Yukarıda ayrıntılı olarak incelendiği üzere, bonoya dayalı kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte takip talebini alan icra müdürü, alacaklının bononun aslını takip talebine eklediğini, ibraz edilen senedin kambiyo senetlerinden bono nite- liğini haiz olduğunu ve bononun vadesinin geldiğini tespit ederse borçluya hemen kambiyo senetlerine mahsus ödeme emri (örnek: 10) gönderir (ĠĠK m. 168/f. 1).177
Ödeme emrinde Ģu hususlar yer alır:178
- Alacaklının veya vekilinin banka hesap numarası hariç olmak üzere, takip ta- lebinde yer alması gereken kayıtlar (ĠĠK m. 168;/f. 1; m. 58; m. 60)
- Borcun ve takip masraflarının on (10) gün içinde ödeme emrinde yazılı olan icra dairesine ait banka hesabına ödenmesi ihtarı (ĠĠK m. 168/f.1, b. 2).
- Takibin dayandığı senet bono vasfını haiz değilse, beĢ (5) gün içinde icra mahkemesine Ģikayet edebileceği (ĠĠK m. 168/f. 1, b. 3; m. 170a).
- Takip dayanağı bonodaki imzanın kendisine ait olmadığı iddiasında ise, bunu beĢ (5) gün içinde ayrıca ve açıkça bir dilekçeyle icra mahkemesine bildirebileceği, aksi halde icra takibi bakımından bonodaki imzanın kendisinden sadır sayılacağı, imzanın haksız yere inkar edilmesi halinde para cezasına mahkum edileceği (ĠĠK m. 168/f. 1, b. 4).
175 Kuru, El Kitabı, s. 813; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 309; Ars-
lan/Yılmaz/TaĢpınar Ayvaz/Hanağası, Ġcra, s. 353; Ergün, s. 52; Postacıoğlu/Altay, s. 844.
Doktrideki bir görüĢe göre, aynı maddede yer alan ve icra müdürünün re’sen göz önüne alacağı iki hali ayırarak, Ģikâyet bakımından farklı süreleri kabul etmek yerinde değildir ve her iki Ģikayet bakımından süre beĢ (5) gün olmalıdır bkz. Karslı, Ġcra, s. 375.
176 Helvacı, Def’iler, s. 661. 177 Bkz. Ġkinci Bölüm, I- A. 178
Takip talebinde ve ödeme emrinde yer alması gereken kayıtlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz.
Yabancı, Gönül, Kambiyo Senetlerine Özgü Haciz Yoluyla Takipte Ödeme Emrine Ġtiraz, (Ya-
yınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi), Ankara, 1995, s 20 vd.; Gören Ülkü, s. 42 vd.; Ergün, s. 67 vd. MuĢul, s. 665-666; Kuru, El Kitabı, s. 776; Karslı, Ġcra, s. 375-376; Postacıoğlu/Altay, s. 845; Yıldırım/Deren Yıldırım, s. 215-216; Kuru, Ġcra Ders Kitabı, s. 253-254; Pekcanı-
51 - Borçlu olmadığı veya borcun itfa edildiği yahut kendisine mehil verildiği ve- yahut alacağın zamanaĢımına uğradığı ya da yetki itirazını sebepleriyle birlikte beĢ (5) gün içinde icra mahkemesine bildirebileceği, icra mahkemesinden itirazın kabu- lüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı ihtarı (ĠĠK m. 168/f. 1, b. 5; m. 169-169a).
- Ġtiraz edilmediği ve borç ödenmediği takdirde on (10) gün içinde (ĠĠK m. 74), itiraz edilip de reddedildiği takdirde ise, üç (3) gün içinde (ĠĠK m. 75) mal beyanında bulunması, Ģayet mal beyanında bulunmazsa veya gerçeğe aykırı mal beyanında bu- lunursa hapisle tazyik edileceği ihtarı (ĠĠK m. 168/f. 1, b. 6; m. 74 vd.; m. 338).
II. ÖDEME EMRĠNE ĠTĠRAZ ĠLE ġĠKÂYETĠN FARKLARI
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte borçlunun ödeme emrine muhalefeti esas itibariyle ödeme emrine itiraz ve Ģikâyettir. Diğer bir deyiĢle, bu ta- kip yolunda ödeme emrine itiraz ve Ģikâyet yolu takipte ilgililerin hak ve menfaatle- rini korumak için düzenlenmiĢ en önemli savunma vasıtalarıdır. Ancak bazı durum- larda baĢvurulacak olan yolun ödeme emrine itiraz mı yoksa icra müdürünün iĢlemi- ne karĢı Ģikâyet yolu mu olduğunun belirlenmesi önem taĢır. Zira, itiraz ve Ģikayet yoluna baĢvuru için öngörülen süreler ve bu sürelerin baĢlangıç tarihleri farklıdır. Bu süreler ise hak düĢürücü sürelerdir. ġikâyet yolu yerine yanılarak itiraz yoluna baĢvu- rulması halinde bu yanlıĢlığın anlaĢılmasından sonra Ģikâyet yoluna baĢvurulmak istendiğinde hak düĢürücü sürenin kaçırılması bunun sonucunda hak kaybına uğrama tehlikesi vardır. Bu bakımdan bu iki yol arasındaki farkların belirlenmesi ve somut olay bakımından doğru hukuki çareye baĢvurulmuĢ olmanın büyük önemi vardır.179
Öncelikle belirtmek gerekir ki, ödeme emrine itiraz yoluyla, kural olarak, mad- di hukuka dayanan sebeplerle ödeme emrine muhalefet edilmesi söz konusudur. Di- ğer bir deyiĢle, ödeme emrine itiraz, kural olarak, takip konusu yapılan alacağa iliĢ- kindir. Örneğin, alacağın mevcut olmadığı, sona erdiği, takas edildiği gibi maddi hukuka dayanan sebeplerle ödeme emrine muhalefet edilmek isteniyorsa baĢvurula-
179 Pekcanıtez/Simil, s. 34.
52 cak yol ödeme emrine itiraz yoludur.180
Buna karĢın, takip hukukuna iliĢkin bir hu- kuka aykırılık, kural olarak, Ģikâyet sebebi teĢkil eder. Ancak, takip hukukuna iliĢkin her hukuka aykırılık değil, yalnızca icra müdürünün kendiliğinden gözetmesi gere- ken hususlara uymaması halinde Ģikâyet yoluna baĢvurulabileceği söylenebilir.181 Örneğin, icra dairesinin yetkisi hukukumuzda kamu düzeninden değildir. Bu sebeple icra dairesinin yetkili olup olmadığı hususu icra müdürünce re’sen araĢtırılmaz ve bu husus borçlu tarafından ödeme emrine itiraz yoluyla ileri sürülmelidir. Buna karĢın kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte takibe dayanak senedin kambiyo senedi vasfını haiz olup olmadığı hususu icra müdürü tarafından re’sen gözetilece- ğinden bu hususa aykırılık borçlu tarafından Ģikâyet yoluyla ileri sürülmelidir (ĠĠK m. 170a).
Ödeme emrine itiraz süresi ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği tarihte baĢ- lamasına karĢın; Ģikâyet süresi, kural olarak, Ģikâyet konusu iĢlemin öğrenildiği tarih- ten tibaren baĢlar. Ayrıca bazı hallerde süresiz Ģikâyet söz konusu olabileceği halde süresiz ödeme emrine itiraz söz konusu değildir (ĠĠK m. 16; m. 62; m. 172).
Ödeme emrine itiraz süresinin borçlunun kusuru olmaksızın iradesi dıĢında bir engel sebebiyle kaçırılması halinde gecikmiĢ itiraz yoluna baĢvurulabilmektedir (ĠĠK m. 65). Ancak, Ģikâyet süresinin aynı sebeple kaçırılması halinde eski hale getirme yoluna baĢvurulması gerektiği söylenebilir (HMK m. 95 vd.).182
Ayrıca, ödeme emrine itiraz yalnızca borçlu tarafından alacaklıya karĢı ileri sü- rülebilirken, Ģikâyet alacaklı ve borçlunun yanında üçüncü takiple ilgili olan üçüncü kiĢilerce de ileri sürülebilir.183
180
Akil, Ödeme Emrine Ġtiraz, s. 43; MuĢul, Timuçin, Ġcra ve Ġflas Hukukunda ġikâyet, Ankara, 2014, s. 511; Pekcanıtez/Simil, s. 34; Arslan/Yılmaz/TaĢpınar Ayvaz/Hanağası, Ġcra, s. 152;
Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 144; Karslı, Ġcra, s. 153.
181 Kuru, El Kitabı, s. 103; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 103; Karslı, Ġcra, s. 147; HGK 06.02.2013 tarih E. 2012/12-703, K. 2013/214, (MuĢul, ġikâyet, s. 53, dn, 98).
182 Akil, Ödeme Emrine Ġtiraz, s. 43-44. Ancak, Yargıtay’a göre, Ģikâyet süresinin kaçırılması halin- de eski hale getirme yoluna baĢvurulamaz (Kuru, El Kitabı, s. 247).
53 Ayrıca belirtmek gerekir ki, ödeme emrine itirazda karĢı taraf alacaklı iken; Ģikayette karĢı tarafın, iĢlemle ilgili bulunan kiĢi ya da kiĢiler mi; yoksa iĢlemi yapan icra dairesi mi olduğu hususu tartıĢmalıdır.184
Borçlunun aslında Ģikâyete tabi bir husus hakkında yanılarak ödeme emrine iti- raz yoluna baĢvurması yahut aslında ödeme emrine itiraz yoluyla ileri sürülmesi ge- reken bir hususu yanılarak Ģikâyet yoluyla ileri sürmesi halinde nasıl hareket edilme- si gerektiğine de değinmek gerekir.
Kanaatimizce, bonoya dayalı kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte ödeme emrine itiraz ile Ģikâyet yolunun birbirine karıĢtırılması halinde dahi icra mahkemesince iĢin esasına girilerek talep hakkında karar verilebilmelidir. Zira, bu takip yolunda Ģikayet ve ödeme emrine itiraz icra mahkemesine yapılmaktadır. Bu çerçevede belirtmek gerekir ki, vakıaları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak ve uygulanacak hukuk normunu belirlemek ise hâkime aittir (HMK m. 33).185 ġu halde icra mahkemesi hâkimi tarafların hukuki nitelemesiyle bağlı olmayıp somut duruma uygulanacak olan hukuk kuralını kendiliğinden bulmalıdı. Öte yandan ĠĠK m. 170a/f. 2 hükmüne göre de icra mahkemesi hâkiminin itiraz dolayısıyla önüne gelen iĢlerde takip dayanağının kambiyo senedi olup olmadığı ve alacaklının kambi- yo hukukuna göre takip hakkına sahip olup olmadığı hususlarını inceleyebilmesi bu görüĢün diğer bir gerekçesi olarak ileri sürülebilir.
III. ÖDEME EMRĠNE ĠTĠRAZ KAVRAMI
Ödeme emrine itiraz, kendisine usulüne uygun ödeme emri tebliğ edilen borç- lunun gerek maddi hukuk gerekse takip hukuku bakımından savunmalarını içeren irade beyanını yetkili merciye bildirmesidir.186
Bonoya dayalı kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte ödeme emrine itiraz, ödeme emrinin tebliğ edildiği ta- rihten itibaren beĢ (5) gün içinde icra mahkemesine dilekçeyle ve sebepleri de belirti- lerek yapılır (ĠĠK m. 168/f. 1, b. 4-5).
184 Bu hususta tartıĢmalar için bkz. Pekcanıtez/Simil, s. 257 vd; MuĢul, s. 53-54. 185
Pekcanıtez/Simil, s. 34; Akil, Hâkimin Kendiliğinden Uygulaması, s. 1-3. 186
Kuru, Ders Kitabı, s. 222; Üstündağ, Ġcra, s. 94; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Öz-
kan/Özekes, s. 144; Arslan/Yılmaz/TaĢpınar Ayvaz/Hanağası, Ġcra, s. 145; Akil, Ödeme Em-
54 Ödeme emrine itiraz süresinin baĢlaması için ödeme emrinin borçluya usulüne uygun olarak tebliğ edilmiĢ olması Ģarttır (ĠĠK m. 168/f. 1).187
Zira, ödeme emrine itiraz borçluyu koruyan bir savunma vasıtasıdır. Bu halde aleyhine baĢlatılan takibin haksız olduğunu düĢünen borçlu, ödeme emrine itiraz (ve icra mahkemesinin geçici durdurma kararı) ile icra takibini durdurma imkânı elde etmektedir (ĠĠK m. 169a). Bu bakımdan ödeme emrine itirazı yargılama hukukunda davalının cevap dilekçesi ver- mesine benzetmek mümkündür.188 Buna göre, borçluya ödeme emri tebliğ edilme- mek suretiyle borçlunun bu savunma vasıtasından mahrum edilerek takibe devam edilmesi halinde kamu düzenine aykırılık söz konusu olacak ve borçlu süresiz Ģikâyet yoluna baĢvurabilecektir.189
Borçlunun ödeme emrine itirazı, takip konusu borcu ödemek zorunda olmadı- ğına iliĢkin olarak, ehliyetsizlik, yetkisiz temsil, sahte imza, bedelsizlik, tahrifat, ara- daki anlaĢmaya aykırılık gibi maddi hukuka dayanabileceği gibi; icra dairesinin yet- kisiz olduğu iddiası gibi takip hukukuna da dayanabilir. Bu itiraz sebepleri doktrinde genel olarak imzaya itiraz ve borca itiraz ayrımı yapılarak incelenmektedir.190Ancak, biz yetki itirazını borca itirazdan ayrı olarak incelemeyi uygun buluyoruz.191
Zira, yetki itirazı niteliği itibariyle belgeye bağlanması mümkün olmayan bir itirazdır ve bu itirazın ispatı için resmi veya imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiĢ bir belge aranmaz.
Bu çerçevede çalıĢmamızda öncelikle yetki itirazı hakkında açıklamalarda bu- lunulacak daha sonra imzaya itiraz hususuna değinilecektir. Borca itiraz ise aĢağıda üçüncü bölümde ele alınacaktır.
187 Yargıtay bir kararında aksi yönde görüĢ belirtmiĢtir. “Borçluya ödeme emri tebliğ edilmese dahi
Dairemizin son uygulamaları; alacaklının iddiasını sürdürmesi halinde itirazın incelenmesi yö- nündedir.” Yar. 12. HD. 16.10.2006 tarih E. 2006/16665, K. 2006/19292 (Yardım, s. 77 dn.
250). 188
Akil, Ödeme Emrine Ġtiraz, s. 42.
189 Pekcanıtez/Simil, s. 169-170; Akil, Ödeme Emrine Ġtiraz, s. 101; Kuru, El Kitabı, s. 109; Ars-
lan/Yılmaz/TaĢpınar Ayvaz/Hanağası, Ġcra, s. 80. Ayrıntılı bilgi için bkz. ve karĢ. Özekes, Mu-
hammed, Ġcra Hukukunda Temel Haklar ve Ġlkeler, Ankara, 2009, s. 139 vd.
190 Kuru, El Kitabı, s. 786; Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin Özkan/Özekes, s. 305; Ergün, s. 130;
Üstündağ, Ġcra, s. 428; Uyar/Uyar/Uyar, Kambiyo Senetleri, s. 529 vd.; Postacıoğlu/Altay,
s.851 vd.; Yıldırım/Deren Yıldrım, s. 274; Ulukapı, s. 218; Arslan/Yılmaz/TaĢpınar Ay-
vaz/Hanağası, Ġcra, s. 354.
55 IV. YETKĠ VE ĠMZAYA ĠTĠRAZ
A. YETKĠ ĠTĠRAZI