D. Çocukların cinsel istismarı suçunun sonucu mağdurun ölümü
I. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜġ ġEKĠLLERĠ
5237 sayılı TCK‟ın 35. maddesine suça teĢebbüs düzenlenmiĢtir.
422Suça
teĢebbüs; iĢlenmesine karar verilen bir suçun icrasına, elveriĢli araçlarla baĢladıktan
sonra, failin elinde olmayan nedenler yüzünden fiillerinin tamamlanmaması veya
tamamlanmasına rağmen sonucun oluĢmamasıdır.
4235237 sayılı TCK‟nın 35.
maddesine göre teĢebbüs, fail iĢlemeyi istediği bir suça elveriĢli hareketlerle
doğrudan doğruya icrasına baĢlayıp da elinde olmayan sebeplerden dolayı suçu
tamamlayamamasıdır. Cinsel istismar suçu icra hareketlerinin tamamlanmasıyla
oluĢtuğundan, elveriĢli araçlarla fiilin iĢlenmesine baĢlanıldıktan sonra, elinde
olmayan nedenle suçu tamamlayamaması halinde teĢebbüs söz konusudur.
424765 sayılı TCK‟dan farklı olarak 5237 sayılı TCK‟nın 35. maddesinde
subjektif teori yerine objektif teori kabul edilmiĢtir. Objektif teoriye göre bir suça
teĢebbüsten dolayı failin sorumlu tutulabilmesi için niyetinin belirlenmesi yeterli
değildir. Aynı zamanda, bu davranıĢ o suça iliĢkin icra hareket niteliğinde olması
gerekir. Bu hareket suçun sonucunu meydana getirmeye elveriĢli değilse hazırlık
hareketi kabul edilerek teĢebbüs hükümlerinin uygulanamamalı, bu hareket elveriĢli
ise suçun icrasına baĢlanıldıktan sonra, elde olmayan engel nedenlerle suç
tamamlanmamıĢ ya da tamamlanmasına rağmen engel nedenden dolayı sonuç
422
Madde 35- (1) KiĢi, iĢlemeyi kastettiği bir suçu elveriĢli hareketlerle doğrudan doğruya icraya baĢlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teĢebbüsten dolayı sorumlu tutulur. (2) Suça teĢebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaĢtırılmıĢ müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeĢ yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir. ( http://www.mevzuat.gov.tr).
423 YILMAZ, s. 824 vd.
gerçekleĢmezse fail suça teĢebbüsten dolayı cezalandırılmalıdır. Fail ilk cinsel
istismar eylemini gerçekleĢtirir, daha sonra baĢka bir gün yine mağduru yanına
çağırır ancak, mağdur failinin yanına gitmezse, bu cinsel istismar suçu yönünden icra
hareketi olarak değerlendirilemez.
425Failin iktidarsız olması durumda teĢebbüs hükümleri uygulanmalıdır. Failin
cinsel tatmini bu suçun tamamlanması için gerekli değildir.
426Ġktidarsızlık halinde
iĢlenmez suç söz konusu değildir. Nitelikli cinsel istismara teĢebbüsten fail sorumlu
olur.
427Yargıtay‟da verdiği bir kararında iktidarsızlık halinde elveriĢli hareketin
bulunmadığında dolayı failin suçun basit halinden sorumlu olduğunu kabul
etmiĢtir.
428Eğer failin iktidarsız olduğuna iliĢkin savunması varsa bu mahkemece
425 „„5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde yer alan suça teĢebbüs düzenlemesi incelendiğinde, kanun
koyucunun 765 sayılı TCK'dan farklı olarak subjektif teori yerine objektif teoriyi kabul ettiği, objektif teoriye göre; kiĢinin belli bir suçu iĢlemeye yönelik suç iĢleme kararının tespit edilmiĢ olmasının sorumluluğunun tayini için gerekli olmasına karĢılık, sadece niyetinin belirlenmesinin bu suça teĢebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli olmadığı, failin belli bir suçu iĢlemeye yönelik davranıĢının aynı zamanda o suça iliĢkin icra hareketi niteliği taĢıması gerektiği hususu tartıĢmasızdır. Aynı Ģekilde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 31.10.2012 gün ve 2012/9-1234 Esas, 2012/1825 Karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi, teĢebbüsün varlığından söz edilebilmesi için bir suç iĢleme kararının olması, elveriĢli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına baĢlanması ve failin elinde olmayan nedenlerle suçun tamamlanmaması veya sonucun gerçekleĢmemesi gerekmektedir. Bu bakımdan failin neticeyi gerçekleĢtirmek için yapmıĢ olduğu hareketlerin suç tipi bakımından sonucu meydana getirmeye elveriĢli olup olmadığı somut olaya göre belirlenmeli ve elveriĢli olmadığı tespit edildiğinde, eylem hazırlık hareketi kabul edilerek teĢebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı, aksi takdirde, elveriĢli hareketlerle suçun icrasına baĢlanıpda elde olmayan engel nedenlerle tamamlanamaması veya tamamlanmasına rağmen yine engel sebepten dolayı sonucun gerçekleĢmemesi nedeniyle sanığın eyleminin teĢebbüs safhasında kaldığı kabul edilerek ilgili suça teĢebbüsten dolayı cezalandırılması yoluna gidilmelidir.
Bu ilkeler ıĢığında somut olaya gelince; sanığın, çocuğun basit cinsel istismarı suçunu, bir suç iĢleme kararının icrası kapsamında değiĢik zamanlarda birden fazla iĢlemediği, sanığın ilk eylemi gerçekleĢtirdikten sonra baĢka bir gün mağduru yanına çağırmasına karĢılık mağdurun gitmemesi Ģeklindeki eylemin, belirtilen suçun icra hareketi olarak değerlendirilemeyeceği gözetilmeden, koĢulları oluĢmadığı halde sanığın cezasının TCK'nın 43/1. maddesi gereğince arttırılması suretiyle fazla ceza tayini,‟‟ Yargıtay 14. CD., 24.03.2016, E. 2016/236, K. 2016/2925 (UYAP).
426
AKKAYA, s. 258 vd.; ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 341; SAVAġÇI, s. 85.
427 TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 409.
428 “Tüm dosya içeriğine göre, diğer sanıklar Mehmet ve Bahtiyar ile birlikte mağdureyi kendi evine
getiren sanık Ahmet'in diğer sanıkların evden ayrılmasından sonra mağdureye yönelik nitelikli cinsel saldırı eyleminde bulunmaya çalıĢtığının ancak 74 yaĢında olan sanığın iktidarsızlığı nedeniyle ereksiyon olamayarak eylemini gerçekleĢtiremediğinin ve diğer sanıklarında sanık Ahmet'in bu eylemine fail ya da yardım eden olarak katıldıklarına dair delilde bulunmadığının anlaĢılması karĢısında, sanığın yaĢlılıktan kaynaklanan iktidarsızlığı nedeniyle iĢlemeyi kastettiği
araĢtırılmalıdır.
429Fail erken boĢalması nedeniyle fiilin gerçekleĢtiremezse o zaman fail suçun
nitelikli haline teĢebbüsten sorumlu olur.
430Failin suç iĢlemesindeki amacının basit cinsel istismara yönelik mi ya da
nitelikli cinsel istismar niteliğinde mi olduğunun tespitinde, olaydan önceki
davranıĢları, fiili iĢlerken sözlediği sözlere göre belirlenmeli, Ģüphe halinde ise bu
fail lehine değerlendirilmelidir.
431organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçunu iĢleyebilmesi için gerekli olan elveriĢli hareketin bulunmadığı ve bu nedenle sanığın tamamlanan eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluĢturup olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığı da bozulduğundan 31.05.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK.nın 102/1-6. maddelerine uyduğu, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karĢı suçlarda değiĢiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeden sonra ise sanığın eyleminin takibi Ģikâyete bağlı olan TCK.nın 102/1. maddesindeki suçu oluĢturup mağdurenin de kovuĢturma aĢamasında sanık hakkındaki Ģikâyetinden vazgeçtiği gözetilerek mahkemesince bir karar verilmesi lüzumu,‟‟ Yargıtay 14. CD., 15.09.2014, E. 2012/13669, K. 2014/9914 (UYAP).
429 „„Çukurova Üniversitesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı BaĢkanlığı'nca düzenlenen
02/04/2010 tarihli raporda, mağdurede hafif düzeyde mental reterdasyon denilen akıl zayıflığı bulunduğu ve kendisini savunacak durumda olmadığının bildirilmiĢ olması, sanığın eĢi olan Fatma'nın ibraz ettiği 16.12.2013 havale tarihli dilekçesinde sanığın suç tarihinde ciğerlerinden rahatsız olup cinsel iliĢki kurmaya muktedir olmadığını, mağdurenin ise 30.09.2013 tarihi itibariyle 4-5 aylık hamile olduğunu ifade etmiĢ olması karĢısında, mağdurenin dosya ile birlikte Adli Tıp Kurumuna sevki ile suç tarihi itibarıyla akıl hastası olup olmadığı, kendisine karĢı iĢlenen eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edip edemeyeceği, fiile karĢı mukavemete muktedir olup olmadığı ve akıl hastalığı var ise bu hastalığının ruh ve beden bakımından kendisini savunmasına mani olacak mahiyet ve derecede bulunup bulunmadığı, hekim olmayanlarca anlaĢılıp anlaĢılamayacağı, mağdurenin beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususlarında rapor alınması ve ayrıca mağdurede sonradan hamilelik durumu olup olmadığı, hamile olması durumunda bebeğin babasının kim olduğu, sanığın suç tarihi itibariyle cinsel yönden iktidarsız olup olmadığı hususları araĢtırıldıktan ve dosyadaki diğer tüm deliller hep birlikte değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araĢtırma ile yazılı Ģekilde hüküm kurulması,‟‟ Yargıtay 14. CD., 28.10.2014, E. 2014/4942, K. 2014/11730 (UYAP).
430 “Sanığın, kızı olan mağdurenin ırzına geçmek için çaba gösterdiği sırada, erken boĢalma
nedeniyle eylemini tamamlayamadığının anlaĢılmasına ve oluĢ mahkemece de bu Ģekilde kabul edilmiĢ bulunmasına göre, eylemin zorla ırza geçmeye eksik teĢebbüs niteliğinde bulunduğu gözetilmeden, ırz ve namusa tasaddi olarak kabulü ile yazılı Ģekilde hüküm kurulması, ‟‟ Yargıtay 5. CD., 24.03.2016, E. 2004/536, K. 2004/3281(www.kazanci.com).
431 „„Sanığın müdafii eĢliğinde soruĢturma evresindeki anlatımları ile mağdur hakkında düzenlenen
raporlar nazara alındığında; sanığın eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleĢtirdiği hususunda Ģüphe bulunduğu, ortaya çıkan Ģüphenin sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği, mağdurun vücuduna organ sokulmasını engelleyen aĢılabilir mukavemeti dıĢında harici bir engel bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin zincirleme Ģekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluĢturduğu tüm dosya kapsamından anlaĢıldığından, sanığın bu suçtan mahkûmiyetine karar
5237 sayılı TCK‟nın 36. maddesine
432göre gönüllü vazgeçme durumunda, suç
iĢleyen icra eylemlerinden gönüllü olarak vazgeçmesi veya suçun yerine
getirilmesini veya sonucunun kendi çabalarıyla sonuçlandırılmasını engellemesi
halinde, fail herhangi bir teĢebbüs için cezalandırılmayacaktır; ancak tamamladığı
kısım ayrı bir suç teĢkil ediyorsa, sadece bu suçtan cezalandırılacaktır. Suç iĢleyen
failin nitelikli cinsel istismar fiilin tamamlanmasının önünde ciddi bir engel
olmaması durumunda ve fiilin sonuna kadar götürebilmesi mümkünken,
kendiliğinden icra hareketlerine son vermesi halinde, fail hakkında 5237 sayılı
TCK‟nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri
uygulanmalıdır.
433Yani fail bizzat piĢmanlık duyarak, herhangi bir engel olmadan,
verilmesi yerine, eylemin ne Ģekilde teĢebbüs aĢamasında kaldığı tartıĢılmadan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teĢebbüsten hüküm kurulması,‟‟ Yargıtay 14. CD., 13.10.2016, E. 2016/5066, K. 2016/7028 (UYAP).
432 Madde 36- (1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun
tamamlanmasını veya neticenin gerçekleĢmesini önlerse, teĢebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluĢturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır. (www.mevzuat.gov.tr).
433 „„Sanığın, değiĢik zamanlarda yanına gelerek anal yoldan cinsel iliĢkiye girmek istediği mağdurun
makatını sıkması üzerine eylemlerine son verdiği tüm dosya içeriğinden anlaĢıldığından sanığın nitelikli cinsel istismar suçuna yönelik hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde ciddi bir engel neden olmaksızın eylemlerine kendiliğinden son vermesi karĢısında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri de nazara alındığında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teĢebbüsten ceza verilemeyeceği, ancak o ana kadar gerçekleĢen eylemlerin aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluĢturduğu gözetilerek ilk derece mahkemesince bu suçtan mahkumiyeti yerine yazılı Ģekilde hüküm kurulması nedeniyle anılan hükme yönelik istinaf baĢvurusunun kabulü gerekirken esastan reddine karar verilmesi, ‟‟ Yargıtay 14. CD., 02.07.2018, E. 2018/1830, K. 2018/4828 (UYAP); „„Mağdur beyanları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; sanıkların mağduru mağaraya götürüp ellerini ve ayaklarını bağladıktan sonra sanıklar Yunus ve Sinan'ın mağdurun pantolon ve iç çamaĢırını çıkarıp cinsel organlarını sürttürdükten sonra mağdurun ağlayıp, yalvarması üzerine organ sokma eylemini gerçekleĢtirmedikleri Ģeklinde sübut bulan olayda, sanıkların eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilmeleri imkân dâhilinde bulunduğu halde mağdurun sızlanması üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiklerinin anlaĢılması karĢısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanunun 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, sanıkların eyleminin basit nitelikteki cinsel istismar suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, yazılı Ģekilde vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar suçuna teĢebbüs suçundan ceza tayin edilmesi,‟‟ Yargıtay 14. CD., 30.05.2013, E. 2011/13436, K. 2013/6884 (UYAP); „„Mağdureler Nazlı ile Neslihan'ın aĢamalardaki beyanları, savunma, adli raporlar ve tüm dosya kapsamından, sanığın hareketlerini sonuna kadar götürebilmesi imkân dâhilinde bulunduğu halde bundan vazgeçerek icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaĢılması karĢısında, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle mevcut haliyle eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı olarak kabul
kendi iradesiyle vazgeçmelidir.
434Fail TCK‟nın 103/2 maddesine göre organ ve sair
cisim sokmak için fiiline baĢlayıpta, gönüllü vazgeçerse, fiilinin iĢlenme Ģekline göre
TCK‟nın 103/1 maddesine göre sorumluluğu belirlenir.
4351- Suçun Basit Haline TeĢebbüs
Çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teĢebbüs mümkündür. Sırf hareket suçu
niteliğinde olan çocuğun basit cinsel istismarı suçunda teĢebbüste hareketlerin
kısımlara ayrılabilmesi gerekir.
436Failin mağduru öpmeye çalıĢması,
437failin
soyunup mağdurdan soyunmasını istediği sırada mağdurun kaçması,
438failin top
göstereceğini söyleyerek boĢ bir eve götürdükten sonra mağdurun fermuarını açtığı
edilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düĢülerek yazılı Ģekilde beden veya ruh sağlığını bozacak Ģekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teĢebbüsten hükümler kurulması,‟‟ Yargıtay 14. CD., 02.05.2016, E. 2016/1451, K. 2016/4449 (UYAP).
434
ÖZGENÇ, Ġzzet, Türk Ceza Kanunu Gazi ġerhi(Genel Hükümler), 3. Baskı, Adalet Bakanlığı Yayınları, Ankara 2006, s. 477; TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 433.
435 ÖZBEK/DOĞAN/BACAKSIZ/TEPE, s. 368. 436 AKKAYA, s. 255.
437
„„Kayden 20.10.1993 doğumlu olup suç tarihinde reĢit olmayan mağdureyi öpmeye çalıĢmak suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teĢebbüs eden sanık hakkında, hükümden sonra 28.06.2014 ve 02.12.2016 tarihlerinde yürürlüğe giren 6545 ve 6763 sayılı Kanunlarla cinsel dokunulmazlığa karĢı suçlarda yapılan değiĢiklikte nazara alınarak TCK'nın 103/1-35.maddeleri gereğince mahkûmiyetkararı verilmesi gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düĢülerek reĢit mağdurlara yönelik olan TCK'nın 102/1, 35. maddeleri gereğince hüküm kurulması,‟‟ Yargıtay 14. CD., 30.05.2018, E. 2015/3479, K. 2018/4121 (UYAP); „„Mağdure beyanı ile dosya içeriğine göre; sanığın 09.04.2015 tarihinde mağdureyi elinden ve kolundan tutarak kendisine doğru çekip öpmeye ve gögüslerine dokunmaya çalıĢtığı sırada tanıkların gelmesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığı ve olay sırasında mağdureyi tutma hareketinin ise cinsel tatmin amacına yönelik olmadığı anlaĢıldığından, daha önceki tarihlerde de mağdureye yönelik benzer eylemlerde bulunduğu sabit olan sanığın eyleminin zincirleme Ģekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teĢebbüs olduğu gözetilmeden yazılı Ģekilde suçun tamamlandığı kabul edilerek hüküm kurulması neticesinde fazla ceza tayini,‟‟ Yargıtay 14. CD., 21.03.2016, E. 2016/875, K. 2016/2711 (UYAP).
438
„„Tüm dosya içeriğinden, inĢaat iĢçisi olan sanıkların, mendil ve su satarak geçimini sağlamaya çalıĢan mağduru kaldıkları bekar evine zorla götürmelerinin ardından soyunmasını istedikleri, bu sırada sanık Ramazan'ın üzerinde külodu kalacak Ģekilde soyunduğu ve üstündekileri çıkartmak istemeyen mağduru diğer sanık Orhan'ın basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek Ģekilde hortumla darp etmesinden sonra mağdurun olay yerinden kaçarak kurtulduğunun anlaĢıldığından, mevcut haliyle sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçuna birden fazla kiĢi tarafından birlikte teĢebbüs niteliğinde olduğu gözetilmeden yazılı Ģekilde aynı suçun tamamlanmıĢ halinden mahkûmiyet hükümleri kurulması,‟‟ Yargıtay 14. CD., 24.10.2016, E. 2016/5093, K. 2016/7265 (UYAP).
anda olay yerine baĢka birisinin gelmesi nedeniyle eylemine son vermesinde
439çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teĢebbüs söz konusudur.
Sarkıntılık suretiyle çocukların cinsel istismar suçunun iĢlenmesi haline
teĢebbüsün mümkün olup olmadığı ile ilgili olarak öğretide cinsel istismarın
sarkıntılık düzeyinde kalıp kalmadığı, suçun tamamlanması ile tespit
edilebildiğinden, daha az cezayı gerektiren nitelikli haline teĢebbüs mümkün
olmadığından fail suçun temel Ģekline göre yani basit cinsel istismardan sorumlu
olması gerektiği ileri sürülmüĢtür.
440Yargıtay ise sarkıntılık düzeyinde çocuğun basit
cinsel istismar suçunda teĢebbüsün mümkün olduğu görüĢündedir.
4412- Suçun Nitelikli Haline TeĢebbüs
Mağdur çocuğa karĢı yapılan cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim
sokulması suretiyle yapılması halinde suçun nitelikli hali gerçekleĢir. Failin elinde
olmayan nedenlerle vücuda organ veya sair bir cisim sokulmaması durumunda fiil
nitelikli cinsel istismara teĢebbüs aĢamasında mı kalmıĢ kabul edilecek, yoksa basit
cinsel istismardan mı sorumlu olacağı konusunda, yani fiilin nitelikli haline
439
„„Dosya kapsamına göre, sanığın, mağdura top göstereceğini söyleyerek boĢ bir eve götürdükten sonra mağdurun fermuarını açtığı anda temyiz dıĢı Hakan'ın gelmesi nedeniyle eylemine son verdiği anlaĢıldığından, mevcut haliyle sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 103/1-1. cümlesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçuna teĢebbüs kapsamında kaldığı gözetilmeden suçun tamamlandığı kabul edilerek yazılı Ģekilde hüküm kurulması, ‟‟ Yargıtay 14. CD., 18.10.2016, E. 2016/7707, K. 2016/7142 (UYAP).
440 KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 344; karĢı görüĢ için bkz.
TEZCAN/ERDEM/ÖNOK, s. 433; yazarlara göre bedensel temasın engel bir neden yüzünden gerçekleĢtirilmemesi durumunda; failin kastının, davranıĢın sürekliliğine yönelik olduğu ispatlanmadıkça, sarkıntılık düzeyinde kalan isismara teĢebbüsten hüküm kurmak gerekir.
441 „„OluĢ ve kabule göre; suç tarihinde sanığın, kendi kızını, mağdure ile kardeĢini dondurma almak
amacıyla arabaya bindirdikten sonra yolda giderken aracı durdurduğu, mağdureyi araçtan indirip uzaklaĢtırarak ormanlık alana doğru götürdüğü, yalnız kaldıkları esnada önce mağdureye video izlettikten sonra kendi pantolonunu ve iç çamaĢırını çıkartıp, mağdurenin cinsel organına dokunmasını istediği, mağdurenin kabul etmemesi ve o esnada araçta bulunan mağdurenin kardeĢinin kornaya basması üzerine eylemini tamamlayamadığı anlaĢıldığından, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 103/1-2.cümlede yer alan sarkıntılık suçuna teĢebbüs eylemini oluĢturduğu ve aynı Kanunun 103/1-2. cümle, 35. maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin aynı Kanunun 103/1-1.cümle, 35. maddeleri gereğince hüküm kurulması suretiyle fazla ceza tayini,‟‟ Yargıtay 14. CD., 03.05.2016, E. 2016/2584, K. 2016/4499 (Legalbank (Yargı Kararları ve Mevzuat Bankası)).
teĢebbüsün mümkün olup olmadığı konusunda öğretide farklı görüĢler mevcuttur. Bu
görüĢlerin ortaya çıkmasındaki belirleyici unsur TCK‟nın 103/2. maddesinde
düzenlenen nitelikli cinsel istismarın nitelikli bir hal mi, yoksa bağımsız bir suç mu
olduğu noktasındadır.
442Artuk, Gökçen, Yenidünya‟ya göre‚„„103. maddenin ikinci fıkrasında, birinci
fıkrada düzenlenen suçtan ayrı ve bağımsız bir suç tanımı bulunmayıp, suçun temel
şekline nazaran daha fazla cezayı gerektiren nitelikli bir unsura yer verilmiştir.
Dolayısıyla nitelikli halin sair bir sebeple gerçekleşmemesi halinde, teşebbüsten
bahsedilemez. Çünkü kanuni düzenlemede, nitelikli halin gerçekleşmediği durumlar,
suçun temel şekli olarak tayin ve tespit edilmiştir. Bu yüzden bu hallerde unsurları
varsa suçun temel şekli ve 61. maddedeki esaslar dikkate alınarak (muhtemelen alt
sınırdan uzaklaşmak suretiyle) ceza tayin edilmelidir.‟‟
443Özgenç'e göre; “102. maddenin ikinci fıkrasında cinsel saldırı suçunun daha
ağır cezayı gerektiren nitelikli hali düzenlenmiştir, ikinci fıkrada ayrı bir suç
düzenlenmiş değildir. Bu husus, madde gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır. Bu
nedenle, somut olayda şayet mağdur veya mağdurenin vücuduna organ veya sair
cisim sokulmamış ise, temel cezayı 102. maddenin birinci fıkrasına göre 2 yıl ile 7 yıl
arasında bir ceza olarak belirlemek gerekir. Fail, mağdur veya mağdurenin
vücuduna organ veya sair cisim sokmak istemiş ve fakat elinde olmayan bir sebeple
bu sokma olgusunu gerçekleştirememiş ise, temel cezayı 102. maddenin ikinci
fıkrasına istinaden değil, birinci fıkrasına istinaden belirlemek gerekir. Ancak, bu
durumda cezayı üst sınıra yaklaşarak belirlemek gerekir. Buna rağmen, mağdurun
vücuduna organ veya sair cisim sokulmak suretiyle cinsel saldırı suçu işlenmek
istenilmiş ve fakat elde olmayan bir sebeple bu sokma olgusunun
gerçekleştirilememiş olması halinde, 102. maddenin ikinci fıkrasındaki nitelikli
halden dolayı hüküm kurulması ve buna bağlı olarak, TCK’nın teşebbüse ilişkin
442 DURSUN, s. 29; KOCA/ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 344. 443 ARTUK/GÖKÇEN/YENĠDÜNYA, s. 3721. vd.; benzer Ģekilde bkz. DURSUN, s. 30.