Yerel Şebekeyi Erişime Açma Yükümlülüğünün

Böyle bir yükümlülüğün Kanun ile, ikincil mevzuat çıkarılarak, lisans koşullarında değişiklik yapılarak veya rekabet kurallarıyla getirilebileceği düşünülmektedir.

3.2.1.1.

Kanun Hükmü ile Yükümlülüğün Getirilmesi

Kanun ile düzenleme ABD’de gerçekleştirilmiştir. Ayrıca AB’de yükümlülükle ilgili çıkarılan Tüzük, doğrudan üye ülkelerde uygulanabilir olduğundan kanun ile düzenleme kapsamında ele alınabilir. Kanun ile düzenlemenin avantajı, yerleşik operatörlerin direnç göstermesi engellenerek konuya son noktanın konulabilmesidir. Ancak bu yükümlülüğün, düzenlenmesi gereken oldukça teknik detaylar içermesi kanun çıkarma tekniği açısından zorluk çıkarabilir. Bu sebeple Kanun ile bu yükümlülüğün getirilmesi halinde, günün teknolojisinden bağımsız bir yaklaşım benimsenerek ilgili hükümlerin uzun süre geçerli olacak şekilde kaleme alınması ve teknik detayların Telekomünikasyon Kurumu tarafından ikincil mevzuat çıkarılarak düzenlenmesine ilişkin açık

yetkilerin verilmesi anlamlıdır138_{. Nitekim ABD’de detayların FCC’nin}

tarafından yorumlanmasıyla ilgili hukuki sorunlar nedeniyle 1999 yılına kadar yükümlülük gerçek anlamda uygulamaya konamamıştır.

Öte yandan yükümlülükle ilgili hükümlerin yer alacağı kanunun belirlenmesinde herhangi bir sorunun ortaya çıkmayacağı düşünülmektedir. Konu rekabet ile ilgili olmasına rağmen139_{, hükmün 406 sayılı yasanın, rekabet}

kurallarıyla bağlantılı arabağlantı ve “roaming” gibi diğer erişim sorunlarını düzenleyen 10’uncu maddesine eklenmesi uygun olabilir. Bu şekilde tamamlayıcı nitelikte ikincil düzenleme yapma yetkisi kolaylıkla Telekomünikasyon Kurumuna verilebilir ve bu kurumun, ex-post müdahaleler konusunda Rekabet Kurumuna katkısı sağlanabilir.

Ancak, Türkiye’de kanun çıkarma sürecinin nitelikleri göz önüne alındığında, böylesine yükümlülük öngören bir kanunun çıkarılmasının uzun süre alacağı tahmin edilebilir. Geçen sürenin sayısal uçurumu artıracağı dikkate alınarak en hızlı ve hukuken en güvenli tercihin yapılması anlamlıdır.

3.2.1.2.

İkincil Mevzuat ile Yükümlülüğün Getirilmesi

Türk Hukukunda ikincil mevzuat veya düzenleyici işlemler denildiğinde, ilgili kanunun uygulanması amacıyla çıkarılan tüzük, yönetmelik veya diğer hukuki metinler akla gelir. Kamu kuruluşları, Anayasanın 124’üncü maddesi ışığında, kendi görev alanlarına giren konuları, çıkaracakları yönetmeliklerle düzenleyebilirler (Gözübüyük 1994, 57). Ayrıca Anayasanın 124’üncü maddesinde şu ifadeye yer verilmektedir:

Başbakanlık, Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.

Burada dikkate edilecek konu, ikincil düzenlemeyi çıkaracak kuruluşun Kanun Koyucunun yerini alacak, bir başka deyişle kanun ile öngörülen veya ikincil düzenlemeye tabi kılınanların ötesinde, ilgililere yükümlülükler getirecek şekilde düzenleme yapmamasıdır.

Bu kapsamda yükümlülüğünün bir yönetmelik ile düzenlenip düzenlenemeyeceğini tespit etmek için telekomünikasyon sektörüyle ilgili kanunlara göz atmak gerekmektedir. İlk bakışta bu konularda yükümlülükle

138 _{Örneğin GSM operatörleri arasındaki ulusal dolaşım (“roaming”) sorununun zamanında}

çözümlenememesinin bir sebebi de, konuya ilişkin yükümlülüğün 406 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde yer verilmesine rağmen, Telekomünikasyon Kurumuna tanınan yetkilerin açıkça belirtilmemesi olabilir.

139 _{Esinlenilen AB rekabet kurallarında olduğu gibi, RKHK’da da sektörel hükümlere yer}

ilgili yönetmelik çıkarılabileceğine ilişkin açık ve özel bir hükmün olmadığı görülebilir. Yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğünü de kapsayan genel kavramlara dayalı bir hükmün bulunup bulunmadığına bakıldığında ise, 406 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin (g) bendinde yer alan “Yukarıdaki

hükümlerin, cezaların ve 4’üncü maddede belirtilen ilkelerin uygulanma esaslarını göstermek üzere yönetmelikler çıkarılır” hükmü dikkat çekmektedir.

Bu hüküm içinde atıfta bulunulan 4’ncü maddede belirtilen ilkeler arasında, a) Herkesin, makul bir ücret karşılığında telekomünikasyon hizmetlerinden ve altyapısından yararlanmasını sağlayacak uygulamaların teşvik edilmesi.

….

g) Teknolojik yeniliklerin uygulanması ve araştırma/geliştirme yatırımlarının desteklenmesi.

yer almaktadır. 5.4.1983 tarih ve 2813 sayılı Telsiz Kanunu’nun Telekomünikasyon Kurumu’nun görevlerini sıralayan 7’nci maddesinde ise

“Telsiz haberleşmesi ve telekomünikasyon hizmetleri ve altyapının işletimi ile ilgili olarak görev alanına giren konularda yönetmelik çıkartmak...” şeklinde

bir hüküm bulunmaktadır.

Yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğünün gerekçeleri ile bu hükümlerin genel anlamı bağdaşmakla beraber, bu hükümler tek başına yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğüne dayanak teşkil edecek nitelikte gözükmemektedir. Telekomünikasyon Kurumu’na, arabağlantı, tarifeler, yetki belgeleri gibi konularda ikincil düzenleme yapma yetkisinin açık bir şekilde verilmiş olması karşısında, yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğüne ilişkin bu türden hükümlerin Kanun’da yer almaması, gündeme yetki aşımı sorununu getirebilir.

AB’de yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğüyle ilgili özel olarak çıkarılan mevzuatta Sabit Telefon Direktifi ve Arabağlantı Direktiflerine atıflar yapılmaktadır. Fakat arabağlantı, 406 sayılı Kanunun 1’inci maddesinde belirtildiği gibi “iki ayrı telekomünikasyon şebekesi arasındaki

telekomünikasyon trafiğinin gerçekleştirilmesini teminen iki şebekenin birbirine irtibatlandırılması”dır. Oysa yerel erişim hizmeti sunmak için mutlaka bir

şebeke sahibi olmaya ihtiyaç yoktur. Dolayısıyla yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğüyle ilgili özel hükümler yer almadıkça, arabağlantıya ilişkin genel hükümlerden hareket ederek bu yükümlülüğü getirmek zor gözükmektedir. Arabağlantı, hızlı veri akışına erişime yakın olmakla beraber, yükümlülüğün merkezini oluşturan tam erişim ile ortak kullanımı ve bunların gerçekleştirilebilmesi için gereken ortak yerleşim kavramlarına yabancı bir terimdir. 406 ve 2813 sayılı Kanunlar içinde yer alan arabağlantı ile ilgili hükümler içinde de yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğünü içeren ifadeler yer almamaktadır. Bu sebeple arabağlantı için çıkarılacak ikincil düzenlemelerde

bu yükümlülüğü gerektirecek hükümlere yer verilmesi kanuni dayanaksızlık sebebiyle uygun olmayabilir.

Türkiye’de arabağlantı rejimi iki ayrı şebeke arasında trafiğin değişimi esasına dayanmakta ve menfaatlerin bir ölçüde karşılıklı olması nedeniyle, koşulların belirlenmesinde öncelik taraflar arasındaki görüşmelerdedir. Oysa yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğünde, çoğunlukla erişim talep edenin bir şebekesi olmayacak, erişim hakkı tanınırsa yerleşik operatörün yerel erişim altyapısından faydalanarak bir şebeke kuracaktır. Ayrıca yükümlülüğün ve koşullarının karşılıklı görüşmeler sonucu oluşması çok zor olup, piyasa dışından müdahalenin yapılması zarureti vardır.

3.2.1.3.

Yeni Lisans Sözleşmeleri veya Mevcut Lisans

Sözleşmelerinde Değişiklik Yapılarak Yükümlülüğün Getirilmesi

Mevcut lisans sözleşmelerinde değişiklik yapılması OFTEL tarafından BT’nin lisansında uygulanmıştır. 406 sayılı Kanun’un 2’inci maddesine göre, Türkiye’de telekomünikasyon hizmeti verebilmek için Telekomünikasyon Kurumu ile bir görev veya imtiyaz sözleşmesi yapılmış veya Kurum’dan bir ruhsat veya genel izin alınmış olması gerekir. Nitekim yerleşik operatör ile Ulaştırma Bakanlığı arasında 28.2.2001 tarihinde imzalanan Görev Sözleşmesi daha sonra 4673 sayılı Kanunun çıkmasının ardından, Telekomünikasyon Kurumu ile yenilenmiştir.

Bu sözleşmenin 2’nci maddesinde şu ifadeye yer verilmektedir: Bu sözleşme

...

b) Telekomünikasyon hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlayan anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dahil olmak üzere her türlü şebeke birimlerine ilişkin gerekli telekomünikasyon tesislerinin ve işyerlerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir surette temin edilmesi ile bu tesisin diğer işletmeciler veya ilgili mevzuat gereğince izne sahip olan kişilerin kullanımına sunulmasını,

... kapsar.

Fakat bu hükme dayalı olarak yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğünün mevcudiyetine karar vermek ve yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde lisans şartlarına uymamanın müeyyidelerini uygulamak pek mümkün gözükmemektedir. Her şeyden önce “işletmecilerin kullanıma

diğer hükümlerinden böyle bir sonucu çıkarabilmek zor gözükmektedir. Bu mümkün olsa bile söz konusu hüküm, yerel şebekeyi erişime açma yükümlülüğü açısından büyük önemi bulunan ayrıştırılmış erişimi zorunlu kılmamaktadır. Fakat bu hüküm ortak yerleşimin sağlanmasında kullanılabilir.

Diğer taraftan, sektörle ilgili mevzuata göre, Telekomünikasyon Kurumunun görev sözleşmeleri ve imtiyaz sözleşmelerinde tek taraflı değişiklik yapma yetkisinden bahsedilmemektedir140_{. Kurum kanunen millî güvenlik, kamu}

düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesinde ağır kusur halinde lisans sözleşmesini iptal etmeye yetkilidir.

Bu yöntemle ilgili olarak söylenebilecek son söz, herhangi bir sebeple yerleşik operatör ile lisans sözleşmesinin yenilenmesi halinde mutlaka bu yükümlülüğe yer verilmesi gerektiğidir.

3.2.1.4.

Rekabet Kuralları Vasıtasıyla Yükümlülüğün Getirilmesi Yükümlülüğün en etkin ve sorunsuz bir şekilde getirilmesi Telia/Telenor kararında olduğu gibi, rekabet kurallarının uygulanmasıyla gerçekleştirilebilir. Bu kararın bir Birleşme başvurusuna dayanmış olması, rekabet kurallarının bu yükümlülükle ilgili sadece birleşme ve devralmalarda uygulanabileceği sonucuna götürmemelidir. Dikkat edilirse AB düzeyinde telekomünikasyon sektörü ve özellikle yerel şebeke hizmetlerine ilişkin örnek rekabet ihlali davasına pek rastlanılmamaktadır. Bunun sebebi, yerleşik operatörlerin ulusal sınırlar içinde faaliyet gösteriyor olması ve rekabet kurallarına aykırılıkların üye ülkeler arası rekabeti etkilememesi durumunda Komisyon tarafından incelenmemesidir. Fakat İngiltere, İtalya ve Almanya’daki rekabet davaları, yerel şebekeyi erişime açmamanın ulusal bir düzeyde bir rekabet ihlali oluşturması durumunda rekabet kurallarının uygulanacağını göstermektedir. Diğer üç yöntemden birinin kullanılması durumunda da, rekabet kurallarının gerekçeyi oluşturma ve yükümlülük sonrası ortaya çıkabilecek ihlalleri giderme fonksiyonu devam etmek durumundadır.

140 _{10.6.1326 tarihli Menafıı Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Hakkında Kanuna göre imtiyaz}

sözleşmelerinde idare, kamu yararı ve hizmetin gereği esaslarından hareket ile hizmetin artırılması konusunda sözleşmeyi tek taraflı olarak değiştirebilir. Fakat imtiyaz sahibi bu durumda doğacak zararın tazmin edilmesini isteyebilir (Sirmen 1996, 13). Bu sebeple imtiyaz sözleşmesi imzalandıktan sonra, karşı tarafın kusuru olmadan bu sözleşmelerde yapılacak değişiklikler, karşı tarafın bu değişiklik nedeniyle doğacak zararının tazminini gerektirecektir.

3.2.2. Yerel Şebekeyi Erişime Açmayı Zorunlu Kılan

Belgede Yerel Telekomünikasyon Hizmetlerinde Rekabet (sayfa 112-117)