Devlet ve diğer kamu kuruluşlarının faaliyet ve hizmetlerinin aksatılmadan yürütülmesi lâzımdır. Belli bir hizmetin, ya da kuru
luşun başında ve içinde bulunan ve idare hukukuna göre «âmir» sa
yılan kimselere, bu faaliyetlerin ve hizmetlerin yapılması amacıy
la, kendilerine hiyerarşik bağla bağlı bulunan memurlara emir ver
mek yetkisi tanınmıştır. Emir, âmirin, hiyerarşik bakımdan altın
da olan bir memura, belli bir şeyi yapması, ya da yapmaması için yönelttiği bir irade tezahürü olarak tanımlanır (20). Emrin gecik-tirilmeksizin ifa edilmesi gerekir. Aksi takdirde kamu hizmetleri zarar görecektir. Bu sebeple ceza yasaları bu durumu, emri veren ve onu yerine getirenler bakımından bir hukuka uygunluk saymışlar
dır.
Ne var ki, burada söz konusu olan emir, kamu hukukundan doğan, «tâbi - metbu» ilişkisine dayanan emirdir. Bunun için, örne
ğin, aile hukuku ilişkilerinden doğan riayet yükümülülüğü bir huku
ka uygunluk nedenine yer vermez ( 2 1 ) : Babanın oğluna verdiği emirin yerine getirilmesi halinde oğul sorumluluktan kurtulmaya-caktır.
(19) Bak. T. C. K. madde 527.
(20) BETTIOL. op. cit. sah. 267. - ANTOLISEI. op. cit. sah. 196. - DÖNMEZER ERMAN.
op.' cit. C. IT/1, n. 766-EREM. op. cit. sah. 564.
(21) EREM. op. cit. loc. cit. ,
Yetkili merciin emrini icradan doğan hukuka uygunluk nede
nini T. C. K., 49/1 maddesinde hükme bağlamıştır: «...salahiyet-tar bir merciden verilip, infazı vazifelen zaruri olan bir emri... ic
ra suretiyle işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilemez.» Mevzua
tımızın bu konuyu düzenleyen hükümleri bundan ibaret değildir.
49. maddenin son fıkrasındaki hükümden başka Anayasa'da (mad.
125) ve Personel Kanunu'nda da (mad. 11) konuya ilişen kurallar vardır.
Emrin bağlayıcı olabilmesi, dolayısile emri verenle yerine ge
tirenin hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmeleri için meş
ru olması lâzımdır. Meşru olmayan bir emri veren ve onu yerine ge
tirenler kural olarak sorumlu olurlar «...Memuru yalnız emri icra eden saymak hatalıdır. Kanun, memurda, idareye şuurlu bir iştirak
çi niteliği görür... Pasif itaat insanca değildir. Hayvan ile insan ara
sında itaat bakımından bir fark bulunması lâzımdır» (22).
Şu üç koşul birleşecek olursa emir meşru bir emridir :
a) Emir yetkili bir merci veya âmir tarafından verilmelidir.
Bunun Türk kamu hukukuna göre yetkili bir merci olması gerekti
ğinde doktrin oybirliği halindedir. Merci veya âmirin yetkili olup olmadığı tayin edilirken, hem aralarında hiyerarşik bir ilişkinin var olup olmadığına, hem de somut olay bakımından belli bir hu
susu emretmeğe yetkinin bulunup bulunmadığma bakılır. Örneğin, Anayasa'nm 30. maddesine göre, tutm^aya yalnız yargıç karar ve
rebilir. Savcı'nm tutma kararı vermek yetkisi yoktur. Böyle oldu
ğu hâlde, savcı, kanuna göre emirlerini yerine getirmek zorunda olan adlî kolluktan, kendi verdiği bir tutma kararını yerine getir
mesini isterse, genel olarak yetkili olan savcının somut olay bakı
mından yetkisiz olduğu sonucuna varılmalıdır.
49. maddedeki, «...salahiyettar bir merciden verilip» kaydı, T. C. K.'nun da bu hususu, emrin meşruiyeti koşulu olarak kabul ettiğini göstermektedir.
b) Emrin yerine getirilmesi memurun görevi bakımından zo
runlu olmalıdır. Bunun için, memur, kendisine bir emir verildi
ğinde bunun yerine getirilmesinin, kendi görevine girip girmediğini, bu konuda yetkili olup olmadığını araştırmalıdır. Aksi takdirde
(22) EREM, op. cit. sah. 563.
hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz. Meğer ki, kusursuz bir yanılma sontıcunda, emrin, görevi içine girdiği inancı ile hareket et
miş olsun. Bu koşul, yasada, «infazı vazifeden zarurî olan bir emir»
diye ifade edilmiştir.
c) Emir yasa ve tüzüklerin gösterdiği biçim ve öze ilişkin ko
şullara uygun olmalıdır. Başka bir deyişle, bir enirin, bağlayıcı dolayısile meşru sayılabilmesi için, yetkili bir âmir tarafından yet
kili bir memura verilmiş olması yetmez, aynı zamanda, özü ve bi
çimi bakımından yasa ve tüzüklere uygun olması gerekir. Aslında, yetkili merciden verilip, icrası memurun görevi bakımından zorun
lu olan bir emirde öze ilişkin koşul gerçekleşmiş sayılabilir. Fakat, emir biçimsel açıdan da yasaya uygun olmalıdır ki, hukuka uygun
luk nedeni bütün unsurları ile ortaya çıkmış olsun, Bu bakımdan, yazılı olarak verilmesi lâzım geldiği halde, sözlü olarak verilen bir emri yerine getiren memur sorumlu tutulur. .
Bu söylenenlerden şu sonuç çıkar : Kendisine bir emir verilen memur, bu emrin gerek öz gerekse biçim bakımından yasaya uy
gun olup olmadığını araştırmak zorundadır (23). Meğer ki, böyle bir araştırma imkânını gene bizzat yasa kaldırmış olsun.
Biçimsel açıdan yasaya uygun olan bir emir, öz bakımdan iki nedenle yasaya aykırı olabilir : Emrin konusu yasaya aykırı ol
makla beraber suç değildir. Ya da, emrin konusu doğrudan doğru
ya suç teşkil eder.
Bir memur, konusu suç teşkil etmeksizin, yönetmelik, tüzük, yasa ve Anayasa hükümlerine aykırı bir emir alacak olursa, emri
«yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üs
t ü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir. Bu hâlde emri yerine getiren sorumlu olmaz» (24).
Emrin konusu suç teşkil ediyorsa nasıl hareket edilecektir? 49.
maddenin son fıkrasına bakıldığında, sorumluluğun böyle bir emri yerine getiren memura değil, âmire ait olacağı düşünülebilir. Ana
yasa, 125. maddesinde, «Konusu suç teşkil eden emir hiç bir suret
le yerine getirilemez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtula
maz» hükmünü koymak suretiyle bu hususta belirebilecek her tür
lü tereddüdü ortadan kaldırmıştır.
(23) Bak. Personel Kanunu, m. 11.
(24) Anayasa, Madde 125.
Anyasa bu ilkeyi koyduktan sonra istisnalarını da göstermiş
tir : «Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır» (Madde 125/3).
Askerî Ceza Yasasi'nm 41. maddesinin 2. fıkrasına göre, «hiz
mete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse, hu su
çun işlenmesinden emri veren mes'uldür.» Bu bakımdan, üstünden bir emir alan ast, emrin askerlik görevine ilişkin olup olmadığını araştırabilecek, ancak, objektif bakımdan yasaya aykırı olsa bile emri yerine getirecektir (25). Fakat, ast, emrin, askerî yada adlî bir suça ilişkin olduğunu biliyorsa ve buna rağmen emri yerine ge
tirmişse hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz (Askerî Ceza Kanunu, Mad. 41/3-B).
Anayasa hükmünün dokunduğu bir başka istisna polis hukuku ile ilgilidir. Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun 2. maddesinin B bendinin eski şekline göre, «Polisin göreceği vazifelerde salahi
yetli âmirden verilecek emirlerde Memurin Kanununun 40. madde
si hükmü câri değildir». Bu hükmün, polis memuruna kör bir itaat vecibesi yükleyip yüklemediği tartışılmış (26), ancak Anayasa Mah
kemesi söz konusu hükmü ilga etmiş ve madde 16.7.1965 tarih ve 194 sayılı kanunla değiştirilmiş olduğundan bu tartışmanın pratik önemi azalmıştır (27). Maddenin yeni şekli şöyledir : «Kamu düzeni
(25) DÖNMEZER - ERMAN. op. cit. C. I I / l , n. 776.
(26) Bu tartışma için bak. DONMEZER - ERMAN, op cit. C. I I / l , n. 778 ve mü.
(27) ALayasa Mahkemesi, 8.7.1963, E. 63/204, K. 63/179. Resmî Gazete, 13.11.1963. İptal ka-r a n m n geka-rekçesi şöyledika-r; «Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 2. maddesinin B bendinin ikinci cümlesi, kanuna, T.B.M.M. Adalet Komisyonu tarafından eklenmiştir.
Komisyon raporunda bu hükmüî.: gerekçesi şu şekilde ifade edilmiştir ;
(Polis salahiyetli âmirleri tarafından verilecek emri derhal infaz etmeleri vazifele
rinin ehemmiyet ve müstaceliyeti noktasından mültezem bulunduğundan Memurin Kanunun 40. maddesinde mevcut ve âmirin vereceği emre müteallik umumî hüküm-lerin' polis vazifelerinde carî olmayacağı kaydolunmuştur. Şu kadar ki, polis âmirle
rinin vereceği bir emrin sarih ve fahiş bir surette kanunsuzluğu anlaşılabilir husus
lardan olmaması pek tabiî olup maddeye ilâve edilen fıkra ile bu kabil açık surette takdiri mümkün olan kanunsuzluklardan dolayı mahza âmirden verilmiş diye tevec
cüh edecek kanunî mesuliyetlerden polisin mutlak surette beri olacağı kasdedilme-mlştir).
Adalet Komisyonunun bu gerekçesinden herne kadar Polis Vazife ve Salâhiyet Kanu
nunun 2. maddesinin B bendine eklenen ve davacı tarafından iptali istenen hüküm ile kşnusu suç teşkil eden emirlerin polis tarafından yerine getirilmesinin kastedil-, medîği anlaşılmakta ise de, yetkili âmir tarafından verilecek emirlerin yönetmelik, tüzük veya kanun hükümlerine fahiş .surette aykırı olup olmadığının takdiri her za
man kolayca kabil olmıyacağı gibi, bu hüküm, polisi Memurin Kanununun 40. mad
desi hükmünden mutlak -surette istisna etmiş olduğundan, konusu suç teşkil eden
ve kamu güvenliğinin sağlannıastndan sorumlu olan polis, âmirin
den aldığı emri, kanun, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı emri verene bildirir. An
cak, âmir emrinde ısrar eder ve bu emrini yazılı olarak yenilerse, emir yerine getirilir. Bu hâlde, emri yerine getirenler sorumluluk
tan kurtulamaz». Bununla beraber, «yetkili âmir tarafından verile
cek sözlü emirler derhal yerine getirilir. Bu emirlerin yazılı olarak verilmesi istenmez. Bu hâllerde emrin yerine getirilmesinden do
ğabilecek sorumluluk emri verene aittir». Maddenin naklettiğimiz son bölümü tereddüt doğurmakta ve polisin, konusu suç olan emre uymak zorunda olduğu biçiminde yorumlanmağa elverişli bulun-maktadu-. Bu konuda bak. DÖNMEZLER-ERMAN. op. cit C. I I / l n. 781.
Emre ilişkin yanılmanın etkisi konusunda bak. EREM. Türk Ceza Hukuku, sah. 566-7.