B. TAKĠBĠN TARAFLARI
3. Takip ArkadaĢlığı
Embora não seja o ponto de vista utilizado no presente trabalho, como anteriormente exposto,369 é preciso registrar que parte da doutrina370 defende a identificação de uma categoria extrema de invalidade, classificada como inexistência. Essa perspectiva foi
Art. 176. Quando a anulabilidade do ato resultar da falta de autorização de terceiro, será validado se este a der posteriormente.
Art. 177. A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.
365 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 338. ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 101-102.
366 Situação que não inclui as hipóteses de irregularidade, em que a contrariedade ao Direito é de pouca ou nenhuma gravidade de modo que se admite sua permanência no sistema com o vício.
367367 Compreende-se que a convalidação pode se dar por meio da conversão (“transformação de um ato viciado em outro ato, de forma a que o ato viciado seja saneado”); redução ou reforma (“consiste na edição de um ato
administrativo que tem por efeito a exclusão da parte inválida do ato viciado, mantendo a parte válida”) ou a convalidação propriamente dita (“edição de um ato administrativo que retira, com efeitos retroativos, o vício do ato administrativo inválido”). MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 275 a 278.
368 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 275. 369 Capítulo 2, item 2.2
370 AMARAL, Diogo de Freitas. Curso de direito administrativo. 5. reimp. ed. 2001. Coimbra: Almedina, 2006.
v. 2, p. 415. “é um quid que se pretende fazer passar por acto administrativo, mas que faltam certos elementos
estruturais constitutivos que permitam identificar um tipo legal de ato administrativo”. DEIAB, Felipe R. Algumas reflexões sobre a prescrição e a decadência no âmbito da atuação dos Tribunais de Contas. Revista Brasileira de Direito Público, Belo Horizonte, a. 2, n. 4, p. 138-139, jan.-mar. 2004. “ato administrativo existente é aquele que contém todos os elementos necessários à sua configuração jurídica, o que não ocorre, v.g. com uma portaria, que não tenha sido assinada, e que, por isso, sequer adentrou o mundo jurídico, sequer
desenvolvida, no Direito Civil, por Karl Salomo Zachariae371 a partir de uma demanda pragmática identificada em casos de casamento civil.372 Não foi muito diferente no direito administrativo, que construiu sua teoria casuisticamente, buscando encontrar fundamento para a solução que se pretendia alcançar.
Nessa perspectiva, a inexistência foi pensada como uma forma particular de invalidade. Diferenciando os planos da existência, da validade e da eficácia, afirma-se que seriam inexistentes aqueles atos que não chegaram a encerrar suas etapas de produção ou que possuem conteúdo criminoso (que se identificam com um tipo penal).373 Antônio Junqueira
de Azevedo entende que não seria lógico inserir os atos inexistentes no mesmo plano dos
nulos e anuláveis, pois “não há graduação de invalidade entre o ato inexistente, nulo e
anulável. Ao negócio inexistente opõe-se o negócio existente (este é que pode ser nulo, anulável ou válido)”.374
Compreende-se que, como o ato ainda não se perfez, não haveria nulidade ou anulabilidade, pois essas noções pertenceriam ao espaço de validade que se encontra apenas em atos perfeitos. Esses atos não produziriam qualquer efeito e não estariam sujeitos a nenhuma forma de estabilização. Aqueles que reconhecem essa categoria de vício afirmam que, “uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma hipótese são ressalvados
os efeitos pretéritos que hajam produzido”.375 Argumentam que essa categoria não seria de ato administrativo, mas de fato jurídico em tese criminoso.376 Nesses casos, a contrapartida
371 C. Aubry; C. Rau. Curs de droit civil français d’après la méthode de Zachariae. Paris: Techniques, 1936. t. I, p. 230.
372 HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 75: “A teoria da inexistência foi formulada ante uma necessidade concreta. Tendo em vista o princípio
do pas de nullité sans texte, vigente no direito civil francês, alguns vícios evidentes de celebração do casamento, que não tinham sido expressamente classificados como nulidades pelo Code, precisavam de uma sanção. Dessa forma, foi desenvolvida a teoria segundo a qual os casamentos que padeciam desses vícios evidentes e gritantes, relativos à caracterização de seus elementos fundamentais, como a dualidade de sexo dos contraentes, não eram atos jurídicos passíveis de verificação de validade, mas seriam, sim, não-atos, atos inexistentes. Nas Leçons de droit civil, os Mazeaud igualmente destacam que a teoria da inexistência nasceu no âmbito da regulação do casamento, em que as nulidades devem ser textuais, ou seja, previstas expressamente em lei. Assim, os casamentos que fossem contratados por um demente, que não observassem uma celebração civil e que envolvessem pessoas do mesmo sexo não estavam incluídos no rol das nulidades, o que fez que alguns autores, para permitir a declaração da ineficácia de tais atos, criassem a ideia de inexistência, ou seja, esses atos seriam
mais que nulos, seriam inexistentes ”.
373 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros,
2006, p. 446 e 451: “dir-se-ão inexistentes os atos que assistem no campo do impossível jurídico, como tal
entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o Direito radicalmente inadmite, isto é, dos crimes”.
374 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 3. ed. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 61.
375 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 446 e 451.
376 LEITE, Fábio Barbalho. Rediscutindo a estabilização, pelo decurso temporal, dos atos administrativos supostamente viciados. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, v. 231, p. 114 – 115, jan.- mar. 2003. AMARAL, Diogo de Freitas. Curso de direito administrativo. 5. reimp. ed. 2001. Coimbra:
pela atuação ilícita da Administração ficaria por conta da possibilidade de resistência, inclusive pela força, e pelo ressarcimento de danos que estes atos tenham causado.
Essa, contudo, não é a posição dominante. Doutrina377 e jurisprudência majoritárias378 acabaram por submeter os chamados atos inexistentes ao regime jurídico dos atos nulos, posição já defendida por Hely Lopes Meirelles ao afirmar que “tais atos equiparam-se aos
atos nulos, sendo, assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque ambas conduzem ao mesmo resultado – a invalidade – e se subordinam às mesmas regras de invalidação. Ato inexistente ou ato nulo é ato ilegal e imprestável, desde o seu nascedouro”.379
Como anteriormente exposto,380 segue-se no presente trabalho a linha doutrinária que não identifica distinção jurídica relevante entre nulidade e inexistência. Ao contrário, compreende-se que a diversidade de circunstâncias que podem decorrer da atuação administrativa não é compatível com qualquer tipo de pré-compreensão conceitual teoricamente fechada. Entende-se que, na verdade, a existência de um ato é determinada pela produção de efeitos. No momento em que estes são produzidos, e sentidos interna ou externamente, não se pode negar o fato de que sua existência é real. Reafirma-se a falha dessa teoria ao identificar o plano da existência, da validade e da eficácia no ato administrativo, em que se convive com sua presunção de legalidade.
Almedina, 2006. v. 2, p. 415. Essa perspectiva é contestada por Marcelo Caetano: CAETANO, Marcelo. Manual de direito administrativo. v. I. Coimbra: Almedina, 1997, p. 513. Celso Antônio Bandeira de Mello também encampa a tese, mas equiparando o ato inexistente a uma gravíssima nulidade que abarca condutas criminosas ou radicalmente vedadas pelo direito. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 334-335.
377 SILVA, Almiro do Couto e. O princípio da segurança jurídica (proteção da confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei de processo administrativo da união (Lei 9.784/99). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, n. 237, jul./set. 2004: Almiro do Couto e Silva discorda da própria classificação de ato inexistente e afirma que “falar-se em atos jurídicos inexistentes parece ser, entretanto, uma contradição nos seus
próprios termos. O que não é ou o que não existe no universo do Direito não pode ser qualificado de jurídico”.
GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de derecho administrativo. 6. ed. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1973, p. 480. GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Ato administrativo inexistente. São Paulo: RT, 1980, p. 155. CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Teoria dos atos administrativos. São Paulo: RT, 1973, p. 188. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato administrativo. 4. ed. São Paulo, RT, 2001, p. 127-128: “Em suma, os denominados atos inexistentes realmente não existem [se confundem com os atos nulos]”.
378STF. RE 99.936. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 16.3.1983: “conceitua, no parágrafo único do art. 2º [da Lei 4.717/65], como caso de nulidade, o vício de forma, ainda que consistente na omissão de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato administrativo lesivo. Ora, pela teoria da inexistência, o caso típico em que ela ocorre é justamente o da omissão de formalidade essencial à existência do ato [...] Em consequência, não se distinguindo, em nosso direito administrativo, inexistência de nulidade, hipóteses como a presente – alegação de falsidade (material ideológica) dos atos de aposentadoria – são examinadas como de
nulidade”.
379 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 174. 380 Capítulo 3, item 3.2
Nesse ponto, o trabalho alinha-se à posição de Renato Alessi no sentido de que, pela extinção dos atos administrativos, a Administração não tem o poder de eliminar fatos jurídicos (do campo do ser) e, a partir do momento em que um ato jurídico produz efeitos normativos, ele se torna um fato jurídico. Significa dizer que o Direito, embora seja capaz de desfazer um ato, não o é em relação ao fato. O impacto produzido por um ato administrativo na esfera jurídica de terceiros – por maior que seja sua invalidade – não pode desaparecer. Buscando contornar essa realidade, o Direito, por vezes, limita os efeitos desse ato.381
Nota-se, também para aqueles que admitem essa espécie de ato administrativo, que as soluções sistêmicas, vinculadas a essa espécie de invalidade impedem que sejam construídas alternativas que considerem especificidades de cada ato. Equiparados aos atos nulos ou tratados de forma autônoma, propõe-se avaliar se o paradigma do Estado democrático de Direito é compatível com esse modelo de solução automática também para quem admite a categoria de atos inexistentes e, por outro lado, se opõe óbice à avaliação obrigatória de um regime de transição, como proposto.