B. TAKĠBĠN TARAFLARI
3. Takip ArkadaĢlığı
Hukukumuzda dava arkadaĢlığı müessesesinin kabul edilmesinin önemli bir sebebi usul ekonomisi ilkesidir. Gerçekten de dava arkadaĢlığıyla birlikte uyuĢmaz- lıkların daha çabuk, kolay ve ucuz Ģekilde çözümlenmesi mümkün olabilecektir. Bu bakımdan dava arkadaĢlığının yargılama makamları yanında uyuĢmazlığın tarafları bakımından da yararlı sonuçları olduğu söylenebilir.104
Ġcra hukukunda da alacaklı ve borçlu tarafta birden fazla kimsenin bulunması halinde dava arkadaĢlığı kurumunun takip hukukunda hangi kapsamda ve ne Ģekilde
103
Pekcanıtez/TaĢ Korkmaz, Pekcanıtez Usul, s. 670; Kuru, El Kitabı, s. 165; Ars-
lan/Yılmaz/TaĢpınar Ayvaz/Hanağası, Usul, s. 116.
104
Dava arkadaĢlığının kabul edilme amaçları hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Ulukapı, Ömer, Medeni Usul Hukukunda Dava ArkadaĢlığı, Konya, 1991, s. 48; 109-110; DiĢel, s. 48.
30 uygulanabileceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Zira, yargılama hukukunda uygula- nan bir kurumun icra takiplerinde de mutlak anlamda uygulanması söz konusu değil- dir. ÇalıĢmamızın bu kısmında dava arkadaĢlığı kurumunun kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte takip arkadaĢlığı biçiminde uygulama alanı incelene- cektir.
b. Alacaklı Tarafta Takip ArkadaĢlığı (1) Mecburi Takip ArkadaĢlığı
Maddi hukuk bakımından bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kul- lanılması ve tamamı hakkında tek bir hüküm verilmesi gereken hallerde mecburi dava arkadaĢlığı söz konusu olur.105
Bu bakımdan bir alacağın birden fazla kimse tarafından talep edilmesinin zorunlu olduğu durumlarda alacaklılar arasında mecburi takip arkadaĢlığın bulunabileceği söylenebilir.106
Alacaklı tarafta mecburi takip arkadaĢlığı kurumu en çok el birliği mülkiyetinin söz konusu olduğu hallerde ortaya çıkar. Elbirliği mülkiyeti ise, kanun ya da kanunda öngörülen sözleĢmeler uyarınca kurulabilir (TMK m. 701). Bu çerçevede, hukuku- muzda el birliği mülkiyetinin söz konusu olduğu haller: mal ortaklığı rejimi (TMK m. 257 vd.), aile malları ortaklığı (TMK m. 376 vd.), miras ortaklığı (TMK m. 640 vd.) ve adi Ģirkettir (TBK m. 620). Anılan el birliği mülkiyeti hallerinde malikler bölünmemiĢ tek bir malvarlığı değeri üzerinde ortak bir hakka sahiptir (TMK m. 701/f. 2). Bu sebeple el birliği mülkiyetinde ortak maliklerden her biri, kural olarak, tasarruf iĢlemlerini diğerleriyle birlikte hareket ederek veya ortaklaĢa atadıkları bir temsilci vasıtasıyla yapmak zorundadır (TMK m. 702/f. 2). Ġcra takibinde bulunmak da bir tasarruf iĢlemi olduğundan el birliği mülkiyetinin söz konusu olduğu hallerde malikler arasında mecburi takip arkadaĢlığının bulunabilecektir.107
105 Pekcanıtez/TaĢ Korkmaz, Pekcanıtez Usul, s. 705; s. 110; Budak/Karaaslan, s. 97; Karslı, Muhakeme, s. 370; Alongoya/Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 131.
106 Arslan/Yılmaz/TaĢpınar Ayvaz/Hanağası, Ġcra, s. 117; MuĢul, s. 162; DiĢel, s. 83-84.
107 MuĢul, s. 162; Ülkü Gören, s. 44; Arslan/Yılmaz/TaĢpınar Ayvaz/ Hanağası, Ġcra, s. 117;”Aralarında mecburi takip arkadaşlığı bulunan mirasçılar tekbaşlarına takip yapamazlar.
Ancak diğer mirasçıların da muvafakatlarının sağlanmasından sonra takibe devam olunabilir.”
31 Ġnceleme konumuz bakımından uygulamada sıklıkla karĢılaĢılabilecek elbirliği mülkiyeti hali, miras ortaklığıdır. Gerçekten de alacaklının birden fazla mirasçı bıra- karak ölmesi halinde mirasçılar arasında ölüm anında, kanun gereği, miras ortaklığı kurulmakta ve miras tasfiyesi sona erene kadar, murisin yetkili hamili olduğu bono- nun da içinde yer aldığı, tereke üzerinde, mirasçılar arasında elbirliği mülkiyeti doğ- maktadır (bkz. TMK m. 640 vd.). Bu çerçevede, bonodan kaynaklanan alacağın tah- sil edilmesi için icra takibine baĢvurulması halinde, mirasçıların birlikte hareket et- mesinin gerekip gerekmediği, diğer bir deyiĢle, bu halde alacaklı tarafta mecburi takip arkadaĢlığı durumunun bulunup bulunmadığı hususu önem taĢır.
Doktrindeki bir görüĢe göre, el birliği mülkiyetinde alacağın konusunun bölü- nebilir nitelikte olup olmadığına göre bir ayırım yapmak gerekir. Bu görüĢe göre, Ģayet alacağın konusu paradan baĢka bir Ģey, örneğin; bir malın teslimi ise, alacaklı- ların birlikte dava/takip yoluna baĢvurmaları gerekir. Buna karĢılık, alacağın konusu bölünebilir bir edim ise, bu halde el birliği mülkiyetini oluĢturan paydaĢların pay oranları kendi iç iliĢkileri bakımından belirlenebilir olduğundan, her bir paydaĢın kendi hissesi oranındaki alacağının tahsilini talep edebilmesine imkân tanımak gere- kir.108 Yargıtay 12. Hukuk Dairesi de bir kararında, doktrinde ifade edilen bu ayrımı açık bir Ģekilde yapılmamakla birlikte, takip konusunun para alacağı olması halinde mirasçılardan birinin kendi hissesi oranında takip yapabileceğini belirtmiĢtir.109
Doktrindeki diğer bir görüĢe göre ise, elbirliği mülkiyetinde alacağın konusu bakımından alacağın bölünebilir nitelikte olup olmadığı Ģeklinde bir ayrım yapılmak- sızın borçluya karĢı mirasçıların hep birlikte icra takibine baĢvurması zorunludur. Zira, kanun koyucu tarafından takip konusunun bölünebilir nitelikte olup olmaması
108 Ulukapı, s. 68.
109 “Takip konusu çekin hamilinin …. Olduğu ihtilafsızdır. Bu kişinin …. Tarihinde vefat ettiği, takip
yapan ve diğer kişiyi mirasçı bıraktığı, su halde iştirak (elbirliği) halinde mülkiyetin bahis konusu olduğu … veraset ilamından anlaşılmaktadır….. alacaklı mirasçının tek başına takip hakkı bu- lunmaktadır” 12. HD. 23.09.1993 tarih E.1992/14009, K. 1993/9902 (DiĢel, s. 86 dn.215).
32 bakımından bir ayrım yapılmamıĢtır.110
Yargıtay 6. Hukuk Dairesi de bir kararında bu görüĢ doğrultusunda karar vermiĢtir.111
Kanaatimizce, el birliği mülkiyetine tabi miras ortaklığının bono alacaklısı ol- duğu durumlarda takip konusunun bölünebilir olup olmadığı Ģeklinde ayrım yapılma- sı yerinde değildir. Zira miras bırakanın ölümüyle birlikte mirasçılar arasında kanun gereği kurulan ve tüzel kiĢiliği haiz olmayan miras ortaklığında paylaĢmadan önceki aĢamada terekede yer alan mal, hak ve alacaklar mirasçıların Ģahsi malvarlığıyla ka- rıĢmamaktadır.112
Bu bakımdan miras paylaĢımı tamamlanana kadar malikler tereke üzerindeki her bir unsura (bu arada terekeye dâhil olan bonoya da) hep birlikte sahip- tir. Deyim yerindeyse, bu halde her Ģey herkese (tüm mirasçılara) aittir. Bu sebepler- le, tereke alacağının tahsil edilmesinde, mirasçıların birlikte hareket etmesinin zorun- lu olduğu ve mirasçılar arasında zorunlu takip arkadaĢlığının bulunduğu görüĢüne katılmaktayım.
Böyle bir durumda, takip talebini alan icra müdürünün alacaklının yetkili hamil olup olmadığını incelerken takip talebinde bulunanın son ciroda alacaklı olarak gös- terilen kimsenin mirasçısı olması halinde, takip talebiyle birlikte mirasçılık belgesini de icra dairesine tevdi etmesi gerekir. Böylece talepte bulunandan baĢka mirasçı bu- lunup bulunmadığı incelenebilecektir. ġayet, talepte bulunandan baĢka mirasçı varsa, icra müdürü takipte alacaklı tarafta mecburi takip arkadaĢlığı bulunması sebebiyle takip talebini hemen reddetmemeli ve diğer mirasçıların baĢlatılan takibe katılması veya terekeye temsilci atanmasının sağlanması amacıyla talepte bulunana uygun bir süre vermelidir (karĢ. HMK m. 115).113
110 Gören Ülkü, s. 44; DiĢel, s. 86; EriĢir, Taraf, s. 232. 111
“El birliği hali söz konusu olduğundan ve mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulundu-
ğundan öncelikle takibin birlikte yapılması gereklidir.” Yar. 6. HD. 02.05.2006 E. tarih
2006/2765, K. 2006/4788 (DiĢel, s. 85, dn. 212).
112 Gören Ülkü, s. 44. Ayrıntılı bilgi için bkz. Yazıcı, AyĢenur M., Miras Ortaklığının PaylaĢmadan Önceki Durumu, Ankara, 2018, s. 28 vd.
33 (2) Ġhtiyari Takip ArkadaĢlığı
Dava konusu hak veya borç, el birliği mülkiyet dıĢındaki bir sebeple, ortak ise ya da ortak bir iĢlemle hepsinin yararına bir hak doğmuĢsa yahut davaların temelini oluĢturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı veya birbirine benzer olması halinde ihtiyari dava arkadaĢlığı söz konusu olur.114
Yargılama hukukunda öngörülen bu kurumun icra hukuku alanında oldukça sı- nırlı hallerde uygulama alanı bulabileceğini söylemek mümkündür.115
Zira birden fazla alacaklının aynı borçluya karĢı birlikte takip yapması halinde borçlunun her bir alacaklıya karĢı farklı itiraz sebepleri ileri sürebilecek olması ve bu itirazların farklı çerçevede incelenip karara bağlanması sebebiyle, pek çok durumda takibin birlikte yürütülmesi mümkün olmayacaktır.116
Diğer bir deyiĢle, dava arkadaĢlığı müessesi- nin kabul edilmesinin gerekçelerinden biri olan usul ekonomisinin gerçekleĢtirilmesi amacının icra hukukundaki görünümü olan takip ekonomisi ilkesine aykırı durumlar ortaya çıkabilecektir.
Ġnceleme konumuz bakımından, alacaklı tarafta ihtiyari takip arkadaĢlığının söz konusu olabileceği hallerden biri bono düzenlenirken birden fazla lehtarın göste- rilmiĢ olması halidir. Ancak, bu halde lehtarlar arasındaki iliĢkisinin niteliği husu- sunda doktrinde görüĢ birliği bulunmamaktadır.
Bono düzenlenirken lehtar hanesine “Ali Ak ve Basri Batı‟ya ödeyeceğim.” Ģeklinde birden fazla kiĢinin yazılması halinde, lehtarlar arasındaki hukuki iliĢkiyle ilgili olarak doktrinde bir görüĢe göre, kanun koyucu, kısmi ciroyu batıl kılarak(TTK m. 682/f. 2) alacaklıların her birinin kendi hissesi oranında borçludan talepte bulun- masını dolaylı olarak imkânsız kılmıĢtır. Ayrıca bonodaki borcun belli bir miktarla sınırlı olarak bölünememesi sebebiyle, alacaklıların bono bedelinin tahsil edilmesin-
114
Ulukapı, s. 108; Budak/Karaaslan, s. 107-108; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Usul, s. 200; Gör-
gün/Börü/Toraman/Kodakoğlu, s. 392 vd.; Atalı/Ermenek/Erdoğan, s. 259.
115
Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 126; Arslan/Yılmaz/TaĢpınar Ay-
vaz/Hanağası, Ġcra, s. 117; Üstündağ, Ġcra, s. 67.
116
Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 16;; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 126. DiĢel, s. 47-48.
34 de birlikte hareket etmesi Ģarttır.117
Bu görüĢün kabul edilmesi halinde, bono lehtarla- rı arasında alacaklı tarafta mecburi takip arkadaĢlığının bulunduğu söylenebilir.
Doktrinde diğer bir görüĢe göre, lehtar olarak birden fazla kiĢinin gösterilmesi halinde lehtarlar müĢterek (kısmi) alacaklı durumundadırlar.118
Bu bakımdan lehtar- lardan her biri bono bedelinin tamamını değil, senet bedelinden kendi payına düĢen miktarı talep edebilir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi bir kararında “Birden çok alacaklı
arasında teselsül sözleşmeden veya kanundan doğar. Poliçe (Bono) metninde tesel- süle ilişkin bir kayıt bulunmadığına göre her bir alacaklı kendi payı oranında talep
hakkına sahiptir.” ifadeleriyle bu görüĢe katılmıĢtır.119
Bu görüĢün kabul edilmesi halinde alacaklılar arasında ihtiyari takip arkadaĢlığı bulunduğunu söylemek müm- kündür.
Doktrindeki diğer bir görüĢe göre ise, bonoda birden fazla lehtarın gösterilmesi halinde alacaklılar arasında müteselsil alacaklılığın varlığı dolayısıyla ihtiyari takip arkadaĢlığının varlığı kabul edilmelidir.120
Kanaatimizce, bononun TTK’da düzenlenmiĢ olması sebebiyle ticari iĢ sayıl- ması (TTK m. 3) ve ticari iĢlerde teselsül karinesi (TTK m. 7/f. 1) hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bonoda birden fazla lehtar gösterilmesi halinde, lehtarlar ara- sında müteselsil alacaklılık durumunun varlığını kabul eden son görüĢe katılmakta- yız. Bu çerçevede, alacaklılar bakımından ihtiyari takip arkadaĢlığının bulunduğu görüĢündeyiz.121
Ancak, bu halde alacaklılardan herhangi birinin yalnız baĢına takip yapmak istemesi halinde bono bedelinin tamamı üzerinden talepte bulunması ve borçlunun da mutlaka takip yapan alacaklıya ödemede bulunması zorunludur. Zira, TBK m. 169/f. 3 hükmüne göre, “alacaklılardan birinin icraya ….başvurmuş olduğu
117
PulaĢlı, s. 125; Öztan, Fırat, “Ticari Senetlerde Birden Fazla Lehtar Gösterilmesi”, BATİDER, C. 9, S. 4, 1978, s. 1019 vd.. Belirtmek gerekir ki yazar daha sonraki eserlerinde birden fazla lehtarın müĢterek alacaklı olduğu kanaatini dile getirmiĢtir. Öztan, Kıymetli Evrak, s. 460; Öztan, Kıy- metli, s. 81.
118 Öztan, Kıymetli, s. 81; Öztan, Kıymetli Evrak, s. 460; Can, s. 72.
119 Yar. 11. HD. 14.09.1973 tarih E. 1973/3304, K. 1973/3341, Saraç (Karahan/Arı/Bozgeyik/Ünal s. 181).
120 Bozer/Göle, s. 78; Poroy/Tekinalp, s. 162. 121
DiĢel, s. 125; Üstündağ, Ġcra, s. 67; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 126;
35
kendisine bildirilmedikçe, borçlu… dilediği birine (alacaklıya) ifada bulunabilir.”
Anılan düzenlemeyle birlikte kanun koyucu alacaklılardan birinin icra takibine baĢ- vurması halinde ödeme emrinin borçluya tebliğ edilmesinden itibaren borçlunun ala- caklılardan herhangi birine borcu ifa etme serbestisini sınırladığı söylenebilir.
c. Borçlu Tarafta Takip ArkadaĢlığı (1) Mecburi Takip ArkadaĢlığı
Bonodan kaynaklanan borçlarda yukarıda da belirtildiği üzere müteselsil borç- luluk esası bulunması ve ticari iĢlerde teselsül karinesi sebebiyle, kanaatimizce, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte borçlu tarafta mecburi takip arka- daĢlığı kurumunun uygulama alanı bulamayacağı kanaatindeyiz (TTK m. 778/f. 1, d bendi atfıyla m.724/f. 1; m. 7).
(2) Ġhtiyari Takip ArkadaĢlığı
Birden fazla kiĢinin aynı dava dilekçesinde davalı olarak gösterilmesi dava ko- nusu hak veya borcun, el birliği ile mülkiyet dıĢındaki bir sebeple ortak olması, ortak bir iĢlemle davalıların borç altına girmesi, davaların temelini oluĢturan vakıaların ve hukuki sebeplerin aynı veya birbirine benzer olması halinde mümkündür (HMK m. 57).122
Medeni usul hukukunda kabul edilen davalı tarafta ihtiyari dava arkadaĢlığı müessesesinin icra hukukundaki görünümü borçlu tarafta ihtiyari takip arkadaĢlığı- dır. Örneğin, haciz veya rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takibin devamı sırasında borçlunun ölmesi halinde mirası kabul eden mirasçılara karĢı icra takibine kaldığı yerden devam edilebilir (ĠĠK m. 53/f. son). Bu halde mirasçılar arasında kanun gereği ihtiyari takip arkadaĢlığının bulunduğu söylenebilir. Ancak borçlu tarafta ihtiyari takip arkadaĢlığı halleri bu hükümle sınırlı değildir. Özellikle alacaklının borçlular- dan birine yahut hepsine baĢvurmasının mümkün olduğu müteselsil borçluluk halle- rinde müteselsil borçlular arasında ihtiyari takip arkadaĢlığı söz konusu olacaktır.123
122 Ulukapı, s. 108; Budak/Karaaslan, s. 107-108; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 200.
36 Yargıtay 12. Hukuk Dairesi de bir kararında takibin borçlu tarafında birden fazla kiĢinin bulunabileceği kabul etmiĢtir.124
Türk Ticaret Kanunu m. 724 hükmüne göre (TTK m. 778/f. 1, d bendi atfıyla m.724/f. 1) bonoya imza koymak suretiyle borç altına giren düzenleyen, lehtar, ciran- talar ve bunlar lehine aval verenler yetkili hamile (alacaklıya) karĢı müteselsil olarak sorumludur. Bu bakımdan bono hamili, kanunda öngörülen maddi ve Ģekli koĢulları yerine getirmek kaydıyla bono bedelini anılan müteselsil borçluların birinden, birka- çından ya da hepsinden talep edebilir. ġu halde bono borçluları arasında borçlu taraf- ta ihtiyari takip arkadaĢlığının bulunduğu söylenebilir.125
Yukarıda da değinildiği üzere yargılama hukukunda usul ekonomisinin gerçek- leĢtirilmesi ve çeliĢik kararların verilmesinin önlenmesi gibi gerekçelerle kabul edi- len dava arkadaĢlığı müessesesinin takip hukukunda aynı kapsam ve Ģekilde uygu- lanması mümkün değildir. Zira, ihtiyari dava arkadaĢlığında olduğu gibi ihtiyari ta- kip arkadaĢlığında da her bir takip arkadaĢı diğerlerinden bağımsız Ģekilde hareket edebilme imkanına sahiptir. Bu bakımdan müteselsil borçlulara ayrı ayrı ödeme emri tebliğ edilecek ve her bir borçlu gerek kambiyo hukuku gerekse icra hukukundan kaynaklanan çeĢitli itirazlar ve Ģikayet sebepleriyle takibe muhalefet edebilecektir. Böylece pek çok durumda takip iĢlemlerinin birlikte yürütülmesi zaman, emek ve masraf kaybına sebep olacağından bu durum takip ekonomisine de aykırı olacaktır (karĢ. HMK m. 30).126
ġu halde, inceleme konumuz bakımından borçlu tarafta ihtiya- ri takip arkadaĢlığı kurumunun pratik bir yol olmadığı söylenebilir.