1. Genel Olarak
Türk Ticaret Kanunu m. 670 hükmüne göre, sözleĢmeyle borçlanmaya ehil olan kiĢi kambiyo senetleriyle de borçlanmaya ehildir (TTK m. 778/f. 1, j bendi at- fıyla m. 670). Buna göre, kambiyo taahhüdünde bulunabilme ehliyeti bakımından özel bir ehliyet koĢulu aranmamıĢ ve genel esaslar çerçevesinde medeni hakları kul- lanma (fiil) ehliyetini haiz olan her kiĢinin kambiyo taahhüdünde bulunabileceği ka- bul edilmiĢtir.282
Borçlunun kambiyo taahhüdünde bulunma ehliyetini haiz olup olunmadığı hususu ise bononun alacaklıya teslim edildiği ana göre belirlenir.283
281 Bkz. Ġkinci Bölüm, I., C.
282
Demirkapı, Ertan, “Gerçek KiĢilerde Aval Verme Ehliyeti”, Ünal Tekinalp‟e Armağan, C. 1, Ġstanbul, 2003, s. 753; Türk, Ahmet, Maddi Hukuk ve Ġcra- Ġflas Hukuku Yönleriyle Menfi Tes- pit Davası, Ankara, 2006, s. 154; Kayar, s. 609-610; Ġmregün, s. 36-37; Helvacı, Defiler, s. 671- 674.
283 Öztan, Kıymetli Evrak, s. 393; Kayar, s. 610; Helvacı, Defiler, s. 673-674; Yar. 12. HD. 15.11.2012 tarih E. 2012/15554., K., 2012/33236 (Saraç (Karahan/Arı/Bozgeyik/Ünal), s. 162);
Yılmaz, Lerzan, Def’iler, s. 398; Yar. HGK 06.05.1964 tarih 1964/686 E. 1964/394 K. (Kaçak, s.
86 Ayırt etme gücüne sahip, kısıtlı olmayan ergin kiĢi tam ehliyetli olduğundan (TMK m. 10) serbestçe kambiyo taahhüdünde bulunabilir. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar ise, sınırlı ehliyetsizler olduklarından (TMK m. 16) yalnızca yasal temsilcilerinin izni (veya icazeti)’yle kambiyo taahhüdünde bulunabilirler. Benzer Ģekilde, kısıtlanması için yeterli sebep olmamakla birlikte, kendisine yasal danıĢman atanan sınırlı ehliyetlilerin yasal danıĢmanın oy ve görüĢünü alarak kambi- yo taahhüdünde bulunabilmeleri mümkündür (TMK m. 429/f. 1, b. 8).Ayrıca evli bir kiĢinin aval vermek suretiyle kambiyo taahhüdünde bulunabilmesi için eĢinin rızası- nın aranmayacağı yönünde 20.04.2018 tarihli Yargıtay Ġçtihadı BirleĢtirme Kararı verildiğinden evli kiĢi serbestçe kambiyo taahhüdünde bulunabilecektir.284 Ayrıca, ayırt etme gücüne sahip olmayan tam ehliyetsizlerin kambiyo taahhüdünde bulunma ehliyetinin de bulunmadığından bu kiĢiler adına yasal temsilcilerinin kambiyo taah- hüdünde bulunması gerekir (TMK m. 14; m. 15; m. 448).
Yargıtay’a göre, borçlunun kambiyo taahhüdünde bulunduğu sırada ehliyetsiz olduğu muhalefeti beĢ günlük ödeme emrine itiraz süresine bağlı olmaksızın takibin her aĢamasında ileri sürülebilebilir. Gerçekten de Yargıtay 12. Hukuk Dairesi bir kararında “Bono düzenleyen kişinin temyiz kudretini haiz bulunması ve reşit olması
şarttır. Ehliyetsizliğin yasa hükümlerine göre takibin/davanın her safhasında süreye bakılmaksızın ileri sürülmesi mümkün olup, anılan husus kamu düzeni ile de ilgili
olduğundan re'sen değerlendirilmelidir.” ifadeleriyle ehliyetsizlik itirazının süreye
284 “Avalde eş rızasının aranması kambiyo senetlerinin tedavül kabiliyeti ile örtüşmemektedir. Tek
bir senedin tedavül etmesi ile avalistin evli olup olmadığına, evli ise eşinin avale rıza gösterdiği- ne ilişkin diğer kayıt ve belgelerin eklenmesi ile kambiyo senedinin hacmen çok büyüyeceği tar- tışmasızdır… Kaldı ki hükümlerin konuluş amacından hareket edildiğinde dahi, aval ve kefalet arasında, korunan kişiler ve menfaatler açısından ciddi bir fark olduğu görülmektedir (Can, M.Ç., a.g.e. s.66) ... Yine TBK 603. Maddesinin avali kapsamadığı hususu Zira aval, sadece kam- biyo senedine ilişkin bir teminat olması, avalin teminat fonksiyonunun yanında iktisadi bir fonksi- yonunun da bulunması, Türk Borçlar Kanunu‟nun 603. Maddesinin avale uygulanmasına engel- dir. Nitekim ticari işler hız ve kolaylık gerektirir ve kambiyo senetleri, kıymetli evrakın özelliği olan tedavül kabiliyetinin en hızlı şekilde gerçekleştiği senetler olduğu göz önünde bulunduruldu- ğunda, eşin izni müessesesinin, kambiyo senetleri hukukunun oluşturduğu sistem ile bağdaşmaya- cağı... (Aksu R., Aval Kurumu, 2015 , s. 108,109)., şeklinde açıklanmıştır.”… Yukarıdan beri açıklanan yasal düzenlemeler, yargısal ve bilimsel içtihatlarla bu çerçevede yapılan değerlen- dirmeler sonucunda kefalette eşin rızasına ilişkin Türk Borçlar Kanunu'nun 584‟üncü maddesin- deki düzenlemenin aynı Kanunun 603‟üncü maddesi uyarınca „aval‟de uygulanmasının gerekme- diği” yönünde 20.04.2018 günü oy çokluğu ile üçüncü görüşmede karar verildi.” Yar. ĠBBGK
87 bağlı olmaksızın her zaman ileri sürülebileceğini belirtmiĢtir.285
Ancak, kanaatimiz- ce, kambiyo taahhüdünde bulunulduğu sırada ehliyetsiz olunduğu hususunun ileri sürülmesi ödeme emrine itiraz yoluyla olduğundan ve hukukumuzda kamu düzenine aykırılık sebebiyle süresiz itiraz gibi bir kurum kabul edilmediğinden beĢ (5) günlük ödeme emrine itiraz süresinin kaçırılması halinde ehliyetsizlik itirazının kabul edil- memesi ve takibe devam edilmesi gerekir. Bu sebeple Yargıtay’ın görüĢüne katıl- mamaktayız.
Ayrıca, kambiyo taahhüdünde bulunulduğu sırada ehliyetsiz olunduğu itirazı senetteki beyanın hükümsüzlüğüne iliĢkin mutlak itiraz sebebi olarak, senedi elinde bulunduran iyiniyetli hamillerde dâhil olmak üzere, herkese karĢı ileri sürülebilir. Nitekim, bu durumda iĢlem ehliyetsizlerinin korunması ilkesi senedin tedavül güven- liğinin sağlanması amacının önüne geçmektedir.286
2. Ehliyetsizlik Ġtirazının Ġspatı
Borçlunun kambiyo taahhüdünde bulunduğu sırada ehliyetsiz olduğu iddiası sulh hukuk mahkemesince verilmiĢ (ve kesinleĢmesi üzerine ilan edilmiĢ) kısıtlama kararı yahut bononun düzenlendiği tarihte ergin olunmadığına dair nüfus kayıt örneği gibi resmi bir belgeyle ispat edilebilir.287 Bu halde, icra mahkemesince bononun dü-
285 Yar. 12. HD. 05.04.2010 tarih . E., 26592, K., 2010/8056 “Borçlunun “senedi düzenlediği tarih-
te” hukuki ehliyete sahip olması gerekir. Aksi takdirde, senet geçerli olmaz. Alacaklı, senedi dü- zenleyen kişinin ehliyetsiz olması halinde, iyiniyetli olduğunu dahi ileri süremez. Çünkü, ehliyet konusu kamu düzenini ilgilendirir ve süreye tabi olmaksızın icra mahkemesinden takibin iptali is- tenebilir.” 12. HD. 24.05.2011 tarih, 2010/29383 E.. 2011/10405 K.; aynı yönde bkz. Yar. 12.
HD., 8.12.2009 tarih E., 2009/15779., K., 2009/24445 (Lexpera E.T. 08.11.2018).
286 Karayalçın, s. 39; Demirkapı, s. 763; Türk, Menfi Tespit, s. 154; Arslan, Hükümsüzlük Def’ileri, s. 18-20; Yılmaz, Lerzan, Def’iler, s. 396-398; Akdeniz, Umut, Kambiyo Senetlerinde Def’iler, (YayınlanmamıĢ Yüksek Lisans Tezi) Ankara, 2007, s. 77-78; “Mümeyyiz olmayan bir
kimse ile hukuki muamelede bulunan diğer âkidin bunu bilmeyerek hüsnüniyetle hareket etmiş olması, zikri geçen 15. maddenin mutlak ve kat'i sarahati karşısında, öyle bir kimsenin tasarrufu üzerine hukuki hükmün terettüp etmesi için kafi değildir. Kanun o gibi temyiz kudretinden mah- rum kimselerin esasen hüküm ifade etmeyen tasarrufları hususunda o tasarruftan dolayı hak id- dia edenlerin hüsnüniyetlerini himaye etmemektedir.” Yar. ĠBK 11.06.1941tarih 1941/4-21
(KĠBB E.T. 08.11.2018). 287
“Keşideci borçlu hakkındaki kısıtlama kararı TMK m. 410/f. 3 maddesinde özel olarak düzenle-
nen ayrıt etme gücüyle ilgili olmayıp, borçlunun savurganlığı sebebiyle verilen kısıtlanma kararı olduğundan ve TMK m. 410/f. 1 maddesi gereğince de kısıtlanma kararı ilan edilmediğinden TMK‟nın buyurucu hükmü gereğince iyiniyetli üçüncü kişileri bağlamaz. Bu sebeple kısıtlı borç- lunun takip konusu bono nedeniyle sorumlu olduğunun kabulü gerekir.” Yar. 12. HD. 11.05.2015
88 zenlendiği tarihte borçlunun ehliyetli olup olmadığıyla ilgili bilirkiĢi incelemesi yap- tırılamayacağı, haklı olarak, ifade edilmiĢtir.288
Ancak, Yargıtay 12. Hukuk Dairesi bir kararında icra mahkemesi hâkiminin bilirkiĢi görüĢüne baĢvurabileceğini kabul etmiĢtir.289
Son olarak belirtmek gerekir ki, bono üzerinde kambiyo taahhüdünde bulunma ehliyeti bulunmayan bir kimsenin imzasının bulunması halinde yalnızca bu kimsenin kambiyo taahhüdü hükümsüz olup bunun dıĢındaki imza sahipleri borç altında kal- maya devam edecektir. Zira, imzaların istiklali ilkesi gereğince bono üzerinde ehli- yetsiz bir kimsenin imzasının bulunması diğer imza sahiplerinin sorumluluğuna etki etmez. Diğer bir deyiĢle, bu halde bono hükümsüz değil, ehliyetsiz kiĢinin kambiyo taahhüdü hükümsüzdür ve bonoya imza koyan diğer kimselerin kendi imzaları dıĢın- daki bu imzanın geçersiz olduğu iddiasıyla borçtan kurtulmaları söz konusu değildir (TTK m. 778/f. 1, a bendi atfıyla m. 677/f. 1).290