5237 are prepared while the pertinent

provisions of the relevant legislation, the related legal literature and judicial

decisions in the Turkish doctrine are taken into consideration. As the victims of crime

are children, the investigation and prosecution of this crime has a special importance.

For this reason, the lawmaker regulates the crime of child sexual abuse in a single

article and imposes heavy sanctions on this crime.

Keywords: Child, Sexual Abuse of Children, Sexual Abuse, Turkish Penal

Code, Supreme Court Practices

ĠÇĠNDEKĠLER

BĠLĠMSEL ETĠK SAYFASI ... I

YÜKSEK LĠSANS TEZĠ KABUL FORMU………...II

ÖNSÖZ/TEġEKKÜR ... IIII

ÖZET ... IV

SUMMARY ... V

ĠÇĠNDEKĠLER ... VI

KISALTMALAR ... IX

GĠRĠġ ... 1

BĠRĠNCĠ BÖLÜM

SUÇ TĠPĠ ĠLE ĠLGĠLĠ GENEL AÇIKLAMALAR

I. ÇOCUK VE ĠSTĠSMAR KAVRAMI ... 4

II. CĠNSEL ĠSTĠSMAR KAVRAMI ... 5

III. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU‟NDA CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇUNUN

TANIMI ... 10

IV. 765 SAYILI ESKĠ TÜRK CEZA KANUNU‟NDA CĠNSEL ĠSTĠSMAR

SUÇUNUN KARġILIĞI ... 11

V. KARġILAġTIRMALI HUKUKTA CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇU ... 14

A. Alman Hukuku ... 14

B. Ġtalyan Hukuku ... 17

C. Fransız Hukuku ... 19

D. Ġspanya Hukuku ... 20

VI. CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇUNUN BENZER SUÇLARDAN FARKI ... 21

A. Çocukların Cinsel Ġstismarı Suçu ile Cinsel Saldırı Suçu Arasındaki Farklar

... …21

B. Çocukların Cinsel Ġstismarı Suçu ile ReĢit Olmayanla Cinsel ĠliĢki Suçu

Arasındaki Farklar ... 24

C. Çocukların Cinsel Ġstismarı Suçu ile Cinsel Taciz Suçu Arasındaki Farklar..

... 25

VII. KORUNAN HUKUKĠ DEĞER(HUKUKĠ KONU) ... 28

ĠKĠNCĠ BÖLÜM

CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇUNUN UNSURLARI VE NĠTELĠKLĠ

HALLERĠ

I. CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇUNUN UNSURLARI ... 29

A. TĠPĠKLĠK ... 29

B. TĠPĠKLĠĞĠN MADDĠ UNSURLARI ... 35

1. FAĠL ... 35

2. MAĞDUR ... 37

3. SUÇUN KONUSU ... 43

4. FĠĠL ... 44

a. Çocuğun Basit Cinsel Ġstismarı Suçunda Fiil ... 44

b. Sarkıntılık ... 48

c. Çocuğun Nitelikli Cinsel Ġstismarı Suçunda Fiil ... 53

d. Fiili ĠĢlemek Ġçin BaĢvurulan Araçlar ... 59

C. TĠPĠKLĠĞĠN MANEVĠ UNSURU ... 63

D. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU ... 65

E. KUSURLULUĞU KALDIRAN NEDENLER ... 67

II. CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇUNDA CEZANIN ARTIRILMASINI GEREKTĠREN

NĠTELĠKLĠ HALLER ... 74

A. Çocuğun cinsel istismarı suçunun birden fazla kiĢi tarafından birlikte

iĢlenmesi. ... 75

B. Çocukların cinsel istismarı suçunun insanların toplu olarak bir arada

yaĢama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan

faydalanmak suretiyle iĢlenmesi ... 79

C. Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı iliĢkisi içinde bulunan bir

kiĢiye karĢı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeĢ veya evlat edinen

tarafından iĢlenmesi ... 81

D. Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da

koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kiĢiler tarafından

iĢlenmesi.. ... ………..83

E. Kamu görevinin veya hizmet iliĢkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak

suretiyle iĢlenmesi ... 87

F. Cinsel istismarın, TCK‟nın 103/1- a maddesinde belirtilen on beĢ yaĢını

tamamlamamıĢ veya tamamlamıĢ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve

sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmemiĢ olan çocuklara karĢı cebir veya

tehditle iĢlenmesi ... 89

G. Cinsel istismarın TCK‟nın 103/1- b maddesinde belirtilen çocuklara karĢı

silah kullanmak suretiyle gerçekleĢtirilmesi ... 90

III. SUÇUN NETĠCESĠ SEBEBĠYLE AĞIRLAġMIġ HALLERĠ ... 91

A. Cinsel istismar için baĢvurulan cebir ve Ģiddetin kasten yaralama suçunun

ağır neticelerine neden olması ... 91

B. Çocukların cinsel istismarı suçunun sonucu mağdurun beden veya ruh

sağlığının bozulması ... 92

C. Çocukların cinsel istismarı suçunun sonucu mağdurun bitkisel hayata

girmesi ... 95

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜġ ġEKĠLLERĠ, KOVUġTURMA VE

SORUġTURMA USULÜ ĠLE YAPTIRIM

I. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜġ ġEKĠLLERĠ ... 99

A.TeĢebbüs ... 99

1- Suçun Basit Haline TeĢebbüs ... 103

2- Suçun Nitelikli Haline TeĢebbüs ... 104

3- Suçun Netice Sebebiyle AğırlaĢan Haline TeĢebbüs ... 110

B. ĠĢtirak ... 113

C. Ġçtima ... 116

1. Cinsel Ġstismar Suçu Açısından BileĢik Suç ... 117

2. Cinsel Ġstismar Suçu Açısından Zincirleme Suç ... 118

3. Cinsel Ġstismar Suçu Açısından Aynı Neviden Fikri Ġçtima ... 123

4. Cinsel Ġstismar Suçu Açısından Farklı Neviden Fikri Ġçtima ... 125

II. KOVUġTURMA VE SORUġTURMA USULÜ ĠLE YAPTIRIM ... 128

A. KovuĢturma ve SoruĢturma Usulü ... 128

B. Dava ZamanaĢımı ... 137

C. Yaptırım ... 138

D. Görevli Mahkeme ... 147

E. Yetkili Mahkeme ... 149

SONUÇ ... 150

KAYNAKÇA ... 155

ÖZGEÇMĠġ ... 165

KISALTMALAR

AĠHM : Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi

AĠHS : Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi

AKĠP : Açıklamalı Kanun- Ġçtihat Programı

AYM : Anayasa Mahkemesi

bkz. : Bakınız

CD. : Ceza Dairesi

CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu

CGK : Ceza Genel Kurulu

CGTĠK : Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin Ġnfazi Hakkında Kanun

ÇKK : Çocuk Koruma Kanunu

E. : Esas

ETCK : Eski Türk Ceza Kanunu

HAGB : Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

K. : Karar

md. : Madde

TCK : Türk Ceza Kanunu

TMK : Türk Medeni Kanunu

s. : Sayfa

S. : Sayılı

UYAP : Ulusal Yargı Ağı BiliĢim Sistemi

vb. : Ve benzeri

GĠRĠġ

Ceza kanununda özel olarak yapılan düzenleme ile zayıf ve kendini toplum

içinde korumaktan aciz olan çocuğun cinsel olarak sömürülmesi engellenmeye

çalıĢılmıĢtır. Bunun içinde yapılan kanun değiĢiklikleri ile cinsel istismar suçunu

iĢleyenlere verilecek cezalar artırılmıĢtır. Ancak bu ceza artırımları da her zaman

çözüm olamamıĢtır. Önemli olan toplumun özellikle de mağdur çocuğun bu suça

karĢı eğitilip bilinçlendirilmesidir. Eğitimcilerin, hukukçuların, tıp doktorlarının,

sosyologların, psikologların bir araya gelerek iĢbirliği içinde çalıĢmaları halinde, bu

suça karĢı baĢarılı sonuçlar elde edilebilir. YaĢı küçük mağdur çoğu zaman kendisine

yapılan cinsel nitelikteki fiilin kötülüğünü anlamaz. Ya kendisini suçlu hisseder ya da

ailesinden korkup çekindiğinden anlatamaz. Bu ise onu daha korumasız hale getirir.

Teknolojik geliĢmelerle birlikte çocuklara yönelik iĢlenen cinsel istismar

suçunda artıĢ görülmektedir. Özellikle internet kullanım yaĢının düĢmesi, faillerin

mağdur çocukları sömürmesini kolaylaĢtırmaktadır. Cinsel istismar suçu, genellikle

gizli iĢlenen suçlardan olduğundan delil elde edilmesi oldukça güç olan suçlardandır.

Genelde tek delil mağdurun aĢamalardaki beyanlarıdır. Bunun için bu suçun

soruĢturması ve kovuĢturması önemlidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda özel hükümlerde kiĢilere karĢı suçlar

kısmında altında, altıncı bölümünün 103. maddesinde çocukların cinsel istismarı

suçu özel olarak düzenlenmiĢ, daha ağır yaptırımlar konulmuĢtur. Cinsel

dokunulmazlığa karĢı suçlar 765 sayılı Eski Türk Ceza Kanunu‟nda genel adap ve

aile düzenine karĢı iĢlenen suçlar arasında birden fazla maddede, yani 414, 415, 416,

417, 418 ve 421. maddelerde düzenlenmiĢken, 5237 sayılı TCK‟da ise özel

hükümlerde kiĢilere karĢı suçlar kısmında altında altıncı bölümünde tek bir maddede

yani 103. maddede düzenlenmiĢtir. Çocukların cinsel istismarı suçu ancak kanunda

tanımlanan Ģekliyle iĢlenmesi halinde cezalandırabilinir.

Bu çalıĢmada 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza

Kanunu‟nun 103. maddesinde düzenlenen ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren

6545 sayılı Kanun‟un 59. maddesi ve 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763

sayılı Kanun‟un 13. maddesi ile getirilen değiĢikliklerde gözetilerek çocukların

cinsel istismarı suçu ele alınmıĢtır. Çocukların cinsel istismarı suçunun tanımı,

korunan hukuki yarar, suçun unsurları, cinsel istismar suçunun özel görünüĢ Ģekilleri

ve suçun yaptırımı hakkında bilgi verilmesi amaçlanmaktadır.

Birinci bölümde çocukların cinsel istismarı suçu incelenirken, suç tipi ile ilgili

genel açıklamalar yapılması amaçlanmıĢ, öncelikle çocuk ve istismar kavramı

üzerinde durulmuĢ, cinsel istismar kavramı ile ilgili açıklamada bulunulmuĢtur. 5237

sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda cinsel istismar suçunun tanımı ile 765 sayılı Eski Türk

Ceza Kanunu‟nda cinsel istismar suçunun karĢılığı hakkında bilgi verilmiĢ,

karĢılaĢtırmalı hukukta cinsel istismar suçu üzerinde durulup, Alman, Ġtalyan, Fransız

ve Ġspanya Hukuku bakımından açıklamalarda bulunduktan sonra bu suçun 5237

sayılı TCK‟da 102. maddede düzenlenen cinsel saldırı, 104. maddede düzenlenen

reĢit olmayanla cinsel iliĢki ve 105. maddede düzenlenen cinsel taciz suçları

arasındaki farkları belirtilmiĢ, daha sonra çocukların cinsel istismarı suçunun

korunan hukuki yarar üzerinde durulmuĢtur.

Ġkinci bölümde suçun unsurları üzerinde durulmuĢ, öncelikle tipiklik hakkında

bilgi verilmiĢ, daha sonra tipikliğin maddi unsurlarından fail, mağdur, suçun hukuki

konusu, fiil sırasıyla incelenmiĢ ve tipikliğin manevi unsurları ile hukuka aykırılık

unsuru hakkında bilgi verilmiĢtir. Daha sonra suçun nitelikli halleri, suçun netice

sebebiyle ağırlaĢmıĢ hallerinden olan 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545

sayılı Kanun‟la kaldırılan mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hali ile

suçun mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümüne neden olması halleri

irdelenmiĢtir.

Üçüncü bölümde suçun özel görünüĢ Ģekillerine olarak çocukların cinsel

istismarı suçuna teĢebbüs ve gönüllü vazgeçme üzerinde durulmuĢ, çocukların cinsel

istismarı suçunun basit, nitelikli ve netice sebebiyle ağırlaĢan haline teĢebbüsün

mümkün olup olmadığı irdelenip, bu suçla ilgili iĢtirak ve içtima açıklanmıĢtır. Bu

açıklamalardan sonra da, suçun kovuĢturma ve soruĢturma usulü ile yaptırımı, dava

zamanaĢımı, görevli ve yetkili mahkeme hakkında bilgi verilmeye çalıĢılmıĢtır. Tüm

bu açıklamalar yapılırken de Türk doktrinindeki görüĢler ve yargı kararları dikkate

alınmıĢtır. Son olarak da sonuç bölümüyle çalıĢma sonlandırılmıĢtır.

BĠRĠNCĠ BÖLÜM

SUÇ TĠPĠ ĠLE ĠLGĠLĠ GENEL AÇIKLAMALAR

I. ÇOCUK VE ĠSTĠSMAR KAVRAMI

Çocukluk döneminin baĢlangıcı ile bitiĢi arasındaki değiĢikliklerden dolayı

çocuğun tanımı konusunda farklılık vardır.

Çocuğu tanımlamak için bazı

toplumlarda yaĢı, bazılarında ise biyoloji, kanuni ya da geleneksel kıstaslar

kullanılmıĢ, yaĢın dikkate alındığı toplumlarda da genellikle on sekiz ile yirmi bir

yaĢlar göz önünde bulundurulmuĢtur.

Türk Dil Kurumu sözlüğü çocuğu “

b

ebeklik

ile erginlik arasındaki gelişme döneminde bulunan oğlan veya kız’’ olduğunu

belirtmiĢtir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu‟nun 6. maddesinin 1. fıkrasının b

bendine göre çocuk deyiminden; on sekiz yaĢını bitirmeyen kiĢi olduğu kabul

edilirken, Çocuk Koruma Kanunu‟nun 3. maddesinin 1. fıkrasının a bendine göre

çocuğun tanımı yapılmıĢ, bu tanımda çocuğun reĢit olup olmadığına bakılmaksızın

on sekiz yaĢ sınırı kabul edilmiĢ ve on sekiz yaĢını doldurmayan kiĢinin, kanun

gereği reĢit olmaya hak kazansa bile çocuk olacağı belirtmiĢtir. Bu çocuklar

bakımından mağdur çocuk için korunma ihtiyacı olan çocuk, suç iĢleyen fail çocuk

için ise suça sürüklenen çocuk tabirlerini kullanmıĢtır. Çocuk Haklarına Dair

SözleĢmenin 1. maddesine göre ise yine on sekiz yaĢ sınırı kabul edilmiĢ, ancak reĢit

olma halini bu durumdan hariç tutmuĢtur. Bu sözleĢmeye göre, kanunen reĢit olanlar

dıĢında, on sekiz yaĢına kadar her insanın çocuk sayılacağı kabul edilmiĢtir.

BirleĢmiĢ Milletler Çocuk Haklarına Dair SözleĢme 20 Kasım 1989 tarihinde

BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu tarafından kabul edilmiĢtir. Bu anlaĢma Türkiye

tarafından 14.09.1990 da imzalanıp, 4058 sayılı ve 09.12.1994 tarihli Kanun‟la

1

POLAT, Oğuz, Çocuk ve ġiddet, Der Yayınları, Ġstanbul 2001, s. 61.

2 _{BALO, Yusuf Solmaz, Çocuk Ceza Hukuku, Gözden GeçirilmiĢ 2. Baskı, Adalet Yayınevi,}

Ankara 2005, s. 10.

3 _{Türk Dil Kurumu Sözlüğü, ( http://www.tdk.gov.tr).}

onaylanması uygun görülmüĢtür. Bu kanun Resmi Gazete‟de 27.01.1995‟de

yayımlanmıĢtır.

Ġstismar sözlük anlamı itibariyle kiĢinin iyi niyetinin sömürülüp kötüye

kullanmasıdır.

Ġstismar, mağdurun acı çekmesine sebep açabilecek ya da ona cinsel,

psikolojik ya da fiziksel olarak zarar verebilecek davranıĢlardır.

Ġstismar kavramı

üzerinde, sistemik olarak son yüzyılda çalıĢmalar yapılmıĢ ve çocuk istismarı

kavramı ilk kez 1962 yılında Henry Kempe tarafından belirtilmiĢtir. Önce Amerika

ve Ġngiltere‟de, daha sonra 1970 yıllardan itibaren ise tüm Avrupa‟da yaygın olarak

çocuk istismarı konusunda çalıĢmalar yapılmıĢ, böylece toplumun tarafından da bu

konu konuĢulmaya baĢlanmıĢtır.

II. CĠNSEL ĠSTĠSMAR KAVRAMI

Çocuk istismarı ile ilgili birden çok tanım yapılmıĢtır.

Bu sebepten dolayı

ortak bir tanımın olması için 1985 yılında Dünya Sağlık Örgütü tarafından çalıĢmalar

yapılmıĢ ve çocuk istismarını “bir yetişkin, toplum veya ülke tarafından bilerek veya

bilmeyerek yapılan ve çocuğun, sağlığını, fizik gelişimini, psiko-sosyal gelişimini

olumsuz yönde etkileyen, davranışlardır.” biçiminde tanımlamıĢtır. Bu tanım yetiĢkin

insanların istismar olarak kabul etmediği ya da bilinçli yapmadığı davranıĢlar ile

çocuğun istismar olarak algılamadığı davranıĢları da kapsar.

Çocuk istismarı cinsel istismar, fiziksel istismar, duygusal istismar ve ihmal

olarak dört grupta incelenebilir.

Cinsel istismar insanlık tarihi kadar eski olmasına

rağmen üzerinde konuĢalabilmesi ve de toplumun dikkatini çekmesi ancak yakın

5 _{BALO, s. 89.} 6

Türk Dil Kurumu Sözlüğü, ( http://www.tdk.gov.tr).

7 _{GÖKALP, YeĢil/KAYA, Selcan/ÖVÜN, Abdurrahman, „„Kadın ve Çocuk Ġstismarı‟‟, Akademik}

MATBUAT, Cilt 2 • Sayı 1, 2018, s. 62.•

8 _{POLAT, Oğuz, Tüm Boyutlarıyla Çocuk Ġstismarı- 1, GeniĢletilmiĢ - Gözden GeçirilmiĢ 2. Baskı,}

Seçkin Yayıncılık, Ankara 2017, s. 19.

9 _{AYRAL, Fatma, Çocukların Cinsel Ġstismarı Suçu ve Bu Suçla Mücadele, Yalın Yayıncılık,}

Ġstanbul 2010, s. 3.

10 _{POLAT, Tüm Boyutlarıyla Çocuk Ġstismarı- 1, s. 22.} 11 _{POLAT, Çocuk ve ġiddet, s. 90.}

zamanlarda olmuĢtur. Fransız doktorlar Brouardel, Tardieu ve Bernard 19. yüzyılın

ikinci yarısında bu sorunu gündeme getirmeye çalıĢmıĢlarsa da baĢarılı

olamamıĢlardır. 1960 ile 1970 yıllarında kadın hareketleri ile cinsel istismara dikkat

çekilmeye çalıĢmıĢ, tüm dünyada ise 1977 yılında Kempe tarafından cinsel istismarın

“gizli kalmış çocuk sorunu’’ olarak belirtmesinden sonra cinsel istismar konusunda

farkındalık artmıĢtır.

Cinsel istismar, bir yetiĢkin tarafından, cinsel zevk almak amacıyla, psikolojik

ve sosyal geliĢimini tamamlamamıĢ bir kız ya da erkek çocuğunun kullanılmasıdır.

GeliĢmiĢ ülkelerde cinsel istismar, fiziksel istismara göre daha sık görülür. Cinsel

istismarın mutlaka Ģiddet içermesi Ģart değildir.

_{Cinsel istismar niteliğindeki fiiller,}

mağdur çocuğun yapılan fiilin ne anlama geldiği kavrayamadığı, geliĢimsel özellik

olarak hazır olmadığı, toplumun kültürel değerlerine ve kanunlara aykırı olan

fiillerdir.

Cinsel istismar baĢlıca teĢhircilik, voyerizm (röntgencilik), fellasyo (erkek

cinsel organının yalanması), sodomi (anormal cinsel iliĢki), pedofili, pederasti (erkek

çocuklara duyulan cinsel ilgi), ensest gibi hareketlerden oluĢur.

Cinsel istismarı

Coulborn Faller 7 gruba ayırmıĢtır. Bunlardan birincisi bedensel temas içermeyen

cinsel istismardır. Bunlar teĢhircilik, röntgencilik ve de cinsel içerikli konuĢmalardır.

TeĢhircilikte özel bölgeler çocuğa gösterilmekte, röntgencilikte mağdur cinsel

dürtülerini tatmin amacıyla gizlice gözetlenmektedir. Ġkincisi cinsel amaçlı bedensel

temas, üçüncüsü oral- genital cinsel iliĢki, dördüncüsü interfemoral iliĢkidir. Burada

fail cinsel organını mağdur çocuğun bacak arasına yerleĢtirir. BeĢincisi cinsel organ

ya da cismin ağza, anal ya da kadın genital organına sokma Ģeklinde olan seksüel

12 _{ġAHĠN, Figen/ TAġAR, Medine AyĢin, “Cinsel Ġstismar ve Ensest‟‟, Türk Pediatri ArĢivi, Sayı 3,}

2012, s. 160.

13

POLAT, Çocuk ve ġiddet, s. 9; YĠĞĠT, s 91; ALPASLAN, s. 194.

14 _{CAN YAġAR, Münevver/ KARACA, Nezahat Hamiden/ KAYA, Ümit Ünsal‚ „„Çocuk Cinsel}

Ġstismarını Bildirimine Yönelik Öğretmen Tutum Ölçeği'nin Geçerlik Ve Güvenirlik ÇalıĢması‟‟, PESA Uluslararası Sosyal AraĢtırmalar Dergisi, Cilt 4, Sayı 2, 2018, s. 267.

penetrasyondur. Altıncısı çocuk pornografisi ve çocuk fuhuĢunu kapsayan cinsel

sömürüdür. Yedincisi ise baĢka cinsel istismarları içeren istismardır.

Cinsel istismar olarak kabul edilen hareketlerden bazıları insanlık tarihi kadar

eski olup, 19. yüzyılda adli tıp literatürünün oluĢmasıyla birlikte istismar olarak

kabul edilmiĢlerdir. Bazı hareketler bazı belli toplumlarda normal hatta geleneksel

kabul edilirken, diğer toplumlarda ise istismar olarak adlandırılmıĢtır. Dolayısıyla

toplumsal kabul edilen hareketler daha az rahatsız edici olmuĢtur.

Cinsel istismar suçu oldukça gizli iĢlenen suçlardan olup, genellikle bu

suçlarda tanık yoktur. Çocuk mağdurdan bilgi almak da oldukça zordur. Mağdur

beyanı dıĢında delil elde edilememesi de ayrı bir handikaptır.

Cinsel istismara

herhangi bir sosyal ve ekonomik düzey farketmeksizin, her çevre, yaĢta ve cinsten

çocuk maruz kalabilir.

Çocuklar daha kolay bir hedeftir. Cinsel istismarcı ise her

etnik gruptan, her ekonomik düzeyden ve de her toplumdan çıkabilir.

Mağdur

çocuk genellikle tanıdığı kiĢiler tarafından istismara uğramaktadır.

En ağır olan

cinsel istismar ise mağdur çocuğun birinci derecede yakını olan aile fertleri

tarafından gerçekleĢtirilenlerdir.

Çocuklara yönelik cinsel istismar son yıllarda artıĢ göstermiĢtir.

Bu artıĢta

değiĢen aile yapısı, manevi değerlere verilen önemdeki azalmalar, teknoloji

geliĢmeleri ve sosyal değiĢimler etkili olmaktadır.

16 _{POLAT, Tüm Boyutlarıyla Çocuk Ġstismarı- 1, s. 99 vd.; ALPASLAN, s. 194.} 17

POLAT, Çocuk ve ġiddet, s. 92.

18 _{YELDAN, Didem/ TANERĠ, Gökhan, Cinsel Suçlarda Beraat, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s.}

19.

19

ZĠYALAR, Adnan, Cinsel DavranıĢ Bozuklukları, Yüce Yayıncılık, Ġstanbul 2000, s. 432.

20

YĠĞĠT, s. 92.

21 _{ġAHĠN/TAġAR, s. 160.}

22 _{KARATAġ, Zeki, “Çocukların Cinsel Ġstismardan Korunmasında Çocuk Adalet Sisteminin}

Önleyici Fonksiyonu‟‟, Türkiye Sosyal Hizmetleri AraĢtırma Dergisi, Cilt 2, Sayı 2, 2018, s. 133.

23 _{ALPASLAN, Ahmet Hamdi, “Çocukluk Döneminde Cinsel Ġstismar‟‟, Kocatepe Tıp Dergisi, Cilt}

15, Sayı 2. 2014, s. 194.

24 _{BULUT, Sefa, “Çocukların Cinsel Ġstismarı Hakkında Bir Derleme‟‟, Türk Psikolojik DanıĢma ve}

Günümüzde sosyal hizmet birimleri tarafından hazırlanan rapor içeriklerine

göre, cinsel istismara uğrayan mağdur sayısının fiziksel istismara uğrayan mağdur

sayısından daha fazla olduğu ortaya çıkmıĢtır.

Cinsel istismarda fail genellikle

erkek olup, cinsel istismar için en dikkat çekici husus, bu olayların mağdurca

bildirilmemesidir. Bu genellikle fail tarafından mağdurun tehdit edilmesi ya da

korkutulmasından kaynaklanmaktadır. Tüm dünyada cinsel istismarların yaklaĢık

yüzde 50‟si intikal etmemektedir.

Toplumda tabu olarak görüldüğünden dolayı

cinsel istismar açığa çıkarılmayan en önemli çocuk istismar türlerinden biridir.

Cinsel istismara uğrayan mağdur çocukların ise 2/3 okul öncesi yaĢ grubunda

yer alan çocuklar olup,

cinsel istismara uğrayan erkeklerin oranı ise yüzde 15‟dir.

Cinsel istismara uğrayan mağdurlardan yüzde 53‟ü 14 yaĢından küçük çocuklardır.

Türkiye‟deki suçların yüzde 3‟ü cinsel suçlardır. Bu suçların bildirim oranı ise

oldukça düĢüktür.

Mağdur çocuk genellikle faile bağımlı olduğu ya da ona

güvendiği için cinsel istismarda Ģiddet unsuru nadiren kullanılır.

Cinsel Ģiddete

uğrayan çocuk sayısı ise çocukların beĢte biridir.

_{Türkiye‟de Aile ve Sosyal}

Politikalar Bakanlığı tarafından yaptırılan bir araĢtırmaya göre 15 yaĢından küçük

çocukların cinsel istismara maruz kalma oranı yüzde 9‟dur.

25 _{YĠĞĠT, Rana, “Çocukların Cinsel Ġstismarı ve Ensest‟‟, Anadolu HemĢirelik ve Sağlık Bilimleri}

Dergisi, sayı 3, 2005, s. 92.

26 _{POLAT, Tüm Boyutlarıyla Çocuk Ġstismarı- 1, s. 98.} 27

ÇAKMUT, Özlem Yenerer, “Cinsel ġiddet Mağduru Çocuk Kavramı ve Türk Ceza Kanunu‟nun Çocuğa Yönelik Cinsel ġiddet Düzenlemelerine Genel BakıĢ, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk AraĢtırma Dergisi, Cilt 22, Sayı 1, 2016, s. 37.

28 _{PARLAK, F. Tülay, “5237 sayılı TCK 103. Çerçevesinde Çocuğun Üstün Yararı Ġlkesinin}

Uygulanmaması Sorunu ve “ġüpheden Sanık Yararlanır‟‟ Ġlkesi KarĢısındaki Konumu‟‟, Legal Hukuk Dergisi, sayı 147, 2015, s. 128.

29 _{KIR, Ebru, “Çocuklara Yönelik Cinsel Taciz ve Ġstismara KarĢı Önleyici Eğitim ÇalıĢmaları‟‟,}

Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 71, Sayı 1, 2013, s. 793.

30

AKTEPE, Evrim, “Çocukluk Çağı Cinsel Ġstismarı‟‟, Psikiyatride Güncel YaklaĢımlar, Cilt 1, Sayı 2, 2009, s. 98.

31 _{YELDAN/TANERĠ, s. 16.} 32

YĠĞĠT, s. 92.

33 _{ġEKER, Halil Kaya/ġEKER, Sevgi, “Çocuklara Yönelik Cinsel Amaçlı Turizm‟‟, Sivas}

Interdisipliner Turizm AraĢtırmaları Dergisi, sayı 2, 2018, s. 37.

34 _{ġEKER/ġEKER, s. 44 vd. , aynı araĢtırmaya göre 18 yaĢından önce evlenen her 10 kadından biri}

11 Mayıs 2011 tarihinde Avrupa Konseyi, uluslararası hukukta kadınlara ve kız

çocuklarına yönelik Ģiddet ve aile içi Ģiddetin önlenmesi ve bu bunlarla mücadeleye

iliĢkin olarak “Kadınlara Yönelik Şiddet ve Ev İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla

Mücadele Hakkındaki Avrupa Konseyi Sözleşmesini (kısa adıyla İstanbul

Sözleşmesi)’’ imzaya açmıĢtır. SözleĢme

1 Ağustos 2014 tarihinde yürürlüğe

girmiĢtir Türkiye sözleĢmenin imzaya açıldığı 11 Mayıs 2011 tarihinde bu

sözleĢmeyi imzalamıĢ ve 14 Mart 2012 tarihinde ise onaylamıĢtır.

Bu sözleĢmeyi

ilk onaylayan devlet Türkiye olmuĢtur.

SözleĢme‟nin en temel amacı kadına karĢı

Ģiddeti ve aile içi Ģiddeti önleme ve kadını her türlü Ģiddetten korumak olup, kadına

yönelik Ģiddet ve aile içi Ģiddetten arınmıĢ bir Avrupa oluĢturulması da

amaçlanmaktadır.

Bu sözleĢme ilk kez

kadına yönelik Ģiddetin, bir insan hakkı

ihlali olduğunu belirtmiĢtir.

Taraf devletler, kiĢinin rızası olmaksızın; organ ya da

herhangi bir cisimle anal, vajinal ya da oral olarak olarak organ sokma niteliğindeki

cinsel iliĢkiye girme, rızası olmaksızın organ sokma niteliğinde olmayan cinsel

nitelikteki fiillerde bulunma ya da üçüncü bir kiĢiye karĢı cinsel nitelikteki fiillerde

bulunmasına sebep olma Ģekindeki kasıtlı olan davranıĢların cezalandırılmasını

sağlamak için gerekli olan hukuki ya da diğer önlemleri alacağı düzenlenmiĢtir.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına KarĢı ġiddetin Önlenmesine Dair Kanun

düzenlenirken özellikle bu sözleĢme esas almıĢtır.

küçükken yabancı kiĢilerin, yüzde 29‟u yakın aile üyeleri dıĢında kalan diğer erkek akrabalarının cinsel istismarına maruz kalmıĢtır. Çocukluk dönemindeki cinsel istismar olaylarının yüzde 15‟inin failleri kadınların mahallelerinden tanıdıkları kiĢilerdir. Aile üyeleri tarafından gerçekleĢtirilen cinsel istismar olaylarında ise baĢ sırayı dayılar, amcalar ve ağabeyler almaktadır (sırasıyla yüzde 4, yüzde 2 ve yüzde 2).

35 _{BAKIRCI, Kadriye, “Ġstanbul SözleĢmesi‟‟, Ankara Barosu Dergisi, Sayı 4, 2015, s. 133.}

36 _{KIRBAġ CANĠKOĞLU, Seher, “Kadınlara Yönelik ġiddetin ve Ev Ġçi ġiddetin Önlenmesine}

Dair Ulusal ve Uluslararası Mevzuat (Ġstanbul SözleĢmesi ve 6284 Sayılı Kanun)‟‟, Ankara Barosu Dergisi, Sayı 3, 2015, s. 369.

37 _{ÖZKAN, Gizem, “Kadına Yönelik ġiddet - Aile Ġçi ġiddet ve Konuya ĠliĢkin Uluslararası}

Metinler Üzerine Bir Ġnceleme‟‟, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 7, Sayı 1, 2017, s. 555; BAKIRCI, s. 133.

38 _{ÖZKAN, s. 556} 39 _{BAKIRCI, s. 150.}

40 _{CEYLAN, Ebru, “Türk Hukukunda Aile Ġçi ġiddet ve Kadına KarĢı ġiddetin Önlenmesiyle Ġlgili}

AĠHM çocukları koruma ve gözetleme konusunda AĠHS‟nin taraf devletlere

sorumluluk yüklediğini kabul etmekte, çocuk istismarını kötü muamele olarak

nitelendirip, buna devletin müdahale etmemesinin pozitif yükümlülüğe aykırılık

olarak kabul edip ihlal kararları vermektedir.

lII. 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU’DA CĠNSEL ĠSTĠSMAR

SUÇUNUN TANIMI

5237 sayılı TCK ile çocukların özel olarak korunması amaçlandığından yeni

suç tanımlarına yer verilmiĢtir. Bunlardan biri de cinsel istismardır.

TCK‟nın 103.

maddesinde erkek ve kız ayrımı yapılmadan cinsel istismarın tanımı yapılmıĢtır.

Buna göre 5237 sayılı TCK‟nın 103/1. maddesine göre cinsel istismar deyiminden;

on beĢ yaĢını tamamlamamıĢ veya tamamlamıĢ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam

ve sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmemiĢ olan çocuklara karĢı gerçekleĢtirilen her

türlü cinsel davranıĢ ile diğer çocuklara karĢı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi

etkileyen baĢka bir nedene dayalı olarak gerçekleĢtirilen cinsel davranıĢlar anlaĢılır.

Bu tanıma göre on beĢ yaĢ sınır kabul edilmiĢ, mağdur on beĢ yaĢından küçükse ya

da on beĢ yaĢından büyük olup da kendisine karĢı yapılan cinsel fiilin hukuki anlam

ve sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmemiĢ ise bu çocuklara yapılan her türlü cinsel

davranıĢ cinsel istismar olarak kabul edilmiĢtir. On beĢ yaĢından büyük mağdur

çocuk kendisine yapılan fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği

geliĢmiĢ ise, o zaman bu çocuklara karĢı sadece cebir, tehdit, hile ya da iradeyi

etkileyen baĢka bir nedene dayalı olarak gerçekleĢtirilen cinsel davranıĢların cinsel

istismar olarak tanımlanmıĢtır.

Öğretide 5237 sayılı TCK‟nın 103/1. maddesinde yer alan mağdur çocuğun

fiilin hukuki anlamını algılamadan söz edilmesinin uygun olmadığı, on beĢ yaĢını

41

TANER, Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe KarĢı Suçlar, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2017, s. 286 vd.

42 _{ÖZGENÇ, Ġzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Gözden GeçirilmiĢ ve GüncellenmiĢ 14.}

Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s. 95.

tamamlamıĢ çocukların kendisine yönetilen fiilin hukuki sonuçlarını değil, cinsel

niteliğini ve failin cinsel amacını algılayabileceği ya da yetenek eksikliği nedeniyle

algılayamayacağı ileri sürülmüĢtür.

lV. 765 SAYILI ESKĠ TÜRK CEZA KANUNU’NDA CĠNSEL ĠSTĠSMAR

SUÇUNUN KARġILIĞI

5237 sayılı TCK 12.10.2004 tarihinde Resmi Gazete‟de yayımlanıp,

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.

Cinsel dokunulmazlığa karĢı suçlar 765

sayılı ETCK‟da genel adap ve aile düzenine karĢı iĢlenen suçlar içerisinde

düzenlenmiĢken

5237 sayılı TCK‟da özel hükümlerde kiĢilere karĢı suçlar kısmında

altında, altıncı bölümde düzenlenmiĢtir.

5237 sayılı TCK‟da düzenlenen cinsel

dokunulmazlığa karĢı suçlardan cinsel saldırı 102. maddede, çocukların cinsel

istismarı suçu 103. maddede, reĢit olmayanla cinsel iliĢki suçu 104. maddede ve

cinsel taciz suçu ise 105. maddede yer almaktadır.

765 sayılı ETCK‟dan farklı

olarak 5237 sayılı TCK‟da ırza geçme, ırza tasaddi, sarkıntılık ve söz atma

tabirlerine yer verilmemiĢtir.

Ancak 6545 sayılı Kanun‟la yapılan değiĢiklikle

sarkıntılık tabiri yeniden kullanılmıĢtır.

5237 sayılı TCK‟nın 103/1 maddesine düzenlenen cinsel istismar suçu, 765

sayılı ETCK‟nın 415/1. ile 416/2. maddelerinin karĢılığı olarak düzenlenmekle

beraber kapsamı ve getirdiği yeniliklerle bakımından farklılıklar içermektedir.

Çocuklara yönelik iĢlenen cinsel suçlar 765 sayılı ETCK‟da birden fazla maddede

44 _{YURTCAN, Erdener, Yargıtay Kararları IĢığında Cinsel Suçlar, GüncelleĢtirilmiĢ 4. Baskı,}

Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 124.

45 _{AYRAL, s. 2.}

46 _{MALKOÇ, Ġsmail, Türk Ceza Kanunu Uygulamasında Cinsel Suçlar, Malkoç Kitabevi, Ankara}

2009, s. 2.

47

BAġ, Eylem, “Türk Ceza Hukukunda Cinsel Taciz Suçu‟‟, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakultesi Dergisi, Cilt 65, Sayı 4, 2016, s. 1150.

48 _{Türk Ceza Kanunu Madde Gerekçeleri, (www.ceza-bb.adalet.gov.tr/mevzuat/maddegerekce.doc);}

ÇAKMUT, s. 40.

49 _{TEKĠN, Nurullah, “Cinsel Saldırı Suçunun 765 ve 5237 sayılı Kanunlar Açısından}

Değerlendirilmesi‟‟, Legal Hukuk Dergisi, sayı 84, 2009, s. 3809.

50 _{PARLAR, Ali/BANKO, Meltem, 6545 sayılı Kanun Ġle Yapılan DeğiĢikler Çerçevesinde Cinsel}

düzenlenmiĢken 5237 sayılı TCK‟da tek bir maddede düzenlenmiĢtir.

Yani 765

sayılı ETCK‟da 414, 415, 416, 417, 418 ve 421. maddelerde

düzenlenmiĢken 5237

sayılı TCK‟da ise 103. maddede düzenlenmiĢtir.

765 sayılı ETCK‟dan farklı olarak 5237 sayılı TCK‟da erkeklerin yanında

kadınlarında bu suçun faili olabileceği kabul edilmiĢtir.

765 sayılı ETCK‟da düzenlenen on beĢ yaĢınını dolduran kızı alacağım diye

kızlık bozma suçu kaldırılmıĢtır. 5237 sayılı TCK‟da yapılan düzenlemelere göre

kızlığı bozulan kız, eğer on beĢ- on sekiz yaĢ grubunda olupta, kendisine karĢı

iĢlenen fiilin hukuki olarak anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmemiĢse, suç

çocukların cinsel istismarı suçunu, eğer hukuki anlam ve sonuçlarını algılama

51 _{AKKAYA, Çetin, Cinsel Dokunulmazlığa KarĢı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2018, s. 167.} 52 _{Madde 414-(DeğiĢik madde: 09/07/1953 - 6123/1 md.) Her kim 15 yaĢını bitirmiyen bir küçüğün}

ırzına geçerse beĢ seneden aĢağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahkum olur.

Eğer fiil cebir ve Ģiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya

failin fiilinden baĢka bir sebepten dolayı veya failin kullandığı hileli vasıtalarla fiille mukavemet edemiyecek bir halde bulunan bir küçüğe karĢı iĢlenmiĢ olursa ağır hapis cezası on seneden aĢağı olamaz.

Madde 415 (DeğiĢik madde: 09/07/1953 - 6123/1 md.) Her kim 15 yaĢını bitirmiyen bir küçüğün ırz ve namusuna tasaddiyi mutazammın bir fiil ve harekette bulunursa iki seneden dört seneye ve bu fiil ve hareket yukarki madddenin ikinci fıkrasında yazılı Ģartlar içinde olursa üç seneden beĢ seneye kadar hapsolunur.

Madde 416 (DeğiĢik madde: 09/07/1953 - 6123/1 md.) On beĢ yaĢını bitiren bir kimsenin cebir ve Ģiddet veya tehdit kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden hastalığından veya kendi fiilinden baĢka bir sebepten veya kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiille mukavemet edemiyecek bir halde bulunan bir kimseye karĢı bu fiili iĢliyen kimse yedi seneden aĢağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.

Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil ve harekette bulunursa üç

seneden beĢ seneye kadar hapsolunur.

Madde 417-ReĢit olmıyan bir kimse ile rızasiyle cinsi münasebette bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Madde 418 (DeğiĢik madde: 09/07/1953 - 6123/1 md.)

Yukarki maddelerde yazılı fiil ve hareketler mağdurun ölümünü mucip olursa faile müebbet ağır

hapis cezası verilir.

Eğer bu fiil ve hareketler bir marazın sirayetini veya mağdurun sıhhatine sair büyük bir nakisa

irasını veya maluliyet veya mayubiyetini müstelzim olursa cezanın yarısı ilave edilerek hükmolunur.

Madde 421 (DeğiĢik madde: 09/07/1953- 6123/1 md.)- Kadınlara ve erkeklere söz atanlar üç aydan bir seneye ve sarkıntılık edenler altı aydan iki seneye kadar hapsolunur.(www.mevzuat.gov.tr).

53 _{GERÇEKER, Hasan, Yorumlu– Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, GüncellenmiĢ 4. Baskı, Seçkin}

yeteneği geliĢmiĢse 5237 sayılı TCK‟nın 104. maddesinde belirtilen reĢit olmayanla

cinsel iliĢki suçunu oluĢturur. Kızlığı bozulan kız on sekiz yaĢını bitirmiĢ ve de

mağdurun rızası varsa fiil suç oluĢturmayacaktır.

Kızlık zarının bozulması 5237

sayılı TCK‟da beden sağlığını bozan bir sebep olarak kabul edilmemekle birlikte,

mağdurda yarattığı travma nedeniyle ruh sağlığını bozulmaya neden olabilir.

Yine aynı Ģekilde 765 sayılı ETCK‟nın 434. maddesi de

yürürlükten

kaldırılmıĢtır. Bu maddeye göre ırza geçme ya da ırza tasaddi suçlarında fail ile

mağdurun evlenmesi hali cezasızlık hali idi. 5237 sayılı TCK‟da bu hükme yer

verilmemiĢtir.

765 sayılı ETCK‟da eĢler arasındaki rıza dıĢı olarak gerçekleĢtirilen

cinsel iliĢki ile ilgili açıkça bir düzenleme yer almamaktaydı. Bu durumlarda ırza

geçme ya da ırza ve namusa tasaddinin yorumu önemliydi. Yargıtay bu gibi hallerde

baĢka suçun oluĢacağını kabul etmekteydi.

765 sayılı ETCK‟da sarkıntılık sayılan fiillerden bedensel temas içeren fiiller,

5237 sayılı TCK‟da cinsel taciz olarak değerlendirilemeyecektir.

54 _{ARTUÇ, Mustafa/ GEDĠKLĠ, Cemil, TCK-CMK-CGĠK Çocuk Koruma Kanunu ve 5560 Sayılı}

Kanunla getirilen Yenilikler (Yeni Ceza Adalet Sistemi), 2. Baskı, Kartal Yayınevi, Ankara 2007, s. 165; TEKĠN, s. 3801.

55 _{AKKAYA, s. 81; TUĞRUL, s. 111.} 56

Madde 434 (DeğiĢik madde: 11/06/1936 - 3038/1 md.) Kaçırılan veya alıkonulan kız veya kadın ile maznun veya mahkumlardan biri arasında evlenme vukuunda koca hakkında hukuku amme davası ve hüküm verilmiĢ ise cezanın çektirilmesi tecil olunur. (Bu fıkra Anayasa mah. 2001/478 E, 2004/38 K. ve 25/3/2004 tarihli kararı ile TCK 430 maddesinin ikinci fıkrası yönünden iptal edilmiĢtir.).

Müruru zaman haddine kadar erkek tarafından haksız olarak vukua getirilmiĢ bir sebeple

boĢanmıya hükmedilirse takibat yenilenir. Evvelce hüküm verilmiĢ ise ceza çektirilir.

Bu madde hükümleri 414, 415 ve 416 ncı maddeler hakkında da caridir.

Evlenen maznun veya mahkum hakkında hukuku amme davasının veya cezanın tecilini

müstelzim olan haller fiilde methali olanlar hakkında dava ve cezanın düĢmesini müstelzimdir. (www.mevzuat.gov.tr).

57

TEZCAN, DurmuĢ/ ERDEM, Mustafa Ruhan/ ÖNOK, R. Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, GüncellenmiĢ 16. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s. 415.

58 _{TEKĠN, s. 3813.}

59 _{ÇAKICI GERÇEK, Leyla, “Yargıtay Kararlarıyla Cinsel Taciz Suçu‟‟, Ankara Üniversitesi}

V. KARġILAġTIRMALI HUKUKTA CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇU

A. Alman Hukuku

Cinsel suç 1871 tarihli Alman Ceza Kanunu‟nda ahlaka karĢı iĢlenen suçlar

bölümünde, 1973 yılında ceza kanununda yapılan değiĢiklikten sonra ise „„cinsel

özgürlüğe karşı işlenen suçlar’’ bölümünde düzenlenmiĢtir.

Alman Ceza

Kanunu‟nda 174 ile 184. maddeler arasında cinsel suçlar yer almaktadır.

Almanya‟da 2016 yılında meydana gelen toplu tecavüz ve cinsel taciz fiilleri

nedeniyle, 10 Kasım 2016 tarihinde „„Cinsel Özgürlüğün Korunmasının

Genişletilmesi’’ hakkında kanun yürürlüğe girmiĢtir. Bu sayede ani nitelikli

davranıĢlar da kanun tipinin kapsamına alınmıĢtır. Daha önceden kanun tipi cebir,

tehdit ve hile üzerine kurulmuĢtu.

Alman Ceza Kanunu‟nda yapılan bu değiĢiklikle

cinsel taciz adına yeni bir suç 184(i) parağrafına eklenmiĢ ve cinsel tacizin bedensel

temas içeren cinsel anlamı olan taciz niteliğindeki fiiller olduğu kabul edilmiĢtir.

TCK‟da düzenlenen sarkıntığa benzeyen bu düzenleme, TCK'da düzenlenen cinsel

taciz suçunda bedensel temasın olmaması yönünden ayrılmaktadır.

_{5237 sayılı}

TCK‟nın 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçunun Alman

Ceza Kanunu‟nda ki karĢılığı 174, 174a, 174b, 174c, 176, 176a, 177b, 178, 179, 180,

181b, 181c, 182, 183, 184c, 187 parağraflarıdır.

Alman ceza hukukunda 14 yaĢ, çocuk ve genç ayırımında dikkate alınmıĢ olup,

14 yaĢından büyükler genç, bu yaĢtan küçük olanlar ise çocuk olarak kabul

60

ATAMAN, Erkan, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda Cinsel Dokunulmazlığa KarĢı Suçlar, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2011, s. 34; TANER, s. 56 vd.

61 _{KAYA, Kamuran, “Yeni TCK Sisteminde Sarkıntılık Suçu‟‟, Adalet Dergisi, Sayı 52, Mayıs}

2015, s. 2 (http://www.yayin.adalet.gov.tr/adaletdergisi/52.sayi/06_kamuran.pdf).

62 _{TANER, s. 60.} 63 _{TANER, s. 118.}

64 _{ĠÇEL, Kayıhan/ ÜNVER, Yener/ HAKERĠ, Hakan, KarĢılaĢtırmalı Ceza Hukuku Yasaları, 8.}

edilmektedir.

Alman Ceza Kanunu‟nda mağdurun suç tarihinde 14 yaĢından küçük

olması suçun nitelikli hali olarak düzenlenmiĢtir. 14 yaĢından küçükler 176.

parağrafta, 14 yaĢından büyüklere karĢı iĢlenen istismar ise 182. parağrafta yer

almaktadır.

Alman Ceza Kanunu‟nun çocukların cinsel istismarı suçunun basit hali 176.

parağrafda düzenlenmiĢtir. Burada 14 yaĢı tamamlamamıĢ olanlara karĢı

gerçekleĢtirilen cinsel istismar yer almaktadır. 14. yaĢından küçük çocuğun rızasının

olup olmadığına bakılmaz. 176a parağrafında suçun nitelikli hali, 176b parağrafında

ise cinsel istismarın ölümle sonuçlanması netice sebebiyle ağırlaĢmıĢ hal olarak

düzenlenmiĢtir.

Alman Ceza Kanunu‟nun 176. parağrafının

1. fıkrasındaki suçun oluĢması

için 14 yaĢını tamamlamamıĢ mağdur çocuk ile fail arasında bedensel temasın olması

gerekir. 2. Fıkrada ise mağdur ile üçüncü kiĢiler arasındaki cinsel davranıĢlar yer

65 _{KOÇ, Ziya, “Alman Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe KarĢı ĠĢlenen Suçlar Alanında Son}

GeliĢmeler‟‟, Adalet Dergisi, Sayı 35, Eylül 2009, s. 249 (http://www.yayin.adalet.gov.tr/ adaletdergisi/ 35.sayi/10_22_41.pdf).

66 _{ġARMAN, Ceren, Türk Ceza Kanunu‟nda Çocukların Cinsel Ġstismarı Suçu, Yüksek Lisans Tezi,}

BahçeĢehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ġstanbul 2012, s. 15 vd.; TANER, s. 299.

67

SEÇGĠN, Damla, Çocukların Cinsel Ġstismarı Suçu, Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara 2018, s. 11; ġARMAN, s. 16.

68 _{Alman Ceza Kanunu‟nu 176- „‟(1) Her kim on dört yaĢını tamamlamamıĢ bir çocuk üzerine cinsel}

davranıĢlarda bulunulur veya bu çocuğa kendisi üzerinde bu tür davranıĢlar yaptırırsa, 6 aydan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Her kim, bir çocuğu baĢka biri üzerinde cinsel davranıĢlarda bulunmaya veya baĢka birinin kendisi üzerinde cinsel davranıĢlarda bulunmasını kabul etmeye sevk ederse, aynı ceza ile cezalandırılır.

(3) Çok ağır hallerde bir yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmedilir. (4) Her kim,

1. bir çocuk önünde cinsel davranıĢlarda bulunursa,

2. bir çocuğu, fail veya üçüncü bir kiĢi üzerinde veya önünde cinsel davranıĢlarda bulunması veya failin veya bir üçüncü kiĢinin kendisi üzerinde cinsel davranıĢlarda bulunmasını kabul etmesi için, yazılar (m.11 fıkra 3)vasıtası ile etkilerse veya

3. bir çocuğu, ona pornografik resim veya tasvir göstermek, pornografik ses kaydı dinletmek suretiyle veya benzer konuĢmalarla etkilerse,3 aydan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ( (5) Her kim 1 ila 4‟üncü fıkraya giren bir fiil için bir çocuğu sunar veya bulmayı vaat ederse veya baĢka bir kiĢi ile, bu yönde bir fiil iĢlemek üzere anlaĢırsa, 3 aydan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(6) 4‟üncü fıkranın 3 ve 4 numaralı bentlerine 5‟inci fıkraya giren fiiller dıĢında bu suça teĢebbüs ile cezalandırılır.‟ ġeklindeddir. SEÇGĠN, s. 39 vd;

almaktadır. Burada fail mağdur çocuğu baĢka biri üzerinde ya da baĢka birinin

kendisi üzerinde cinsel davranıĢta bulunması düzenlenmiĢtir. Bedensel temasın

olmadığı 176/3 ve 4. fıkralarda ise çocukların pornoğrafi vasıtasıyla etkilenmesi

cezalandırılmaktadır.

176b de düzenlenen nitelikli haller suçun iĢtirak halinde

iĢlenmesi, suçun on dokuz yaĢını tamamlamıĢ kiĢi tarafından iĢlenmesi, failin iĢlediği

cinsel fiil nedeniyle çocuğun

bedensel veya ruhsal geliĢmesini ağır bir zarar

tehlikesine maruz bırakması ya da sağlığının ağır bir Ģekilde bozulmasına neden

olması ve çocuğun ölüm tehlikesine sokulması gibi hallerdir.

Çocuklara karĢı iĢleneden suçlarla ilgili en çok uygulanan madde Alman Ceza

Kanunu‟nda 176. madde olup, burada çocuklara karĢı iĢlenen suistimaller yer

almaktadır. Bu suistimaller yetiĢkin olan kiĢilerin çocuklara karĢı cinsel organlarını

teĢhir etmeleri ya da onlara yönelik cinsel nitelikte fiillerde bulunulması, cinsel

bölgelere dokunulması, çocukların yetiĢkinlerin cinsel bölgerine dokunulmasının

teĢvik edilmesi, çocukların pornografi için kullanılması, çocukların göğüs ve cinsel

saikle kaba yerlerine dokunulması ve herhangi bir Ģekilde on dört yaĢından küçük

çocukla cinsel iliĢkiye girilmesidir.

Cinsel bölgelere parmak ya da sair organın sokulması Ģeklindeki fiiller,

Alman

ceza hukukunda cinsel organ sokma benzeri fiiller olarak değerlendirilmektedir.

Alman Ceza Kanunun‟da evlilik içinde meydana gelen rızaya dayalı olmayan cinsel

iliĢkinin suç olduğuna ilĢkin bir düzenleme mevcut değilken, 1997 yılında yapılan

değiĢikliklerle açıkça eĢler arasında rıza dıĢında meydana gelen cinsel iliĢkini suç

olduğu düzenlenmiĢtir.

72 _{KANBUR, Mehmet Nihat, “6545 Sayılı Kanun DeğiĢiklikleri Çerçevesinde Türk Ceza}

Kanunu‟nda ReĢit Olmayanla Cinsel ĠliĢki Suçu (TCK m.104) ‟‟, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 16, Özel Sayı, 2014, s. 4160; KOÇ, s. 249.

73 _{KILIÇ, Abbas, “Cinsel Hakimiyet ve Yeni Türk Ceza Kanunu‟nda Cinsel Saldırı Suçu‟‟, Türkiye}

Barolar Birliği Dergisi, Sayı 78, 2008, s. 182 (http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2008-78-455); TANER, s. 87.

Alman Ceza Kanunu 176. madde gereğince, 14 yaĢından küçük mağdura

yönelik cinsel fiil penetrasyonla iĢlenmiĢse 6 aydan 10 yıla kadar hapis, 14 ile 16 yaĢ

grubundaki çocuklara penetrasyonla iĢlenmiĢse 5 yıl hapis ya da para cezası, 16 yaĢ

ile 18 yaĢ grubunda çocuklara yönelik iĢlenirse 3 yıl hapis cezası ya da para cezası,

fiil dokunma aĢamasında kalmıĢsa 3 ay ile 5 yıl arası hapis veya para cezası

verilmektedir.

B. Ġtalyan Hukuku

Ġtalyan Ceza Kanunu‟nda 1996 yılında yapılan değiĢiklikle cinsel suç ile Ģehevi

hareketler ayrımı kaldırılıp, cinsel Ģiddet suçu olarak

kiĢi hürriyetine karĢı suçlar

baĢlığı altında 609 bis maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu düzenlemeyle bu suçta

korunan hukuki menfaat kamu ahlakı olmaktan çıkarılıp, bireyin cinsel özgürlüğüne

dönüĢtürülmüĢtür.

Bu değiĢiklikle ırza geçme ve ırza tasaddi Ģeklindeki ayrımdan

vazgeçilip, bu iki kavram yerine cinsel Ģiddet tabiri kullanılmıĢtır.

5237 sayılı

TCK‟nın 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçunun Ġtalyan

Ceza Kanun‟unda ki karĢılığı 609bis, 609ter, 609quater ve 609octies maddeleridir.

Ġtalyan Ceza Kanunu‟nun 609 bis maddesi ‘‘ Her kim cebir, tehdit veya nüfuzu

kötüye kullanmak suretiyle bir kimseyi cinsel davranışlarda bulunmaya veya bunları

katlanmaya zorlarsa beş yıldan on yıla kadar cezalandırılır. Aynı ceza aşağıda

sayılan hallerde mağduru cinsel davranışı gerçekleştirmeye veya bunları katlanmaya

ikna eden kişi hakkında da uygulanır;

1- Mağdurun fiil anındaki fizik ya da psişik olarak zayıf durumunu kötüye

kullanmak suretiyle,

74 _{AYGÜL, Hasan Hüseyin/ ġENSOY, Alara Fulya, “Çocuklara KarĢı ĠĢlenen Cinsel Suçlara}

Verilen Cezalar ve Beklenen Toplumsal Adalet‟‟, Gaziantep University Journal of Social Sciences (GAUN JSS), Sayı 2, Ocak 2018, s. 537 (https://dergipark.org.tr/download/article-file/451528).

75 _{TANER, s. 52 vd.} 76 _{KILIÇ, s. 183}

2- Failin hileyle başka bir kişinin yerine geçmesi halinde,

3-Fiilin ağırlığının göre az olması halinde ceza üçten ikisine az olmamak üzere

indirilebilir.” Ģeklindedir. Burada açıkça suçun oluĢabilmesi için herhangi bir ölçü

konulmamıĢtır. Ancak Ġtalyan uygulamasına ve öğretisine göre suç failin mağdura

yönelik bedensel temasıyla oluĢacağı kabul edilmektedir. Ġtalyan Ceza Kanunu‟nda

cinsel Ģiddet suçunun ağırlatıcı sepebleri 609- ter maddesinde, on dört yaĢından

küçüklere yönelik cinsel davranıĢlar 609- guarter maddesinde, çocuk istismarı 609-

quinquies maddesinde, grup halinde iĢlenen cinsel saldırı suçu ise 609- octies

maddesinde düzenlenmiĢtir.

Ġtalyan Ceza Kanunu‟nda on dört yaĢ sınır kabul edildiğinden, 5237 sayılı

TCK‟nın 104. maddesinde yer alan reĢit olmayanla cinsel iliĢki suçu gibi bir

düzenleme yer almamaktadır. On dört yaĢından büyük mağdurun rızası olması

halinde suç oluĢmaz. Ancak fail üstsoy, evlat edinen, ebeveyn, vasi, mağdurla birlikte

yaĢayan, çocuğun emanet edildiği kiĢi, mağdur çocukla eğitim, öğretim, gözetim ya

da denetim iliĢkisi içinde bulunan kiĢi olması halinde yaĢ sınırı on altıdır. Üstsoy,

evlat edinen, vasi ya da birlikte yaĢayan failin yetkisini kötüye kullanması halinde

daha ağır cezalar verilmektedir.

609- guarter maddesine göre ise cezasızlık sebebi,

on üç yaĢını dolduran çocuğun yaĢı ile diğer çocuğun yaĢı arasındaki farkın üçü

aĢmaması halindedir.

Ġtalyan Ceza Kanunu‟nda 609-ter maddesinde cinsel Ģiddet suçunun farklı

yaĢlara göre iĢlenmesi halinde, ağırlatıcı sebeplerden mağdur yönünden üç tür yaĢ

grubu kabul edilmiĢtir. 609-ter/ 2‟de 10 yaĢından küçük mağdurlar, 609-ter/1‟de

11-14 yaĢ, eğer fail üstsoy, ebeveyn, vasi ya da evlat edinen ise yaĢ sınırı 16 olmaktadır.

78 _{SEÇGĠN, s. 43 vd.; TANER, s. 54.} 79 _{TANER, s. 292.}

80 _{MEMĠġ KARTAL, Pınar, “ReĢit Olmayanla Cinsel iliĢki‟‟, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi}

Üçüncü yaĢ grubu ise 18 yaĢından küçük olanlardır.

C. Fransız Hukuku

Fransa‟da cinsel suçlar Eski Fransız Ceza Kanunu‟nda genel adaba karĢı suçlar

bölümünde düzenlenmiĢti. 1994 tarihli yeni Fransız Ceza Kanunu‟nda ise kiĢilere

karĢı suçlar bölümünde yer almaktadır.

Bu bölümün baĢlığı ise tecavüz yani cinsel

saldırılar adını taĢımaktadır.

Bu bölümde vücut ve psikolojik bütünlüğe karĢı

iĢlenen suçlar baĢlığıyla cinsel saldırılar düzenlenmiĢtir.

5237 sayılı TCK‟nın 103.

maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçunun Fransız Ceza

Kanun‟unda ki karĢılığı 222-23, 222-24, 222-25, 222-26, 222-27, 222-28, 222-29,

222-30, 227-25 ve 227-26 maddelerdir.

Cinsel saldırı ise bedensel temas içeren tecavüz ile tecavüz haricindeki diğer

cinsel saldırılar Ģeklinde iki tür olarak düzenlenmiĢtir. Fransız Ceza Kanunu‟nda

tecavüz Ģeklindeki cinsel davranıĢlar 222-23 maddesinde, tecavüz dıĢındakiler ise

222-27 maddesinde yer almaktadır. Aynı kanunun 222-24 maddesinde tecavüzün on

beĢ yaĢ altındaki çocuğa karĢı iĢlenmesi hali ağırlatıcı hal sayılmıĢ, 222-31.

maddesine göre mağdura karĢı iĢlenen diğer cinsel davranıĢlar teĢebbüs halinde kalsa

bile, fail tamamlanmıĢ suçtan dolayı sorumlu olacağı kabul edilmiĢ, yine aynı Ģekilde

222-25 maddesinde failin on beĢ yaĢından küçük mağdurla zor, tehdit veya cebir

olmadan ve rızasıyla gerçekleĢen yani süpriz Ģekilde gerçekleĢtirilmeyen davranıĢta

bulunması hali de suç olarak düzenlenmiĢtir.

81 _{TANER, s. 295.} 82

KÖSE ġAHĠN, Behiye, Cinsel Dokunulmazlığa KarĢı Suçlardan Çocukların Cinsel Ġstismarı, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya 2009, s.17; TANER, s. 55.

83 _{CAN, Cahit, Toplumsal Ġnsanın Evrensel Doğası ve Cinsel Suçlar, 2. Baskı, Siyasal Kitabevi,}

Ankara 2012, s. 385.

84 _{SEVÜK, Handan YokuĢ, “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu‟nda Cinsel Saldırı ve Cinsel Taciz}

Suçları‟‟, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, sayı 57, 2005, s. 243; ATAMAN, s. 36.

85 _{ĠÇEL/ÜNVER/HAKERĠ, s. 164.} 86 _{SEÇGĠN, s.37; TANER, s. 56.}

Fransız Ceza Kanunu‟nun 222-23. maddesine göre tecavüz Ģeklindeki cinsel

davranıĢlarda faile on beĢ yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. Eğer bu suç

on beĢ yaĢından küçük mağdura yönelik olarak iĢlenirse ya da fail mağdurun doğal,

kanuni ya da evlat edinme yoluyla edindiği çocuğu üzerinde iĢlerse ceza yirmi yıl

ağır hapis cezasıdır.

D. Ġspanya Hukuku

Cinsel suç Ġspanya Ceza Kanunu‟nda cinsel özgürlüğe karĢı suç baĢlığı altında

düzenlenmiĢtir. Diğer Avrupa Ceza Kanunlarından ayrılan en önemli fark herhangi

bir yaĢ sınırı koymaksızın cinsel istismarı tanımlamasıdır. Buna göre cinsel

istismarın, geçerli bir rızanın yokluğunda ve cebir ya da tehdit olmaksızın

gerçekleĢtirilen davranıĢlar olduğu belirtilmiĢtir. Cinsel istismar suçu sadece

çocuklara karĢı değil herkese karĢı iĢlenebileceği kabul edilmektedir. Ġspanya Ceza

Kanunu cinsel istismarı 181, 182 ve 183. maddelerde düzenlenmiĢtir.

Ġspanya Ceza Kanunu‟nun 178. maddesinde cinsel saldırı suçu yer almaktadır.

Bu maddeye göre cebir ve tehditle kiĢinin cinsel özgürlüğüne yönelik saldırıda

bulunanlar cinsel saldırıdan sorumlu olurlar ve haklarında bir yıldan beĢ yıla kadar

hapis cezası verilir. 179. maddeye göre anal, vajinal ya da oral bölgelere temas ya da

anal, vajinal ya da oral bölgelere organ ya da objenin sokulması halinde ceza altı

yıldan on iki yıla kadar hapis cezasıdır.

Ġspanya Ceza Kanunu‟nda cinsel istismar suçunun temel Ģekli 181. madde de

düzenlenmiĢ ve bu madde de mağdurun yaĢı konusunda bir ayrım yapılmamıĢtır. Bu

kanunun 182. maddesinde 13 yaĢ ile 16 yaĢ grubunda yer alan mağdur çocuklara

87 _{CAN, s. 385; ġARMAN, s. 18 vd.} 88 _{TANER, s. 61.}

karĢı hileyle iĢlenen cinsel davranıĢlar cinsel istismar adı altında yer almıĢtır. 13

yaĢından küçük mağdurlara karĢı cebir ya da tehdit içerip içermediğine göre bir

ayrım yapılmıĢ, eğer cebir ya da tehdit yoksa cinsel saldırı baĢlığı altında 183/1.

madde de, eğer cebir ya da tehdit varsa cinsel istismar adı altında 183/2. madde de

düzenlenmiĢ. Oral, anal ya da vajinal yoldan dühul olması hali ise ağırlatıcı neden

olarak kabul edilmiĢtir.

VI. CĠNSEL ĠSTĠSMAR SUÇUNUN BENZER SUÇLARDAN FARKI

5237 sayılı TCK‟da düzenlenen cinsel dokunulmazlığa karĢı suçlardan cinsel

saldırı 102. maddede, çocukların cinsel istismarı suçu 103. maddede, reĢit olmayanla

cinsel iliĢki suçu 104. maddede ve cinsel taciz suçu ise 105. maddede düzenlenmiĢtir.

6545 sayılı Kanun‟la bu maddelerde değiĢiklik yapılırken, 6763 sayılı Kanun‟la ise

sadece 103. maddede değiĢiklik yapılmıĢtır. Cinsel saldırı, reĢit olmayanla cinsel

iliĢki ve cinsel taciz suçlarının çocukların cinsel istismarı suçu ile farkları Ģu

Ģekildedir.

A. Çocukların Cinsel Ġstismarı Suçu ile Cinsel Saldırı Suçu Arasındaki

Farklar

Çocukların cinsel istismarı ile cinsel saldırı suçları

benzer aynı tipte suçlardır.

90

TANER, s. 299.

91 _{6545 sayılı Kanun değiĢikliği ile madde 102- (1) Cinsel davranıĢlarla bir kimsenin vücut}

dokunulmazlığını ihlâl eden kiĢi, mağdurun Ģikâyeti üzerine, beĢ yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranıĢın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beĢ yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleĢtirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eĢe karĢı iĢlenmesi hâlinde, soruĢturma ve kovuĢturmanın yapılması mağdurun Ģikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kiĢiye karĢı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet iliĢkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı iliĢkisi içinde bulunan bir kiĢiye karĢı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeĢ, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kiĢi tarafından birlikte,

e) Ġnsanların toplu olarak bir arada yaĢama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,