A. YETKĠ ĠTĠRAZI
2. Yetkili Olmayan Ġcra Dairesinin Yetkili Hale Gelmesi
Em oposição à teoria objetiva, defendida por Paul Roubier,412 a tradição brasileira adotou a teoria subjetiva do direito adquirido413 aplicada amplamente, inclusive às chamadas regras de ordem pública,414 tese que não era bem recebida por alguns autores.415 Ambas, contudo, afastam a manutenção de direito individual subjetivo em face de “alteração
substancial do regime ou de um estatuto jurídico”.416
Essa construção parte do pressuposto de que a modificação de institutos jurídicos afeta apenas expectativas de direitos, diferentemente do que ocorre com as relações jurídicas
deles decorrentes, das quais podem resultar direitos adquiridos. Assim, não há direito
adquirido quanto aos próprios institutos jurídicos, mas poderá existir quanto às relações jurídicas dele decorrentes. Busca-se, com essa diferenciação, permitir a imediata aplicação de leis, como ocorreu com a abolição da escravidão.417
412 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire. 2. ed. Paris: Dalloz et Sirey, 1960, p. 210-215.
413 ADI 493. Rel. Ministro Moreira Alves. DJ 4.9.1992: “há de salientar que as nossas Constituições, a partir de 1934, e com exceção de 1937, adotaram, desenganadamente em matéria de direito intertemporal, a teoria subjetiva dos direitos adquiridos e não a teoria objetiva da situação jurídica, que é a teoria de Roubier”.
414 PORCHAT, Reynaldo. Curso elementar de direito romano. 2. ed. São Paulo: Melhoramentos, 1937. V. 1, n. 528, p. 338-339: “Uma das doutrinas generalizadas e que de longo tempo vem conquistando foros de verdade, é
a que sustenta que são retroativas as “leis de ordem pública” ou as “leis de direito público”. Esse critério é,
porém, inteiramente falso, tendo sido causa das maiores confusões na solução de questões de retroatividade. [...] O que convém ao aplicador de uma nova lei de ordem pública ou de direito público, é verificar se, nas relações jurídicas já existentes, há ou não direitos adquiridos. No caso afirmativo a lei não deve retroagir, porque a simples invocação de um motivo de ordem pública não basta para justificar a ofensa ao direito adquirido, cuja
inviolabilidade, no dizer de Gabba, é também um forte motivo de interesse público”. No mesmo sentido:
PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969. 2. ed. 2. tir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974. t. 5, p. 99. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1, p. 333 e s. STF.
415 LIMONGI FRANÇA, Rubens. A irretroatividade e o direito adquirido. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 249-259.
416 MAXIMILIANO, Carlos. Direito intertemporal ou teoria da retroatividade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955, p. 9-13. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 1, p. 270 e ss.
417 SAVIGNY, M.F.C. Traité de droit romain. v. 8, Paris: [s.n.], 1860, p. 375 e ss e 503-504: “A primeira [classe de leis] concernente à aquisição de direitos, estava submetida ao princípio da irretroatividade, ou seja, à manutenção dos direitos adquiridos. A segunda classe de normas, eu agora serão tratadas, relacionam-se à existência de direitos, onde o principio da irretroatividade não se aplica. As normas sobre a existência de direitos são, primeiramente, aquelas relativas ao contraste entre a existência ou não existência de um instituto de direito: assim, as leis que extinguem completamente uma instituição e, ainda, aquelas que, sem suprimir completamente um instituto modificam essencialmente sua natureza, levam, desde então, no contraste, dois modos de existência
Acolhido nesse ponto, Roubier sistematiza a tese, ao afirmar que “as leis que
suprimem uma situação jurídica podem visar ou o meio de alcançar essa situação [...] ou, ao contrário, podem visar os efeitos e o conteúdo dessa situação.” Segundo o autor, “no primeiro caso, as leis não poderiam atingir sem retroatividade situações já constituídas; no segundo, elas se aplicam, de imediato, às situações existentes para pôr-lhes fim”.418 Nessa linha, seria o perfil institucional que determinaria a incidência das regras de retroatividade.
É verdade que alguns precedentes do STF corroboram a ideia de que o caráter
institucional da alteração legislativa é quem afasta a invocação do direito adquirido. É o que
se extrai de mudanças atinentes ao regime de propriedade.419 Embora inicialmente direcionada no sentido de que o direito adquirido não obsta a modificação de determinado instituto jurídico420, a jurisprudência acabou consolidando postulado bem mais amplo de que
“não há direito adquirido a regime jurídico”.421 Esta a orientação que vem encontrando acolhida na Suprema Corte.422
diferentes. Dizemos que todas essas leis não poderiam estar submetidas ao princípio da manutenção dos direitos adquiridos (a irretroatividade); pois, se assim fosse, as leis mais importantes dessa espécie perderiam todo o
sentido”.
418 ROUBIER, Paul. Le droit transitoire. 2. ed. Paris: Dalloz et Sirey, 1960, p. 215.
419 STF. Súmula n. 10: reconhecimento da legitimidade do resgate das enfiteuses instituídas antes do advento do Código Civil e gravadas com cláusula de perpetuidade; RE 94.020, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 4.11.1981: modificação do regime da propriedade intelectual que exigia “procurador domiciliado no Brasil, sob pena de
caducidade” (art. 116 do Código de Propriedade Intelectual).
420 STF. RE 94.020. Rel. Ministro Moreira Alves, DJ RTJ 104 (1)/269 (272): “[...] em matéria de direito adquirido vigora o princípio – que este Tribunal tem assentado inúmeras vezes – de que não há direito
adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime
jurídico de determinado instituto de direito (como é o direito de propriedade, seja ela de coisa móvel ou imóvel,
ou de marca), essa modificação se aplica de imediato”.
421 STF. RE-AgR 295.750/PB. 2a Turma. Rel. Ministro Eros Grau. DJ 31.7.2008: “[...] O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico-funcional pertinente à composição dos vencimentos ou à permanência do regime legal de reajuste de vantagem, desde que eventual modificação introduzida por ato legislativo superveniente preserve o montante global da remuneração, não acarretando decesso de caráter pecuniário [...]”. STF. ADI 3.105/DF. Rel. para acórdão Ministro Cezar Peluso. RTJ 193 (1)/137: “1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda Constitucional nº 41/2003 (art. 4º, caput). Regra não retroativa. Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 5º, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e § 6º, da CF, e art. 4º, caput, da EC nº 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito adquirido com o
aposentamento”.
422 STF. MS 24.875. Rel. Ministro Sepulveda Pertence. DJ :“É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que não pode o agente público opor, à guisa de direito adquirido, a pretensão de manter determinada fórmula
Essa regra geral encontraria modulação diversa nos graus de retroatividade que repercutiriam sobre o estatuto contratual. Doutrina e jurisprudência tendem a diferenciar o que chamam de situações estatutárias das contratuais. Enquanto nas estatutárias não haveria direito adquirido em razão da possibilidade de se alterar o panorama pelo arbítrio de outrem, os contratos, em razão da vontade das partes,423 estariam submetidos à lei vigente no momento de sua conclusão até a sua extinção. Com efeito, a regra seria não se admitir a modificação de efeitos futuros de contratos já firmados, por entender que esse ato configura retroatividade mínima,424 violadora de direito adquirido.425
Contudo, não são poucas as hipóteses definidas como exceções. Podem-se citar os casos dos contratos de trabalho e dos efeitos de legislação monetária sobre contratos em curso. Alterada a legislação trabalhista sobre a contratação de empregadas domésticas, por exemplo, não houve limitação de incidência nos contratos em curso. O mesmo se verifica na alteração da política monetária. Nestes casos, desde a Constituição de 1969, encontra-se jurisprudência fragmentada admitindo a retroatividade mínima ao argumento de que se “trata
do regime legal de moeda, não se lhes aplicando, por incabíveis, as limitações do direito adquirido e do ato jurídico perfeito”.426 Rigorosamente, todas essas soluções que decorrem da aplicação das novas normas, acabam por causar prejuízos diretos a titulares de direitos, que podem ou não ser específicos e limitados.
Ministro Ilmar Galvão, DJ 25.6.1999: “Não fere direito adquirido decisão que, no curso de processamento de
pedido de licença de construção em projeto de loteamento, estabelece novas regras de ocupação do solo”.
423 MACHADO, João Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. 12. reimpr. Coimbra: [s.n.],
2000, p. 238: “O fundamento deste regime específico de sucessão de leis no tempo em matéria de contratos
estaria no respeito das vontades individuais expressas nas suas convenções pelos particulares – no respeito pelo princípio da autonomia da vontade, portanto.”
424 STF. ADI 493, Pleno. Rel. Min. Moreira Alves, DJ. :A “retroatividade máxima” ocorre quando “a lei nova
ataca a coisa julgada e os fatos consumados (transação, pagamento, prescrição)”; já a “retroatividade média
quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurídico verificados antes dela, exemplo: uma lei que limitasse a taxa de juros e fosse aplica aos vencidos e não pagos. Enfim, a retroatividade mínima é (também chamada temperada ou mitigada), quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores produzidos após a data em que ela entra em vigor.(MATOS PEIXOTO, Limite temporal da lei. Revista Jurídica da antiga Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil, v. 9, p. 9-47)”. No mesmo sentido. MACHADO, João Baptista. Introdução ao direito e ao discurso legitimador. 12ª reimpr. Coimbra: [s.n.], 2000, p. 226. 425 STF. Pleno. ADI 1931/DF. Rel. Ministro Maurício Corrêa. DJ 28.5.2004: analisou a constitucionalidade das alterações da Lei 9.656/98 que modificou os planos e seguros privados de saúde. O Tribunal conclui que “os dispositivo [combatidos] interferem na órbita do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, visto que criam
regras completamente distintas daquelas que foram objeto da contratação”. No mesmo sentido: STF. RE
188.366. Rel. Min. Moreira Alves, DJ 19.11.1999: “E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade – a retroatividade mínima – uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração”.
426 STF. RE 114.982. Rel. Min. Moreira Alves. DJ 1.3.1991. No mesmo sentido: STF. RE141.190. Rel. Ministro Nelson Jobim. DJ 14.9.2005.
Alguns autores, como Savigny, sustentam que, definida a aplicação do direito intertemporal, a questão dos prejuízos ficaria a cargo da “política legislativa”. Significa dizer que incumbiria ao legislador, por razões de equidade, definir uma forma de compensação. Nesse sentido, afirma que “la politique et l’economie politique auront pleine satisfaction, si
la liquidation de ces droits s’opère par voie d’indemnité sans enrichir une des parties aux dépends de l’autre”.427
Luiz Roberto Barroso afirma que “a teoria que prevalece no Brasil [...] é a que
outorga maior proteção. Por essas razões, não deve o intérprete leva-la ainda mais longe, sob pena de, em nome da segurança jurídica, criar instabilidade”. A lei não poderia “modificar eventos que já ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos já produzidos de atos praticados no passado”.428 Haveria controvérsia na matéria quanto “aos efeitos de um
ato praticado sob a vigência da lei anterior, que só venha a se produzir após a edição da lei nova”. O italiano Gabba429 se posiciona no sentido de que os efeitos da lei regulam-se pela lei do tempo de sua causa, já o francês Paul Roubier430 entende que a lei tem “eficácia
imediata”, ou seja, aplica-se desde logo aos efeitos.
Segundo afirma Barroso, o STF teria acolhido a tese de Gabba, que não admitiria nem mesmo a retroatividade mínima (ADI 493/DF), e essa posição não diferencia matérias de ordem pública (RE 209.519-SC e ADI 493). A Constituição não albergaria apenas a expectativa de direito, caso em que os requisitos para aquisição do direito ainda não se completaram quando a norma é alterada. Teorias mais recentes, como a de proteção da confiança ou boa-fé, têm sustentado o direito a uma transição razoável, com fundamento no pressuposto defendido por Pontes de Miranda de que a intensidade da expectação [ou expectativa de direitos] é graduada consoante o grau de incorporação do bem ao patrimônio jurídico do sujeito. Nesse sentido, Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena afirmava que “o grave
erro da doutrina tem consistido em encarar o direito adquirido como um conceito estático,
427 SAVIGNY, M.F.C. Traité de droit romain. v. 8, Paris: [s.n.], 1860, p. 375 e ss e 526: “[...] a Inglaterra nos deu um grande exemplo de eqüidade, quando emancipou os escravos e indenizou, às custas do Estado, o prejuízo que seus proprietários tiveram. Esse objetivo é muito difícil de se alcançar, quando se trata de abolir os feudos e os fideicomissos; pois as pretensões e as expectativas, daqueles chamados à sucessão, são extremamente incertas. Pode-se tentar diminuir o prejuízo suspendendo por algum tempo a execução da lei (§399, o). Em diversos casos, uma indenização não é necessária; basta, no entanto, disciplinar a transição de forma a afastar ao máximo todo prejuízo possível. É o que foi feito em muitos casos onde o regime hipotecário prussiano substituiu o direito de garantia estabelecido pelo direito comum. Tratava-se unicamente de conservar para os antigos credores munidos de uma garantia seus direitos de preferência. Dessa forma, foram eles convocados publicamente a se apresentar dentro de um determinado prazo para inscrever seus créditos nos novos registros hipotecários, na ordem estabelecida pela antiga lei”.
428 P. BARROSO, Luís Roberto. Direito Público.., p. 467 429 GABBA, Teoria della retroattività, 1868.
rígido, e não como uma posição jurídica dinâmica, cambiante na intensidade de asseguramento e consecução de um bem”.431 Assim, o que chama de direito expectado deveria ser analisado no contexto das relações jurídicas em que estivesse inserido, especialmente nos casos de caráter continuado.
Unindo-se à perspectiva de uma solução intermediária, Celso Antônio Bandeira de
Mello defende a tese do direito adquirido proporcional, em que “fatos pretéritos, mas que se encartam em situações ainda em curso, podem e devem ser tratados de maneira a e lhes reconhecer a significação jurídica que tiveram em face da regra precedente, sem com isto afrontar-se a regra nova ou negar-lhe imediata vigência.”432 Um bom exemplo seria o caso de modificação do prazo de aposentadoria: o período transcorrido até a alteração da norma deveria guardar relação proporcional ao que mantinha com o prazo anterior.433
Para além do próprio conceito do direito adquirido, ainda se mantém aceso o debate a respeito da própria extensão da proteção constitucional. Enquanto alguns autores defendem que o destinatário da vedação é apenas o legislador em geral,434 outros entendem que a norma não alcançaria o legislador constitucional, que poderia atuar por emendas,435
431 VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro. As expectativas de Direito, a Tutela Jurídica e o Regime Estatutário. Revista de Informação Legislativa, n. 29. v. 8. Brasília. 1971, p. 17.
432 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito adquirido proporcional. Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo. n. 36, p. 18. 2001. No mesmo sentido, FRANÇA, Rubens Limongi. Direito intertemporal brasileiro: doutrina da irretroatividade das leis e do direito adquirido. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 468. 433 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito adquirido proporcional. Revista Trimestral de Direito Público,
São Paulo. n. 36, p. 18. 2001: “É dizer: consideram-se os fatos atuais consoante a significação que lhes atribui o
dispositivo atual, e absorvem-se os fatos vencidos, segundo o significado que lhes outorgava a lei do tempo. Em uma palavra: faz-se reconhecimento não apenas nominal, mas real, de que uma situação foi apanhada por duas normas, de que esteve sob regência de dois preceitos, pois seu caráter continuado – e não instantâneo – levou-a a transitar pelo tempo e ser interceptada por diplomas diferentes, ambos atuantes, cada qual à época de seu respectivo período de vigência, como é natural. Afinal: aplica-se sempre a lei do tempo. Aos fatos transcorridos, deferem-se a significação e expressão que possuíam ao lume da regra sob o cujo império se efetivaram. Por não se terem exaurido, entende-se que os eventos remanescentes, em continuação, há de se consumar e definir segundo critérios de novo diploma. A dizer: fica a globalidade a situação disciplinada pelos paradigmas decorrentes da norma atual, que, entretanto, recebe os fatos pretéritos segundo a qualificação, o valor relativo,
que lhes emprestava a norma antiga”.
434“se assim não fosse [que o dispositivo se refere à lei em sentido amplo], estaríamos admitindo que só a lei (tomada apenas no sentido formal, restrito) não poderia prejudicar direito adquirido [...] Em consequência, os decretos legislativos e as resoluções, por serem destituídos daquele sentido, não estariam incluídos na limitação prevista e determinada pelo inciso XXXVI”. DANTAS, Ivo. Direito adquirido, emendas constitucional e controle de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 61. “Quer se trate de direito que se adquire em sede legal, quer se trate daquele que se obtém por virtude de norma constitucional, tudo é matéria tabu para as leis e as emendas à Constituição, indistintamente. Um e outro direito subjetivo são alcançados pelo princípio constitucional da segurança jurídica e, nessa medida, garantidos pela petrealidade de que trata o inciso
IV do §4º do art. 60 da Carta de Outubro”. BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito adquirido
contra as emendas constitucionais. In: Estudos em homenagem a Geraldo Ataliba 2. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 156-157. No mesmo sentido: VELLOSO, Carlos. Temas de direito público. Belo Horizonte, Del Rey, 1994, p. 446.
435 O STF decidiu que Ministros aposentados deveriam manter seus proventos acima do teto, até que a quantia excedente seja absorvida por aumentos/correções posteriores, de modo que a EC 41/2003 não poderia atingir o direito que já haviam adquirido. STF. MS 24.874/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJ 11.5.2006.
A partir da delimitação do objeto do trabalho, é inquestionável que as alterações legislativas afetam diretamente os atos administrativos (sejam eles concretos ou normativos) e podem levar à sua modificação ou extinção. Consequentemente, atraem a questão que se investiga: em que medida os limites tradicionalmente opostos à extinção dos atos administrativos implementam o ideal de segurança, e em que parâmetros se pode cogitar da modulação de efeitos nesses casos concretos?
Muito embora alguns autores tenham defendido a tese dos direitos expectados e do direito adquirido proporcional, a doutrina majoritária e a jurisprudência têm sido rigorosas quanto aos efeitos do direito adquirido, enquanto barreira às alterações normativas. Com efeito, nos casos em que a extinção ou a modificação do ato decorre de uma alteração legislativa, o amparo do direito adquirido fornece apenas uma solução de extremo: a manutenção do direito, desde que atendidos os seus pressupostos. Não há, portanto, alternativa para que se ponderem os elementos envolvidos em cada caso concreto.