AB Telekomünikasyon Sektörü Açısından

AB telekomünikasyon sektöründe rekabetin sağlanmasına yönelik olarak, piyasa dışı engellerin kaldırılması ve 1998 yılında tam liberalizasyona geçilmesinin ardından, yukarıda ayrıntılarına değinildiği gibi, 1’nci kuşak tamamlanmış ve piyasa dinamiklerinden kaynaklanan geçici ve kalıcı nitelikteki aksaklıkların giderilmesine yönelik ikinci kuşak liberalizasyon hareketine girişilmiştir. Birinci kuşağın ex-ante düzenleme rolü ağır basarken, ikinci kuşakta ex-post düzenlemelere ilişkin yaklaşımlar benimsendiği görülmektedir. İkinci kuşakta özellikle şebeke dışsallıkları ve ölçek ekonomilerinden kaynaklanan piyasa aksaklıklarının giderilmesine yönelik olarak arabağlantı ve erişim sorunları üzerinde durulmuştur. Çünkü, ABD’de AT&T kararında görüldüğü gibi yapısal bölünme gerçekleştirilmiş ve birbiriyle bağlantılı piyasalarda faaliyet gösterecek aktörler için, bağlantılı piyasalara giriş yasağı getirilmiştir. Bu yöntem kullanılmadan tekellerin hakim olduğu bir sektörde yapılan liberalleştirme, piyasalarda rekabeti doğrudan sağlamayacak ve şebekelerindeki darboğaz noktalarını ellerinde tutan çok güçlü piyasa aktörlerinin, bu konumlarını pazardaki rekabetin aleyhine kullanmalarını engellemeyecektir (Ungerer 2001, 20). Bu noktada her şebeke endüstrisinde olduğu gibi, erişim ve arabağlantı sorunları ilk çözümlenmesi gereken sorunlar olarak ortaya çıkmıştır.

Bu sorunların giderilmesinde kullanılacak mekanizmaların temelinde ise, zorunlu unsur ağırlıklı olmak üzere hakim durum ve birlikte hakim durum gibi rekabet hukuku kavramları yer almaktadır.

Telekomünikasyon sektöründe, “zorunlu unsur” doktrini, birçok davada hakim durumdaki telekomünikasyon operatörlerinin yükümlülüklerinin belirlenmesinde kullanılabilir56_.

Üst pazar olanaklarına erişimin kontrol edilmesinin doğası gereği, AB rekabet kuralları içinde konuya ilişkin en yakın düzenleme, hakim durumun

55 _{OJ L 360/36 (1983). Ayrıca bkz.: Italy v. Commission’ın temyiz davası, Case 41/83 1985}

ECR 873 (C.J.).

kötüye kullanılmasının yasaklandığı 82'nci madde olarak gözükmektedir. Bu madde, zorunlu unsur doktrininin en önemli dayanağı olan hakim durumdaki teşebbüslere, anlaşma yapma genel yükümlülüğünü getirmektedir. AB’de, “zorunlu unsur” doktrini iki aşamalı bir süreç sonrasında bugünkü anlayışına kavuşmuştur. İlk aşamada doktrinin uygulaması fazla geniş tutulmuş, bu konuda gelen eleştiriler üzerine ikinci aşamada altyapılara yatırım yapma güdüsünün korunmasının ihmal edilmemesi gereği ortaya çıkmıştır57_.

Nitekim, 1998 yılında telekomünikasyon sektörüyle ilgili olarak Erişim Duyurusunun58 _{yayınlanmasıyla, Komisyonun geniş yorumundan oldukça}

uzaklaştığı iyice anlaşılmıştır. Duyuruda rekabet kurallarının erişim sorunlarının giderilmesinde nasıl kullanılacağı üzerinde durulmaktadır59. Her ne kadar Komisyon tarafından rekabet kurallarının telekomünikasyon sektöründe uygulanmasına ilişkin bir Kılavuz60 yayınlanmış olsa da Erişim Duyurusunun daha özel bir konuyu detaylı bir şekilde incelediği anlaşılmaktadır.

Erişim anlaşmalarına iki tür rekabet kuralının uygulanması mümkündür. Rekabeti kısıtlayıcı hükümler içeren anlaşmalar 81’inci madde kapsamın ele alınır. Hakim durumdaki bir teşebbüsün taraflardan biri olduğu anlaşmalar ise 82’nci madde kapsamında incelenir.

Son kullanıcıya hizmet sunan bir servis sağlayıcı, bir veya daha fazla (pazar zinciri içinde aşağı veya yukarıda yer alan) olanağa erişmek durumundadır. Örneğin son kullanıcıya fiziki olarak hizmet dağıtmak için, teşebbüsün son kullanıcıların bağlı olduğu bir şebekenin sonlandığı noktaya erişmesi gerekir. Bu erişim, fiziksel olarak kendisi için özel tahsis edilmiş veya paylaşımlı bir yerel şebekeden sağlanabilir. Ayrıca bu erişim altyapısı bizzat inşa edilebileceği gibi, yerel şebeke operatöründen de kiralanabilir.

Erişim Duyurusuna göre61_{, bazı yerleşik operatörler başta hizmet}

pazarında kendisinin de faaliyet gösterdiği durumlar olmak üzere, diğer servis sağlayıcılar ile şebeke operatörlerine erişim sağlamada zorluk çıkarabilirler. Bu noktada rekabet kurallarının rolü, erişim pazarlarının gelişmesini sağlamak ve yerleşik operatörlerin pazar güçlerini, yeni hizmet pazarlarının ortaya çıkışını engellemek için kullanmalarını önlemektir.

Erişime açmayı reddetme üç farklı biçimde ortaya çıkabilir62_:

57 _{AB’de zorunlu unsur doktrininin gelişimiyle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.: Tekdemir (2001) ve}

Ölmez (2001).

58 _{Para. 68-69.}

59 _{Telekomünikasyon sektöründe erişim sorunlarıyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.: Topkaya (2001).} 60 _{Guidelines on the application of EEC competition rules in the telecommunications sector.}

(91/C 233/02) OJ C 233, 6.09.1991.

61 _{Para. 52.}

1- Başka bir operatöre erişim tanındığı halde yeni talebi reddetmek. Buna erişimin girdi olarak kullanıldığı hizmet pazarında erişim sağlayıcısının da faaliyet göstermesi dahil olup ayrımcılık şeklinde kötüye kullanmaya örnektir.

2- Hiçbir teşebbüse erişim sağlamamak.

3- Daha önce erişim hakkı tanınan teşebbüslerden bu hakkı geri almak. Son iki durumda, zorunlu unsur doktrinine dayalı olarak mal vermeyi reddetmek şeklinde bir kötüye kullanmanın yanı sıra inovasyon ve teknolojik gelişmenin kısıtlanabileceği de söylenebilir.

Komisyon, Erişim Duyurusunda herhangi bir zorunlu unsura erişimi kontrol eden bir teşebbüsün, 82'nci madde anlamında hakim durumda kabul edileceğini belirtmiştir. Zorunlu unsur ise

rakipler için müşterilerine ulaşmada zorunlu olan ve/veya faaliyetlerini yürütmede vazgeçilmez nitelik taşıyıp makul herhangi bir vasıtayla bir ikincisinin yapılması imkansız olan olanak yada altyapı

olarak tanımlanmaktadır. Bundan başka, Komisyonun daha önceki uygulamalarından farklı olarak “erişimin reddedilmesinin ilgili faaliyeti

yürütmeyi imkansız kılması veya çok ciddi kaçınılmaz olumsuz iktisadi zararlara yol açması gerekir” ifadesine yer verilmektedir. Dolayısıyla zorunlu unsur ile

ilgili koşullar toplu halde şu şekilde sıralanabilir:

1- Şebekeye erişim talebini karşılayacak yeterli kapasitenin varlığı. 2- Erişim talebinin reddedilmesinin, rekabeti sınırlaması, talebin yeterli düzeyde karşılanmasını engellemesi veya yeni bir hizmetin sunulmasına yönelik girişimlere engel olması.

3- Erişim talebinin reddi için herhangi haklı bir objektif gerekçenin bulunmaması.

“Haklı objektif gerekçeye” örnek olarak, yeni bir ürün veya hizmet sunmak amacıyla yatırıma girişen altyapı sahibinin, bunları pazara sunmak için yeterli fırsat ve zamana ihtiyaç duyması verilebilir. Bu durum, yerleşik operatörün DSL teknolojisini kullanabilmek amacıyla yerel şebekede gerekli revizyonun yapılmasına yönelik yatırımları sırasında söz konusu olabilir. Fakat Nikolinakos (1999, 406)’a göre, “bir gerekçenin objektif olarak haklı kabul

edilmesi sadece istisnai durumlarda söz konusu olur”. Ancak Komisyonun

objektif haklı gerekçeleri hangi sınıra kadar yorumlayacağı halen açıklığa kavuşmamıştır.

Ayrıca, zorunlu unsuru kontrol edenin alt pazarda da hakim durumda olmasına gerek olmayıp, alt pazarda az da olsa rekabetin bulunması yeterlidir. Tetra Pak kararında63_{, Tetra Pak’ın pazar gücünün olmadığı bir piyasaya}

bağlantılı bir piyasada hakim durumda olmasının (çok yüksek bir pazar payı ile) tüm bu piyasaların hepsinde birden hakim durumda bulunması halinde ortaya çıkacak yapıdan farklı bir durumu oluşturmayacağı belirtilerek söz konusu anlayış desteklenmiştir.

Erişim Duyurusunun64_{, beraberinde yeni ürünler ve hizmetler ile pazara}

yeni girecek teşebbüslere ayrı bir önem vermesi ve hakim durumdaki altyapı sahiplerinin yeni girişleri engellemelerinin bir kötüye kullanma olarak değerlendirileceğini söylemesi, AB tarafından zorunlu unsur ile ilgili olarak benimsenen prensiplerle tutarlılık arz etmektedir.

Oscar Bronner65 _{ile ilgili ATAD’ın görüşü sonrasında zorunlu unsur}

uygulamasına yönelik daha kısıtlayıcı bir yaklaşım benimsenmiştir. Bu sebeple yerel kullanıcıya erişimde, telefon şebekesine ikame olabilecek düzeyde yaygınlığa sahip çift yönlü trafiğe uygun hale getirilmiş kablo TV şebekelerinin varlığı halinde, zorunlu unsur doktrinin 2.2.4.2. bölümde açıklanacak olan birlikte hakim durumdan hareketle değerlendirilebileceği görülmektedir. Fakat bunun için kablo TV şebekesinin yerleşik operatör dışında başka bir teşebbüsün kontrolünde olması gerekir.

Öte yandan yerleşik telefon operatörünün aynı zamanda kablo TV şebekesine sahip olmasının, yerel şebekedeki dar boğazı arttıracağı düşüncesi hakimdir. Çünkü bu şebekeler gelişen teknoloji ile yerel kullanıcıya erişim pazarında birbirine potansiyel olarak ikame olabilecek şebekelerdir.

Rasyonel davranan bir teşebbüsün, iki şebekesinden birini tercih ederek yatırımlarını ona yöneltmesi muhtemeldir. Bu durumda, uzun dönemde erişim pazarında rekabetin sağlanabilmesi için, mutlaka bu iki şebekenin farklı teşebbüslerin kontrolünde olması sağlanmalıdır. Fakat AB Rekabet Hukukunda, ABD’de AT&T’de olduğu gibi teşebbüslerin bölünmesi yer almamaktadır. Bu durum yerleşik operatörler tarafından Komisyona yapılan birleşme, devralma, ortak girişim başvurularında gündeme gelmekte ve Komisyon bu talepleri kablo TV operasyonlarının ayrılması koşuluyla yerine getirmektedir. Bu anlayışın en son örneği 2.2.4.3. bölümde ayrıntılarına değinilecek olan Telia/Telenor birleşme başvurusudur.

Komisyon bunun dışında, 1999 yılında yayınladığı Kablo TV Direktifi ile üye ülkelerin yerleşik operatörlerinin mülkiyetlerindeki kablo TV şebekelerini yasal olarak ayrı şirketler eliyle işletmeleri zorunluluğunu getirmiştir. Direktif Komisyonun 1997 yılının Aralık ayında tamamladığı Kablo TV İncelemesi (“Cable Review”) adlı çalışma sonrasında çıkarılmıştır. Bu çalışmada Komisyonun, telefon

64 _{Para. 91.}

65 _{Case C-7/97 Oscar Bronner GmbH & Co. KG. v. Mediaprint Zeitungs und Zeitschriftenverlag}

şebekesi ile kablo TV şebekesinin aynı şirket tarafından işletilmesinin, yerleşik operatörün ses iletişim hizmetlerinde pazar payını sürdürmek arzusu ile kablo TV şebekesi üzerinden ses hizmetlerinin sunulmasına yönelik inovasyonlara sıcak bakmadığı tespiti gündeme gelmiştir. Yine bu çalışmadan elde edilen bulgulara göre, her iki şebekeyi de elinde tutan operatörlerin yerel ses iletişiminden kaynaklanan yüksek gelirlerini azaltacağı kaygısıyla, geniş bant hizmetler sunmak üzere yenileme yatırımları yapmadıkları veya bu yatırımları sadece bir şebekeye yönelik gerçekleştirdikleri ortaya çıkmıştır.

Bazı ülkelerde yerleşik telefon operatörünün kablo TV şebekelerini devretmelerine yönelik baskılar yatırımcılardan gelmiştir. Çünkü bu operatörlere yatırım yapanlar, yerel kullanıcıya ulaşan tek bir şebeke üzerinde yoğunlaşılmasının karlılığı artıracağı düşüncesindedirler (OECD 2001, 19).

2.2.4.2.