G. ZAMANAġIMI ĠTĠRAZI
2. ZamanaĢımına UğramıĢ Bononun Hukuki Niteliği
Taraflar arasındaki temel borç iliĢkisi kambiyo taahhüdünde bulunulmasıyla birlikte sona ermiĢse (ifa yerine edim) bu halde bononun zamanaĢımına uğramasıyla birlikte alacaklının temel iliĢkiye dayanması mümkün ol(a)mayacağından zamanaĢı- mına uğramıĢ bononun hukuki niteliğini tartıĢmanın pratik bir anlamı yoktur (karĢ. TTK m. 778/f. 1, d bendi atfıyla m. 732).406 Buna göre öncelikle kambiyo taahhü- dünde bulunulması halinde temel borç iliĢkisinin sona erip ermediğinin belirlenmesi önem taĢır.
Kambiyo iliĢkisinin tarafları arasında satıĢ, kira, hizmet, ödünç verme sözleĢ- mesi gibi bir temel (alt, asıl) iliĢki mutlaka mevcuttur.407 Buna göre, kambiyo taah- hüdünde bulanan herkes bu taahhütte bulunmasına sebep teĢkil eden bir amaca ulaĢ- mak istemektedir. Bu amaç ise, bonoda mündemiç olan hakkın doğumunun hukuki sebebini oluĢturur.408 Anılan temel iliĢki, bononun düzenlenip lehtara teslim edilmesi anında doğan tek bir iliĢkiden ibaret değildir. Gerçekten de her bir ciro yeni bir kam-
405 Kuru, Menfi Tespit, s. 250; Susuz, s. 156-157; Sarı, s. 87; Öztan, Kıymetli Evrak, s. 898; Dokt- rindeki bir görüĢe göre, borcun zamanaĢımına uğraması sebebiyle maddi hukuk bakımından bu borcu ödemek zorunda olmaması yargılama ve icra hukuku bakımından bir sınırlama getirmez. Ayrıca, zamanaĢımı itirazının ileri sürmemiĢ olan borçlunun zamanaĢımı itirazını ileri sürmekten vazgeçtiği Ģeklindeki yorum pozitif hukuk bakımından dayanaktan yoksundur. Bu sebeple borç- lunun ödeme emrinin kesinleĢmesinden sonraki dönemde dahi zamanaĢımı sebebiyle borcu öde- mek zorunda olmadığının tespit edilmesi amacıyla menfi tespit davası açmasında hukuki yararı bulunur. (Türk, Menfi Tespit, s. 115-116); Türk, Ahmet, “Takip Konusu Alacağın ZamanaĢımı- na Uğraması Nedeniyle Menfi Tespit Davası Açılması”, BATİDER, C. XX, S. 1, 1999, s. 61-63. 406 Yasan, Mustafa, Kambiyo Senetlerinde Sebepsiz ZenginleĢme, Ankara, 2008, s. 85; Konuralp,
Haluk, s. 72; Keser, s. 111; Tok, s. 60-61.
407 Bozer/Göle, s. 63; Poroy/Tekinalp, s. 136; Bozgeyik (Karahan/Arı/Saraç/Ünal), s. 156. 408
Öztan, Kıymetli, 376; aksi yönde kambiyo senedinin verilmesinin hukuki temelinin tedavül an- laĢması olduğu yönünde görüĢ için bkz. Sayhan, s. 82.
120 biyo iliĢkisi (ve teslim sözleĢmesi) doğurduğu gibi bu kambiyo taahhüdüne iliĢkin yeni bir temel iliĢki de doğmaktadır.409
Her bir ciroda yeni bir temel borç iliĢkisi ve yeni bir temel alacak doğacağından kambiyo taahhüdünün temel iliĢkiyle iliĢkisi ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Kambiyo taahhüdünde bulunulması temel iliĢkiye iki Ģekil- de etki edebilir. ġöyle ki:
Kambiyo senedinden doğan borcun temel borç yerine geçmesi mümkündür. Bu halde mevcut bir borcu ifa yerine edim Ģeklinde borcun yenilenmesi söz konusu- dur. Bu halde, borç yenilenir ve temel borç iliĢkisi sona erer.410
Ġfa yerine edimin Ģeklinde borcun yenilenmesinin söz konusu olabilmesi için tarafların kambiyo taahhüdünde bulunmak suretiyle asıl borcun sona ereceği konu- sunda açık biçimde anlaĢmaları gerekir. Nitekim, TBK m. 133/f. 1 hükmüne göre,
”Mevcut bir borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması ….tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz.” ġu halde, tarafların borcun yenilenmesi
konusunda anlaĢtıkları kesin olarak belli değilse, karine olarak, kambiyo taahhüdü- nün ifa yerine yapılmadığı söylenebilir.
Taraflar açık Ģekilde kambiyo taahhüdünün ifa yerine olacağı hususunda an- laĢmamıĢlarsa kambiyo taahhüdünün “ifa uğruna” (mevcut bir borcu ifa etmek için) yapılmıĢ olduğu kabul edilir (TBK m. 133/f. 2). Ġfa uğruna edim halinde, temel borç iliĢkisi sona ermeyeceğinden biri temel iliĢkiden doğan alacak hakkı diğeri kambiyo iliĢkisinden doğan alacak hakkı olmak üzere birbirinden bağımsız ve birbirine paralel iki talep hakkı yarıĢacaktır. Deyim yerindeyse, bu halde asıl alacak ile kambiyo ala- cağının kaderi birbirinden ayrılmıĢtır.411
Bu durum ise, bononun zamanaĢımına uğra- dığı hallerde hamilin hakkını elde edebilmek için temel iliĢkiye dayandığı hallerde önem taĢır. Gerçekten de asıl borç iliĢkisi kambiyo hukuku dıĢında bir iliĢki oldu- ğundan kambiyo senetlerinde geçerli olan kısa zamanaĢımı süreleri asıl borç iliĢki- sinde uygulanmayacaktır. ġu, halde asıl borç iliĢkisinin tabi olduğu zamanaĢımı süre-
409 Sayhan, 81-82; Ġnan, Hatır Bonosu, s. 17; Öztan, Kıymetli, s. 376. 410
Bozer/Göle, s. 64; Poroy/Tekinlap, s. 136; Öztan, Kıymetli Evrak, s. 376. Doktrindeki bir görü- Ģe göre, ifa yerine edimde yeni bir borç doğmaz. Sadece borcun konusunun değiĢir (Sayhan, s 83).
121 si içinde kendisine baĢvurulan borçlu bononun zamanaĢımına uğradığı yönünde bir itiraz ileri süremeyecektir.412
Ġlk olarak belirtmek gerekir ki, ciro yoluyla devredilen senetlerde temel iliĢki- den doğan alacak hakkının devralana geçmemesi sebebiyle hamilin temel iliĢkiye dayanarak talepte bulunabilmesi için, talebi yönelteceği kiĢiyle doğrudan doğruya borç iliĢkisi içinde olması gerekir. Bu nedenle bono ciro edilmemiĢse, lehtar temel iliĢkiye dayanarak düzenleyene baĢvurabilecektir. Buna karĢılık, bono ciro edilmiĢ ise, hamil yalnızca kendi cirantasına (bonoyu kendisine ciro edene) karĢı temel iliĢ- kiye dayanarak baĢvurabilecektir.413
Doğrudan doğruya iliĢki içinde bulunan taraflar arasında asıl alacağın ispat edilmesi amacıyla ayrı bir senet düzenlenmiĢse ortada sorun yoktur. Bu halde senetle ispat kuralı gereği alacaklı elindeki senetle asıl iliĢkiden kaynaklanan alacağını ispat edebilir (HMK m. 200). Ancak, asıl alacağa iliĢkin ayrı bir senet düzenlenmemiĢse bu halde alacaklının elindeki zamanaĢımına uğramıĢ bononun temel iliĢki bakımın- dan delil değeri önem taĢır.
ZamanaĢımına uğramıĢ bononun delil değerini belirlemek için öncelikle, ta- rafların kambiyo taahhüdünde bulunma amacı göz önüne alınmalıdır. Yukarıda ay- rıntılı olarak değinildiği gibi, kambiyo taahhüdünde bulunulmasıyla birlikte, kural olarak, asıl borç iliĢkisinden ayrı ve ondan bağımsız bir kambiyo iliĢkisi meydana gelir. Bu sebeple, tarafların kambiyo taahhüdünde bulunurken temel alacağa iliĢkin delil sağlama amacı yoktur. Ayrıca, bir vakıanın ispat edilmesinde kullanılmak iste- nen delinin mutlaka delil sağlama amacıyla oluĢturulmuĢ olması da Ģart değildir. Nitekim, tesadüfi olarak oluĢturulmuĢ olsa dahi bir belgenin senet olarak kabul edi- lebilmesi için belgenin içeriğinin o hukuki iĢlemin varlığını göstermesi gerekir. Oysa kambiyo senetlerinde geçerli olan soyutluk ilkesi gereği temel alacakla kambiyo ala- cağı birbirinden bağımsızdır ve kambiyo taahhüdü temel alacağın varlığını kesin bir
412
Kendigelen, Abuzer, “Müracaat Hakkını Kaybeden Çek Hamilinin BaĢvurabileceği Hukuki Yol- lar”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen‟e Armağan C. 1, Ġstanbul, 2007, s. 734-735; Öktem, Seda, “Çekte Müracaat Hakkı”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen‟e Armağan C. 1, Ġstanbul, 2007,s. 757-758.
122 biçimde göstermez. Bu nedenle, zamanaĢımına uğramıĢ bononun adi senet (kesin delil) niteliğinde olmadığı kanaatindeyiz.414
Adi senet niteliğini haiz olmayan zamanaĢımına uğramıĢ bono temel iliĢki ba- kımından ileri sürülen talepler bakımından delil baĢlangıcı olarak kabul edilebilir.415
Zira, zamanaĢımına uğramıĢ bono taraflar arasındaki borç iliĢkisini tam olarak ispat edememekle birlikte, bu iliĢkiyi basit bir ihtimalden öte muhtemel göstermektedir. Ayrıca söz konusu bono aleyhine delil olarak kullanılmak istenen borçlu tarafından alacaklıya verilmiĢtir (karĢ. HMK m. 202).416
III. MENFĠ TESPĠT DAVASINDA ALINAN ĠHTĠYATĠ TEDBĠR KARARI YOLUYLA TAKĠBĠN DURDURULMASI
Ġcra ve Ġflas Kanunu m. 72 hükmüne göre, borçlu icra takibinden önce veya ic- ra takibi devam ederken takip konusu alacak bakımından borçlu olmadığının tespit edilmesi amacıyla genel mahkemede menfi tespit davası açabilir. Bu davada davacı borçlu bir hukuki iliĢkinin veya hakkın baĢtan itibaren doğmadığı ya da sonradan ortaya çıkan bir sebeple artık mevcut olmadığı gerekçesiyle borçlu bulunmadığının mahkemece tespit edilmesini istemektedir.417
Borçluya menfi tespit davası açma imkânının sağlanması ve bu davada alacaklı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesinin, alacaklıyı icra takibi yapma- dan önce düĢünmeye sevk edebileceği, böylece takip yolunun kötüye kullanılmasının
414 Konuralp, Haluk, s. 67-69.
415 Kuru, Usul C. 2, s. 2302-2305; Umar, s. 655; Poroy/Tekinalp, s. 256; Tok, s.63; Konuralp, Haluk, s. 70; Keser, s. 108; Öktem, s. 754; Kendigelen, s. 735; Susuz, s. 148; Uslu, s. 266-267;
Yasan, s. 87; Arslan/Yılmaz/TaĢpınar Ayvaz,/Hanağası, Ġcra, s. 421; Ömeroğlu, Onur, Çekte
ZamanaĢımı süreleri ve icra iflas takip prosedürüne etkisi (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi) Ġstanbul, 2008, s. 98 vd.
416 “…Bu durumda takip dayanağı zamanaşımına uğramış bono, temel ilişki yönünden yazılı delil
başlangıcı niteliğinde olup, davacı tarafın buna dayalı olarak tanık dinletme hakkı bulunmakta- dır. O nedenle genel hükümlere göre davacı tanığı dinlenerek sonucuna göre karar vermek gere- kirken, yanılgılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiştir…” Yar. 3. HD., T. 25.3.2010, E.
2010/1655, K. 2010/5088; “… Zamanaşımına uğramış bono yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir
belgedir. Davacının , davalıların miras bırakanı H. K. ile aralarında temel ilişki olduğunu her türlü delille ispatlaması mümkündür (…)” Yar. 19. HD., T. 5.7.2012, E. 2012/7012, K. K.
2012/11237 (KĠBB, E.T. 23.11.2018). 417
Kuru, Baki/Budak, Ali Cem, Tespit Davaları, 2. Baskı, Ġstanbul, 2010, s. 68-69; Konuralp, Cengiz Serhat, Ġcra ve Ġflas Hukukunda Ġhtiyati Tedbirler, Ġstanbul, 2013, s. 69; Karslı, Ġcra, s. 389 Türk, Menfi Tespit, s. 46-47.
123 engelleneceği söylenebilir (ĠĠK m. 72/f. 5). Ancak, alacaklının da alacağına bir an önce kavuĢmak konusunda menfaatinin bulunduğu yadsınamaz. Buna göre, borçlu- nun menfi tespit davası vasıtasıyla icra takibini sürüncemede bırakmasının da önüne geçilmesi gerekir.418
ġayet, haksız bir takibin ihtiyati tedbir kararıyla durdurulama- ması esası kabul edilirse borçlunun malları haczedilip, satılacak ve borçlu bundan dolayı oldukça ağır zarara uğrayabilecektir. Buna karĢın, icra takibinin ihtiyati tedbir kararıyla kolaylıkla durdurulabilmesi esası benimsenirse, bu halde de alacaklının alacağına en kısa sürede ve en az masrafla kavuĢması mümkün olmayacak ve kötü niyetli borçlular borçlarını ödememek veya zaman kazanmak için menfi tespit davası açma yoluna gidebilecektir.
Yukarıda değinilen ve birbirleriyle çatıĢan menfaatleri göz önüne alan kanun koyucu, ihtiyati tedbir yoluyla icra takibinin durdurulabilmesi hususunda menfi tespit davasının açılma zamanını kilit taĢı olarak kabul ederek farklı sonuçlar öngörmüĢtür. Bu sebeple menfi tespit davasının icra takibinden önce açılmıĢ olması ve icra taki- binden sonra açılmıĢ olması halini ayrı ayrı incelemek gerekir.
A. ĠCRA TAKĠBĠNDEN ÖNCE AÇILAN MENFĠ TESPĠT DAVASINDA