e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak
suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında
artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya
tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle
gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında
artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun
ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin
hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde,
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” Ģeklinde düzenlenmiĢtir.
ĠĢlenmiĢ olan fiilin maddedeki suç tanımına uygun olduğu tespit edilirse, fiil
tipiktir.
6545 sayılı Kanun‟un 59. maddesi ile çocukların cinsel istismarı suçundan
yapılan değiĢikle cezalar artırılmıĢ, ayrıca eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması hali
düzenlenmiĢtir. Sarkıntılık halinde fail eğer çocuksa suçun takibi Ģikayete tabi hale
getirilmiĢtir. Eylem sonucunda beden veya ruh sağlığında bozulma hali neticesi
sebebiyle ağırlaĢmıĢ hal olmaktan da çıkarılmıĢtır.
125Sarkıntılık 765 sayılı TCK‟da
421. maddede düzenlenmiĢken, 5237 sayılı TCK ile kaldırılmıĢtır. Ancak 6545 sayılı
Kanun‟la TCK‟da yapılan değiĢiklikle yeniden getirilmiĢtir.
1266545 sayılı Kanun‟la yapılan değiĢiklikten sonra yapılan düzenlemeyle
çocukların cinsel istismarı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması
suretiyle iĢlenmesi halinde cezanın alt sınırının on altı yıldan aĢağı olmamak üzere
hapis cezası olarak belirlenmesi üzerine, Anayasa Mahkemesi‟nin 12.11.2015 tarihli
ve 2015/26 Esas, 2015/100 Karar sayılı kararıyla, cinsel istismar fiilinin farklı yaĢ
grubunda yer alan çocuk mağdurlara karĢı vücuda organ veya sair bir cisim
sokulması suretiyle iĢlenmesi halinde, somut olayın özellikleriyle bağdaĢmayacak ve
adil olmayan ağır cezanın hükmolunmasına sebep olacağından ölçüsüz bir yaptırım
öngördüğünü ve bu yaptırımın hukuk devleti ilkesine aykırılık olduğu gerekçesiyle
iptal etmiĢtir. Ġptal kararının ise Resmi Gazete‟de yayımlanmasından baĢlayarak bir
yıl sonra yürürlüğe girmesine karar vermiĢtir. 12.11.2015 tarihinde bu karar Resmi
Gazete‟de yayılanarak yürürlüğe girmiĢtir.
127125 KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 353; TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s.
418; TANERĠ/KAMIġLI, s. 315.
126
YURTCAN, s. 124.
127
“Özetle…çocuklara cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleĢtirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeĢ yıla kadar hapis cezasına hükmolunacağı öngörülmüĢtür. Maddenin (6) numaralı fıkrasında ise suç sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması bir ağırlaĢtırıcı neden olarak düzenlenmiĢ ve bu halde onbeĢ yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiĢtir. 6545 sayılı Kanun‟la yapılan değiĢiklikle vücuduna zorla bir organ veya cisim sokulan çocukların her durumda beden ve ruh sağlığının bozulduğu kabul edilmek suretiyle çocukların cinsel istismarı suçunun cezası, onaltı yıldan az olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmiĢtir.
Anayasa Mahkemesi yine aynı Ģekilde 26.05.2016 tarih ve 2015/108 Esas,
2016/46 Karar sayılı kararıyla da çocuğun basit cinsel istismarı suçu yönünden ise
6545 sayılı Kanun‟la değiĢik 103. maddesi birinci fıkrasının a bendinde yer alan
“tamamlamamıĢ” sözcüğü yönünden (1) numaralı fıkranın birinci ve ikinci
cümlelerinin, somut olayın özellikleriyle örtüĢmeyen, iĢlenen suçla verilecek ceza
yaptırımı arasında adil olmayacak Ģekilde, ağır cezaların ölçüsüz bir Ģekilde
hükmedilmesi sonucunu ortaya çıkabileceğinini belirterek hukuk devleti ilkesine
aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiĢ ve Resmi Gazete‟de
yayımlanmasından itibaren bu iptal kararın 6 ay sonra yürürlüğe gireceği
Ġtiraz konusu kuralda, kanun koyucu çocuklara cinsel istismar suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleĢtirilmesi durumunda verilecek ceza yaptırımını öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaĢılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karĢılaĢmadan iĢleyebilmelerindeki kolaylık, cinsel istismarın yetiĢkinlere nazaran daha kolay iĢlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetiĢkinlere göre daha ağır etkiler bırakabilmektedir. Bu bağlamda söz konusu suçların iĢlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa‟da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleĢmeler ile konuya iliĢkin tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucunun, küçüklerin biyolojik ve psikolojik geliĢimlerine iliĢkin bilimsel veriler ile toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koĢullar gözeterek cinsel istismar suçunun nitelikli halini, suçun unsurlarını, iĢleniĢ biçimini ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemesi takdir yetkisi kapsamındadır. Bununla birlikte suç ve suçluyla mücadele ve cezanın ıslah amacı ve ceza hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde, suç tipine göre fiil ile öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü olmalıdır. Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleĢtirilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir Ģekilde korunması amacım gerçekleĢtirmeye yönelik olduğunda Ģüphe yoktur. Ancak, mahkemeye olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumlan öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aĢağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesi; fiilin farklı yaĢ kategorilerindeki mağdurlara karĢı iĢlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaĢının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüĢmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırmakta ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaĢmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunmaktadır. Bu nedenle kuralda belirlenen ceza miktarının, bu ceza ile ulaĢılmak istenen amacı her somut olayda gerçekleĢtirebilecek orantıda ve ölçüde olduğu söylenemez. Kural bu haliyle ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırılık taĢımaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa‟nın 2. maddesine aykırıdır. Ġptali gerekir.‟‟AYM., 12.11.2015, E. 2015/26, K. 2015/100 (http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/ 2015/12/20151211-6.pdf).
belirtilmiĢtir. Bu karar Resmi Gazete‟de 13.07.2016 tarihinde yayımlanmıĢtır.
128128 “ Özetle……“...tamamlamamıĢ...” Sözcüğü Yönünden (1) Numaralı Fıkranın Birinci ve Ġkinci
Cümlelerinin Ġncelenmesi..
Kanun‟un 103. maddesinin (1) numaralı fıkrasında; çocuğu cinsel yönden istismar eden kiĢinin, sekiz yıldan on beĢ yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı, cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verileceği, sarkıntılık düzeyinde kalmıĢ suçun failinin çocuk olması hâlinde soruĢturma ve kovuĢturma yapılmasının mağdurun, velisinin veya vasisinin Ģikâyetine bağlı olduğu belirtilmiĢtir. Fıkranın (a) bendinde ise cinsel istismar deyiminden; on beĢ yaĢını tamamlamamıĢ veya tamamlamıĢ olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği geliĢmemiĢ olan çocuklara karĢı gerçekleĢtirilen her türlü cinsel davranıĢın anlaĢılacağı öngörülmüĢtür. Ġtiraz konusu kuralla ise onbeĢ yaĢını tamamlamamıĢ çocuklara karĢı gerçekleĢtirilen her türlü cinsel davranıĢ “cinsel istismar” olarak öngörülmek suretiyle bu çocukları cinsel yönden istismar eden kiĢiler hakkında fıkrada belirtilen ceza ile soruĢturma ve kovuĢturma usulünün uygulanacağı öngörülmektedir.
Anayasa‟nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve iĢlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliĢtirerek sürdüren, Anayasa‟ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine iliĢkin kurallar, ceza hukukunun temel ilkeleri ile Anayasa‟nın konuya iliĢkin kurallarına aykırı olmamak kaydıyla, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimleri göz önüne alınarak saptanacak ceza politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karĢılanacağı, nelerin ağırlaĢtırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunmasını da dikkate almak zorundadır. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında o suçun toplumda yarattığı etkinin, suçtan zarar görenin kiĢiliğinin ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğunun da dikkate alınması gerekir.
Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise "elveriĢlilik", "gereklilik" ve "orantılılık" olmak üzere üç alt ilkeden oluĢmaktadır. "ElveriĢlilik", baĢvurulan önlemin ulaĢılmak istenen amaç için elveriĢli olmasını, "gereklilik" baĢvurulan önlemin ulaĢılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve "orantılılık" ise baĢvurulan önlem ve ulaĢılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaĢılmak istenen amaç arasında da "ölçülülük ilkesi" gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.
Ġtiraz konusu kuralla, kanun koyucu, onbeĢ yaĢını tamamlamamıĢ çocukları cinsel yönden istismar edenler hakkında ceza yaptırımı öngörmektedir. Kuralın, cinsiyet ayrımı gözetilmeksizin tüm çocukların cinsel dokunulmazlığı ile beden ve ruh bütünlüğünün etkin bir Ģekilde korunmasını sağlamayı amaçladığı anlaĢılmaktadır. Çocukların kendilerini korumalarındaki zorluk ve faillerin bu suçları büyük engellerle karĢılaĢmadan iĢleyebilmeleri cinsel istismarın yetiĢkinlere nazaran daha kolay iĢlenmesine neden olmakta ve bu suçlar çocukların psikolojileri ile fizyolojilerinde yetiĢkinlere göre daha ağır etkiler bırakmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu suçların iĢlenmesini önleyici ve caydırıcı nitelikte tedbirlerin alınması Devletin en önemli pozitif yükümlülüklerinden biridir. Zira Anayasa‟da olduğu gibi çocukların korunmasına yönelik tarafı olduğumuz uluslararası sözleĢmeler ile tüm uluslararası metinlerde de çocukların cinsel istismarı ve cinsel sömürüsü hakkında etkili ve caydırıcı cezalar düzenlenmesi de dâhil olmak üzere devletlerin bu konuda gerekli tedbirleri almalarına özellikle vurgu yapılmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucunun, küçüklerin biyolojik ve psikolojik geliĢimlerine iliĢkin bilimsel veriler ile toplumda geçerli genel ahlak ve kültürel koĢulları gözeterek cinsel istismar suçunu; suçun
Anayasa Mahkemesi‟nin bu kararları doğrultusunda 02.12.2016 tarihinde
yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun‟un 13. maddesi ile yapılan değiĢikliklerle
mağdurun on iki yaĢını tamamlamamıĢ olması halinde verilecek cezalar alt sınırı
artırılmıĢtır.
129Buna göre de çocuk mağdurun on iki yaĢını tamamlamamıĢ olması
hâlinde ceza, çocuğun basit cinsel istismarı suçunda on yıldan, fiil sarkıntılık
durumunda kalması halinde beĢ yıldan, fiilin vücuda organ veya sair bir cisim
sokulması suretiyle gerçekleĢtirilmesi durumunda ise on sekiz yıldan az olamayacağı
unsurlarını, iĢleniĢ biçimini, çocuğa ve topluma verdiği zararı dikkate alarak bir yaptırım belirlemesi takdir yetkisi kapsamındadır.
Bununla birlikte suç ve suçluyla mücadele ve cezanın ıslah amacı ceza hukukunun temel ilkeleri gözetildiğinde, suç tipine göre fiil ile öngörülen yaptırım arasında makul ve hakkaniyete uygun bir denge bulunmalı ve kanun koyucunun belirlediği yaptırım, cezalandırmada güdülen amaçla ölçülü olmalıdır.
Anayasa Mahkemesi, 12.11.2015 tarihli ve E.2015/26, K.2015/100 sayılı kararıyla, cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleĢtirilmesi suçunun yer aldığı maddenin (2) numaralı fıkrasını iptal etmiĢ ve kararın Resmî Gazete‟de yayımlanmasından baĢlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesini uygun görmüĢ olup, bu süre henüz dolmamıĢtır. Anayasa Mahkemesi kararında, söz konusu suçlarda mahkemelere olaya özgü takdir marjı tanımayan ve onarıcı hukuk kurumlan öngörmeyen kuralda düzenlenen ceza yaptırımının alt sınırının onaltı yıldan aĢağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlenmesini; fiilin farklı yaĢ kategorilerindeki mağdurlara karĢı iĢlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaĢının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüĢmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaĢmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu gerekçesiyle Anayasa‟ya aykırı bularak kuralı iptal etmiĢtir.
Ġtiraz konusu kuralla onbeĢ yaĢını tamamlamamıĢ çocuğu cinsel yönden istismar eden kiĢi için sekiz yıldan onbeĢ yıla kadar hapis cezası ve cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası öngörülmüĢtür. Çocuğun cinsel yönden istismar edilmesinin ağır bir yaptırıma bağlanmasının çocuğun etkin bir Ģekilde korunması amacını gerçekleĢtirmeye yönelik olduğuna Ģüphe yoktur. Ancak cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleĢtirilmesi eylemi hakkında Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararı gerekçelerinin itiraz konusu kural bakımından da geçerli bulunması ve Anayasa‟nın 41. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca mağdur ya da fail sıfatıyla çocuğun korunmasının hedef alınması gerekliliği dikkate alındığında, itiraz konusu kuralın da aynı Ģekilde bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaĢmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahiptir. Bu nedenle kural ölçüsüz bir yaptırım öngördüğünden hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa‟nın 2. maddesine aykırıdır. Ġptali gerekir.‟‟ AYM., 26.05.20165, E. 2015/108, K. 2016/46 (http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/07/20160713- 8.pdf).
129 TBMM Mevzuat Bilgi Sistemi, 6763 sayılı Kanun 13. maddde gerekçesinden, EriĢim Tarihi:
17.02.2019 (https://mevzuat.tbmm.gov.tr/mevzuat/faces/kanunmaddeleri?pkanunlarno= 204725& pkanunnumarasi=6763).
kabul edilmiĢtir.
B. TĠPĠKLĠĞĠN MADDĠ UNSURLARI
1- FAĠL
Çocukların cinsel istismarı suçunda Türk Ceza Kanunu‟nda yapılan
düzenlemede failinin kim olduğu konusunda bir belirleme yapılmamıĢtır.
130Bu
itibarla çocukların cinsel istismarı suçunun faili herkes olabilir.
131Faili gerçek
kiĢilerdir. Fail kadın veya erkek de olabilir. Kadının dul, evli, bekar veya kız olması
önemli değildir.
132Kadının aynı cinsten baĢka bir kadına ya da erkeğe; erkeğin de
aynı cinsten baĢka bir erkeğe yönelik aktif ya da pasif olarak cinsel istismarda
bulunması halinde, bu suçun faili olmaları mümkündür.
133Failin belirli kiĢiler
olması halinde, cinsel istismar eyleminin gerçekleĢtirilmesi nitelikli hal olarak kabul
edilmiĢtir.
134Failinin yaĢının, örneğin fail on sekiz yaĢından büyük ya da küçük
olmasının genel hükümler dıĢında her hangi bir önemi bulunmamaktadır.
1355237 sayılı TCK‟nın 103/3 maddesine göre cinsel istismar suçunun kamu
görevinin veya hizmet iliĢkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılan kiĢi tarafından
iĢlenmesi halinde, birden fazla kiĢi tarafından birlikte, üçüncü derece dâhil kan veya
kayın hısımlılığı iliĢkisi içinde bulunan fail tarafından, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı,
koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim
yükümlülüğü bulunan kiĢiler tarafından, üvey baba, üvey ana, üvey kardeĢ veya evlat
edinen tarafından iĢlenmesi hali cezada artırım nedeni olarak belirlenmiĢtir.
136Cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması halinde; hem mağdurun hem de
130
KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 353; TANERĠ/KAMIġLI, s. 341.
131
ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 351; TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 418.
132 SOYASLAN, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara 2012, s. 229;
KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 353; YENĠDÜNYA, s. 3303.
133
PARLAR, Ali/ HATĠPOĞLU Muzaffer, 5237 sayılı TCK‟da Özel ve Genel Hükümler Açısından Ağır Ceza Davaları, Adalet Yayınevi, Ankara 2007; GERÇEKER, s. 1113.
134 TOROSLU, NEVZAT, Ceza Hukuku Özel Kısım, 7. Baskı, SavaĢ Yayınevi, Ankara 2013, s. 58. 135 ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 351.
failinin on beĢ yaĢından küçük olması halinde herhangi bir zor kullanılmadan,
karĢılıklı rıza ile yapılan cinsel fiiller halinde failin sorumlu olmayacağı, ancak failin
zor kullanması halinde sorumlu olacağını ileri süren görüĢler olmuĢtur.
137Yargıtay
suç tarihinde on beĢ yaĢından küçük mağdur çocukla zor kullanılmadan iliĢkiye giren
çocuk failin çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan dolayı sorumlu olacağını
kabul etmektedir.
138137 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 419. 138
“Mağdurenin aĢamalardaki anlatımları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında oluĢa uygun kabule göre, 2011 yılı Ağustos ayı içerisinde kayden ondört yıl dokuz aylık olan mağdure ile suça sürüklenen çocuğun cebir veya tehdit olmaksızın cinsel iliĢkiye girmelerinin ardından olayın duyulması nedeniyle birlikte kaçarak yaklaĢık üç ay kadar suça sürüklenen çocuğun evinde yaĢadıktan sonra yaĢanan tartıĢma sonucu suça sürüklenen çocuğun mağdureye vurup istemediğini belirtmesi nedeniyle mağdurenin ailesinin yanına dönüp Ģikayet etmesi üzerine adli makamlara intikal eden olayda, Dairemizin 28.09.2015 gün ve 2013/10064 Esas, 2015/8581 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere suçun oluĢumu ile vasfına etkisi bakımından mağdurenin yaĢına iliĢkin tam teĢekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu alındıktan sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği belirtilmesine rağmen, mahkemece bozma sonrası mağdurenin yaĢının tespitine iliĢkin olarak hükme esas alınan Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı BaĢkanlığının 24.02.2016 günlü, 42190979-11.02/494-600 sayılı raporunun sadece iki adli tıp uzmanı tarafından tanzim edilip rapor içeriğinde görüĢü yer alan Radyoloji Anabilim Dalı BaĢkanının 07.12.2015 tarihli grafiye göre, mağdurenin ondokuz-yirmi, 08.01.2016 çekim tarihli grafiye göreyse yirmi-yirmibir yaĢ aralığına uyduğu yönünde yaĢı etkileyecek Ģekilde iki farklı kanaat belirttiği göz önüne alındığında, anılan raporun içerik ve Ģekil olarak mağdurenin 2011 Ağustos ayındaki yaĢını kesin olarak belirlemeye elveriĢli olmadığı anlaĢıldığından, Dairemiz kararına uygun Ģekilde Adli Tıp Kurumundan rapor aldırılıp 5271 sayılı CMK'nın 218/2. maddesi hükmü de gözetilerek gerçek yaĢının saptanmasından sonra suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği ve yine mağdurenin alınacak raporunda suç tarihinde onbeĢ yaĢından küçük olduğunun kesin olarak tespit edilmesi halinde de ruh sağlığı hakkında Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Kurulu tarafından düzenlenen 24.02.2016 günlü raporda, olaydan kaynaklanmıĢ ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres tanısı ile ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiĢ ise de, tüm dosya kapsamına göre aralarında fazla yaĢ farkı olmayıp ve her ikisi de olay tarihinde çocuk statüsünde olan suça sürüklenen çocuk ile mağdure arasında darp, cebir, tehdit veya iradeyi etkileyen baĢka bir neden bulunmaksızın cinsel istismar eyleminin gerçekleĢmesi, ailesinin suça sürüklenen çocuk ile görüĢmesine izin vermediği için onunla kaçıp birlikte yaĢamaya baĢlayan mağdurenin yaklaĢık üç ay sonra yaĢanan tartıĢmada suça sürüklenen çocuğun kendisine vurup istemediğini söylemesi nedeniyle ailesinin yanına geri dönmek durumunda kaldığının anlaĢılması karĢısında; ruh sağlığındaki bozulmanın maruz kaldığı cinsel istismar olayına bağlı mı geliĢtiği, yoksa hile, Ģiddet veya zorlama olmaksızın erken yaĢta cinsel deneyim yaĢaması veya olay sonrası geliĢen psikososyal stres ve çatıĢmalar nedeniyle mi oluĢtuğu konusunda usulüne uygun heyetten rapor alındıktan sonra, 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartıĢılması gerektiği gözetilmeden eksik araĢtırma ile yazılı Ģekilde hüküm kurulması,‟‟ Yargıtay 14. CD., 18.12.2017, E. 2016/11387, K. 2017/6507 (UYAP); aynı Ģekilde bkz. SAVAġÇI, s. 62.