765 sayılı ETCK‟nın 417. maddesinde
„„fiil ve hareketlerin birden ziyade
kimseler tarafından iĢlenmesi‟‟ artırım sebebi olarak düzenlenmiĢken, 5237 sayılı
TCK ile “birden fazla kiĢi tarafından birlikte‟‟ iĢlenmesi artırım nedeni olarak
öngörülmüĢtür.
307Çocukların cinsel istismarı suçunun birden fazla kiĢi tarafından
birlikte iĢlenmesi 5237 sayılı TCK‟nın düzenlendiği ve yürürlüğe girdiği tarihte bir
nitelikli hal olarak öngörülmemiĢ, 5377 sayılı Kanun ile 08.07.2005 tarihinde yapılan
değiĢiklikten sonra 103. maddeye eklenmiĢtir. Bu durumda değiĢiklikten önceki
iĢlenen suçlarda bu nitelikli hal uygulanmaz.
308Yani sanığın cezası bu sebepten
dolayı artırılamaz.
309Suç tarihi itibariyle lehe kanun değerlendilirken buna dikkat
306 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 426. 307
ARTUÇ, KiĢilere KarĢı Suçlar, s. 653.
308
TUĞRUL, s. 306; YAġAR/GÖKCAN/ARTUÇ, s. 3411.
309 “5237 sayılı TCK.nın 103/3. maddesinde birden fazla kiĢi ile birlikte iĢleme hali Kanunun
yürürlükte olduğu 01.06.2005 ile 08.07.2005 tarihleri arasında madde metninde bulunmamakta iken 29.06.2005 tarihinde kabul edilen ve 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 12. maddesiyle madde metnine eklendiği, buna göre 08.07.2005 tarihinden önce iĢlenen suçlarda birden fazla kiĢi ile birlikte iĢleme halinin uygulanmasının mümkün olmadığı halde sanıklar hakkında lehe aleyhe kanun değerlendirmesi sırasında bu fıkranın da uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuç cezanın fazla olması nedeniyle 765 sayılı TCK.nın, sanıklar lehine olduğu
edilmelidir.
310Çocukların cinsel istismarı suçunun birden fazla kiĢi tarafından iĢlenmesinde
müĢterek fail olarak sorumlu tutulabilecek birden fazla kiĢinin katılımı ile fiilin
gerçekleĢtirilmesi söz konusudur.
311Fiilin gerçekleĢtirilmesinde failler birlikte olup
hepsi de fail konumundadır.
312MüĢterek faillikte, faillerde hem birlikte suç iĢleme
kararı vardır hem de yapılan fiil üzerinde de faillerin ortak bir hakimiyeti söz
konusudur. Birlikte suç iĢleme kararı kast kapsamında değerlendirilmelidir. MüĢterek
fail olarak sorumlulukta kastın doğrudan ya da olası kast olmasının herhangi bir
etkisi yoktur. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında,
faillerin icrai hareket üzerindeki katkısı dikkate alınır. Fiilin icrası ya da sonuçsuz
kalması her bir failin elindedir. Örneğin failerinden biri mağdurun kolunu tutarken
diğeri cinsel istismar eylemini gerçekleĢtirirse, burada her iki fail de suçun
iĢlenmesinde ortak hakimiyet kurmaktadırlar.
313Bu ortak hakimiyet sayesinde fiil
iĢlendiğinden, failin biri icrai hareketi iĢleyip, diğeri ise sadece cebir uygularsa, her
iki failde bu nitelikli halden sorumlu tutulur. Sorumluluk için suçun tamamlanması
Ģart değildir.TeĢebbüs aĢamasında kalsa bile failler sorumludur.
314Eğer fail azmettiren
315ya da yardım eden sıfatıyla,
316örneğin cinsel istismar
belirtilerek uygulama yapılması suretiyle fazla ceza tayini,‟‟ Yargıtay 14.CD., 12.06.2013, E. 2011/10007, K. 2013/7535 (UYAP).
310
“5237 sayılı TCK.nın 103/3. maddesinde birden fazla kiĢi ile birlikte iĢleme hali kanunun yürürlükte olduğu 01.06.2005 ile 08.07.2005 tarihleri arasında madde metninde bulunmamakta iken, 29.06.2005 tarihinde kabul edilen ve 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 12. maddesiyle madde metnine eklendiği, buna göre 08.07.2005 tarihinden önce iĢlenen suçlarda birden fazla kiĢi ile birlikte iĢleme halinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,” Yargıtay 14.CD., 06.03.2014, E. 2012/5055, K. 2014/2917 (UYAP).
311 KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 364; TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.
397. 312 SOYASLAN, s. 245; TANERĠ/KAMIġLI, s. 331. 313 YAġAR/GÖKCAN/ARTUÇ, s. 3412. 314 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 398. 315
“Sanık Enes‟in, suça sürüklenen çocukların eylemine 5237 sayılı TCK‟nın 38. maddesi anlamında azmettiren sıfatıyla iĢtirak ettiğinin oluĢa uygun kabul edilmesi karĢısında, aynı Kanunun 37. maddesi anlamında fiili birlikte iĢlemek suretiyle suça iĢtirak etmeyen sanık Enes hakkında TCK‟nın 103/3. maddesinin uygulanması,‟‟ Yargıtay 14. CD., 12.04.2016, E. 2016/849 K. 2016/3651 (UYAP.)
fiilinin iĢlenmesi için yer temin eden
317Ģeklinde fiile katılıyorsa o zaman hakkında
bu nitelikli hal uygulanmaz.
318Fiil üzerinde müĢterek hakimiyet kurmadan, sadece
cinsel istismar olayını video kaydına alan fail diğer faillerin eylemine yardım
etmekten sorumludur.
319Cinsel istismar eylemine tek taraflı olarak, suç iĢlemesinden
önce ya da icrası sırasında failin haberi olmadan yardım edilmesi halinde yardım
eden olarak sorumlu olunur.
320Mağdura karĢı eylemin birden fazla kiĢi tarafından gerçekleĢtirilmesinde, tüm
faillerin cezai ehliyetinin tam olması Ģart değildir. Yani faillerin bir kısmının akıl
hastalığı olabileceği gibi bir kısım faillerin yaĢı da küçük olabilir. Eylemi
gerçekleĢtiren erkek iken, birlikte suç iĢleyen kadın ya da eylemi gerçekleĢtiren
kadın iken birlikte suç iĢleyen erkek te olabilir.
321Eğer fail eylemi yaĢı küçük faille
birlikte iĢliyorsa ve yaĢı küçük fail hakkında yaĢ küçüklüğünden Cumhuriyet
Savcılığınca kovuĢturmaya yer olmadığına dair karar verilse bile yine bu artırım
maddesi uygulanmalıdır.
322316
“Sanık Yasin'in diğer sanık Mert'in gerçekleĢtirdiği cinsel istismar eylemine TCK.nın 39. maddesi anlamında yardım eden sıfatıyla iĢtirak ettiğinin kabul edilmesi karĢısında, suçun birden fazla kiĢi tarafından birlikte iĢlenmesi koĢulunun olayda gerçekleĢmediği gözetilmeden sanıklar hakkındaki cezanın TCK.nın 103/3. maddesi ile artırılması,” Yargıtay 14. CD., 05.05.2014, E. 2013/9830, K. 2014/5979 (UYAP).
317 “Mahkemece adı geçen sanığın suç tarihinde diğer sanık Remzi'nin yer temin etmek suretiyle
TCK.nın 39/2. maddesi kapsamında katıldığı eylemde 15 yaĢını bitirmeyen mağdure ile cinsel iliĢkiye girdiğinin anlaĢılması karĢısında, sanık hakkında eylemine uyan TCK.nın 103/2. maddesi gereğince belirlenen temel cezanın ancak TCK.nın 37/1. maddesi kapsamında kalıp fiili birlikte iĢleme halinde uygulanabilen ve bu haliyle adı geçen sanık hakkında tatbik koĢulları oluĢmayan 103/3. maddesi ile artırılması suretiyle cezanın fazla tayini,‟‟ Yargıtay 14. CD., 20.03.2013, E. 2012/14549, K. 2013/3045 (UYAP).
318
HAFIZOĞULLARI/ÖZEN, s. 164; TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 398; DURSUN, s. 22; YAġAR/ GÖKCAN/ARTUÇ, s. 3412.
319 “OluĢa uygun kabule göre, sanık Osman'ın diğer sanıklarla birlikte mağdura yönelik
gerçekleĢtirilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu üzerinde müĢterek hakimiyet kurmaksızın olayı video kaydına alarak diğer sanıkların eylemlerine yardım etmek suretiyle suçun icrasını kolaylaĢtırdığı anlaĢılmakla hakkında koĢulları oluĢmadığı halde 5237 sayılı TCK'nın 103/3. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,” Yargıtay 14. CD., 21.04.2016, E. 2016/254, K. 2016/4066 (UYAP).
320 YAġAR/GÖKCAN/ARTUÇ, s. 3413.
321 ARTUÇ, KiĢilere KarĢı Suçlar, s. 653 vd.; DURSUN, s. 20; YENĠDÜNYA, s. 3298.
322 “Dosya içeriğine göre, sanığın, mağdurlar Onur ve Ahmet'e yönelik eylemlerini hakkında yaĢ
Bu nitelikli halin uygulanması için, faillerin aynı mağdure karĢı fiili iĢlemeleri
gerekir. Birden fazla mağdur varsa ve her bir failin fiili ayrı ayrı olarak mağdurlara
yönelikse bu nitelikli hal uygulanmaz.
323Yargıtay failin iĢlediği cinsel istismar
fiilinden ayrı olarak diğer failin fiiline TCK'nın 37. maddesi kapsamında katılması
halinde, fail hakkında hem 43. maddenin, hem de 103/3. maddesinin uygulanması
gerektiğini kabul etmektedir.
324Birden fazla kiĢi tarafından birlikte cinsel istismar
fiili iĢlenirse, burada tek fiil ve tek suç olduğundan failler hakkında zincirleme suç
hükümleri uygulanmamalı, failler sadece 103/3 maddeden sorumlu olmalıdır.
325Öğretide Yargıtay‟ın bu uygulaması, hem birden fazla kiĢi tarafından birlikte bu
suçun iĢlenmesi halinin nitelikli hal olduğu hem de iĢtirakte fiilin tekliği yönünden
doğru olmadığı gerekçesiyle eleĢtirilmektedir.
326Mağdur birden fazla fail ile zor kullanmadan yani cebir veya tehdit olmadan
cinsel iliĢkiye girerse bu nitelikli hal uygulanmamalıdır.
327anlaĢılmakla; sanık hakkında TCK.nın 103/3. maddesinin uygulanmaması, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 05.04.2011 gün ve 2011/56 Esas, 2011/76 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ya da Adli Tıp Kurumu Kanunun 7, 23 ve 31. maddeleri gereğince usulüne uygun Ģekilde teĢekkül ettirilmiĢ Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alınarak yapılması gerektiği gözetilmeden, içinde çocuk psikiyatristinin bulunmadığı Adli Tıp Kurumu 6. Ġhtisas Kurulunca düzenlenen mağdurların ruh sağlığının bozulmadığına dair raporlarla yetinilerek hüküm kurulması karĢı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıĢtır.” Yargıtay 14. CD., 25.12.2012, E. 2011/ 13246, K. 2012/13689 (UYAP).
323 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 398; YENĠDÜNYA, s. 3307; GERÇEKER, s. 1117. 324
“Dosya içeriğine göre, suça sürüklenen çocuk Sertan'ın aralarında fikir ve eylem birliği bulunan diğer suça sürüklenen çocuklar Kenan ve Haluk ile birlikte olay mahalline götürüp cebir ve tehdit kullanmak suretiyle direncini kırdıkları mağdureye karĢı, birbirlerini takiben nitelikli istismarda bulundukları ve suça sürüklenen çocuk Sertan'ın bizzat iĢlediği eylemden ayrı olarak diğer suça sürüklenen çocuklar Kenan ve Haluk tarafından iĢlenen eylemlere de TCK.nın 37. maddesi anlamında katılmıĢ olması nedeniyle hakkında TCK.nın 103/3 ve 43/1 maddelerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,‟‟ Yargıtay 14. CD., 18.02.2019, E. 2015/3248, K. 2019/6704 (UYAP); YAġAR/GÖKCAN/ARTUÇ, s. 3413.
325
KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 368; benzer görüĢ için bkz. AKBULUT, s. 744.
326 AKBULUT, s. 744. 327
“Kabul ve dosya içeriğine göre, sanıklar ... ile ...'ın eve götürdükleri mağdureye karĢı nitelikli cinsel istismar suçunu cebir veya tehditle gerçekleĢtirdiklerine dair somut delil bulunmadığı, cebir veya tehdidin olmadığı ve mukavemetin kırılmasına da katkıda bulunulmadığı hallerde "suçun birden fazla kiĢi tarafından birlikte gerçekleĢtirilmesinden" söz edilemeyeceği ve buna bağlı olarak TCK'nın 103/3. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden, haklarında anılan maddenin