YARGISAL AKTİVİZM VE MAHKEMENİN YORUM TEKELİ

Roosevelt (2006:37), mahkemelerin özellikle meşru ve meşru olmayan kararlarına odaklanırken, meşru bir kararla, yargısal otoritenin uygun bir şekilde kullanılmasını ifade etmekte; diğer yandan da meşru olmayan kararla yargısal otoritenin uygun şekilde kullanılmamasına işaret etmektedir. Yargısal otoritenin ‘uygun’ şekilde kullanılması doğası gereği yoruma dayalıdır; bir başka ifadeyle görecelidir. Zira anayasa düz bir metindir ve yargısal otoritenin uygulanması bu düz metinin yorumlanmasıyla ilgilidir. Bu nedenle mahkeme kararlarının meşruiyeti, anayasa metninin doğrudan anlamıyla değil anayasa metninden yorum yoluyla anayasa doktrinini çıkarmayla ilgilidir (Roosevelt, 2006:42). Meşruiyet açısından önemli nokta, bu yorumun nasıl yapılacağı konusudur. Bir süreç halinde mantıksal

27

sonuçlar haline gelen anayasanın yorum doktrinleri, davaların sonuçlarını doğrudan etkilemektedir. Bu nedenle anayasanın metnine bakmanın kararların meşruiyetiyle doğrudan bir ilişkisi bulunmamaktadır. Roosevelt’e (2006:43) göre bu tür bir meşruiyet sorunu mahkeme kararlarının anayasal sınırlar çerçevesinde diğer kurumların neleri yapıp yapamayacağını belirleyeceğinden çok problematik görünmemektedir.

Özetlemek gerekirse, Roosevelt’in iyi doktrin bakış açısına göre, iyi doktrinlere dayanan meşru kararlar diğer kurumların gözetmesi gereken anayasal kurallarla sınırlandırılmalıdır. Ancak bu şekilde davaların sonucu uygun yargısal kararlar olacaktır. Aksine, başka kurumların anayasal sınırları gözetme konusunda güvenilmez olduğu durumlarda, uygunsuz kararlar kötü doktrinlerden ve diğer kurumların aldıkları meşru olmayan kararlardan kaynaklanmaktadır. Hakimlerin yorum tekeli, anayasanın ana metindeki belirsizliklere karşı dürüst, tarafsız ve ari olmalıdır. Bir anlaşmazlık çözümleyicisi olarak hakimler, yorumlarının sınırını bilmeli ve bu sınıra göre hareket etmelidir (Powell, 2008:11).

Roosevelt’e (2006: 22-37) göre iyi doktrinler beş etmene dayanmalıdır; (i) yasamanın müzakere veya kararla ilgili süreçleri sonucunda ortaya çıkan en iyi karar olan “kurumsal yetkinlik”; (ii) Mahkeme üyelerinin yasama eyleminin meşruiyetine saygı duyacağı, geçmiş sorunlar veya davalar aracılığıyla çıkaracağı “tarih dersleri”; (iii) Mahkeme üyelerinin kararlarının demokrasinin çoğunlukçu doğası ile uyumlu olup olmadıklarını analiz etmeleri için gerekli olan “Demokrasideki kusurlar” aracı; (iv) Mahkemelerin kararlarının potansiyel sonucu olan “hatanın maliyeti”; (v) Anayasa kural ve doktrinlerinin, siyasetin alanını belirleyecek şekilde daha katı mı yoksa daha geniş bir şekilde mi uygulanması gerektiğini belirten “Kurallara karşı standartlar.”

Anayasal yorumlama yaratıcı bir eylemdir. Bu nedenle anayasa mahkemesi kararlarını analiz eden akademisyenler bu konuyu dikkate almalıdır. Yorumlama işlemi mahkeme üyelerinin karar vermeleri için hem olağan hem de zorunlu bir araçtır. Bununla birlikte, yorumlamada yanlış olan şey, mahkeme üyelerinin bu aracı kişisel ideolojik değerlerini veya çıkarlarını destekleyen ve aslında anayasaya uygun olmayan

28

mahkeme kararlarını rasyonelleştirmek için kullanılabilmesidir (Powell, 2008). Anayasal yorumlama kaçınılmazdır, bu nedenle mahkemelerin geleneksel yargılama rolü ile temel kanunların meşru bir şekilde yorumlanmasının ahlaki boyutu arasında bir ikilem vardır (Powell, 2008: x). Meşru yorumlama anayasaların hakimler için nihai rehber ve kural olduğunda ulaşılabilir ve ancak bu şekilde anayasal kararlar meşru olabilir.

Tribe (2008) yorumlama üzerine yazarken, anayasanın yorumlanmış biçimi için “görünmez anayasa” kavramını ortaya koymaktadır. Görünür anayasa geniş ve derin - ve en önemlisi, görünmez - fikir okyanusu, önermeler, hatıralar ve hayal edilen deneyimler içermektedir (Tribe, 2008:9). Tribe’a (2008: 10) göre görünen metin yani düz metin, anayasal temellerle ilgili zor soruları cevaplamakta başarısız olmaktadır. Dolayısıyla yorumlama kaçınılmazdır. Mesele şu ki anayasal temel sorulara cevap verecek mahkeme üyelerinin inançları ve ideolojik tercihleri, anayasaları nasıl yorumladıklarını ve kararları nasıl aldıklarını belirlemektedir. Mesele anayasada açıkça yazılan şeylerden çok, yazılanın etrafında şekillenen ancak görünmeyen anayasadadır. Diğer bir ifadeyle anayasanın emir, prensip, çalışma biçimleri ve evrimi içerdiği kelimelerin ötesine geçmektedir. Bu bağlamda, yorumun sınırlandırılması bu ilkeler, emirler ve çalışma şekilleri etrafında şekillenirse, yorum meşru ve dolayısıyla karar da uygun olabilmektedir. Ancak, bu ilkeler de yorumlamaya açık olduğundan yorumlamanın nasıl sınırlandırılacağı hala bir sorundur.

Tribe’a (2008:21) göre yorumlama konusundaki yaygın görüş, anayasanın benzersiz metnine girmeyen herhangi bir şeyin, anayasa hukukunda, anayasada olan metinlere göre daha gölgeli, şüpheli ve buna bağlı olarak daha az meşru bir statüye sahip olduğudur. Tribe (2008:21) bu yaygın görüşe bazı ilkelerin, devlet sisteminin tutarlılığı açısından anayasa metninde yazılmasa, hatta yazılı metinden dolaylı olarak çıkarılamasa dahi anayasanın temelleri olduğunu ifade ederek karşı çıkmaktadır. Anayasal metinlerde olmayan, ancak devletin devamlılığı veya bireyin özgürlüğü fark etmeksizin, yargıç açısından sistem için merkezi olan bir konu, yorumlama yoluyla hakimlerin kararlarını doğrudan etkileyebilmektedir.

29

Bunun aksini ifade eden pozitivist anayasa hukukçuları, yorum kaçınılmaz olsa dahi, yorum yapma yetkisine sahip kurumun, halka karşı hesap verebilir olmayan mahkemelerin değil, seçim yoluyla halka hesap veren yasama organı olduğunu ifade etmektedir (Gözler, 2006:132). Yorumlama faaliyeti bir bilme faaliyeti değil, bir iradi faaliyetidir, bu bağlamda da anayasanın yorumlanması bir bilme faaliyeti değil bir irade faaliyetidir. İradeyi ortaya koyacak kurum ise halk tarafından seçim yoluyla yetki alan yasama kurumudur (Gözler, 2006:132-136).

Yargıçların anayasanın düz metnini yorumlayarak vermiş olduğu kararlar bilme eyleminden değil, irade eylemlerinden kaynaklanmaktadır. Anayasanın normatif anlamı, anayasanın düz metninde değil, metnin anlamındadır. Böylece hakimler yorumlama yoluyla metnin anlamını ortaya çıkarmaktadırlar. İrade eylemine dayanan kararları gereği, bir yasanın anayasa ile çelişip çelişmediğini cevaplamak mümkün değildir (Gözler, 2006:136). Bununla birlikte, hukuk literatüründe ve uygulamalarında dürüst yorumlama farklılıkları ortaya çıkacaktı. Ancak bu yorumlama gücü kanunu değiştirmek için yorumlama için de kullanılabilir.

Anayasal yorumlama yargısal, teknik veya bilimsel bir faaliyet değil, iradi alanında olduğu gibi siyasal bir faaliyettir. Bu nedenle irade alanında verilen karar akıl, bilim ve tekniğe değil, karar vericilerin taleplerine ve bireysel tercihlerine dayanacaktır (Gözler, 2006:141). Gözler, ayrıca seçilmiş temsilciler tarafından verilen siyasi kararların meşru olduğunu, ancak atanmışların yani hakimlerin yorumlama yoluyla vermiş olduğu kararların bu bağlamda siyasi ve gayri meşru olacağını iddia etmektedir (Gözler, 2006:140).

Yorum yargıçların iradesine göre değişebileceğinden, mahkemelerin kararları aynı şekilde değişebilir. Ancak bir mahkemenin kararları, içtihat birliği ilkesi açısından değiştirilmemelidir. Burada yorum açısından başka bir sorun da karşımıza çıkmaktadır. İçtihat birliği nedeniyle hakimler önlerindeki davalar için geçmişteki benzer olaylarda karar veren hakimlerin yorumlarına bağlı kalmalıdır. Bu şekilde oluşan içtihat birliği ilkesi, bir taraftan hakimlerin yorumlama yetkilerini kısıtlamaktayken, diğer taraftan ise geçmiş kararlarla ortaya konulan ilkelerin

30

süreğenliğini sağlamaktadır. Bununla birlikte hem Türkiye’de hem de diğer ülkelerde aynı konuda farklı kararlar görülebilmektedir.

ABD’de, Plessy (1896) ve Brown (1954) kararları yargısal siyaset literatüründe önemli bir yere sahiptir. 1896 yılında Yüksek Mahkeme, Afrikalı Amerikalıların, beyaz Amerikalılarla aynı kamusal alanları paylaşmasını yasaklayan kanunun, eşitlik ilkesiyle çelişmediğini ifade ederek, kararını farklı şekilde olmakla birlikte eşitlik ilkesine dayandırarak anayasaya uygun olduğuna karar vermiştir. Aynı yüksek mahkeme 1954 yılında aynı anayasa metnine farklı bir yorumlama getirerek, aynı kanunun anayasanın eşitlik ilkesini ihlal ettiğine ve Afrikalı Amerikalı ile beyaz Amerikalıların aynı kamusal alanı paylaşabileceklerine karar vermiştir.

Bu bağlamda değişik kararların yaşayan anayasa fikriyle uyuştuğu iddia edilebilir. Gözler (2006:144) yaşayan anayasanın, anayasalcılık ilkesine aykırı olduğunu, çünkü oyunun kurallarının oyun başladıktan sonra değişmemesi gerektiğini ve anayasaların da politik oyunun kurallarını belirlediğini ifade etmektedir. Ayrıca, Mahkeme yorum tekeliyle ulaştığı yargısal aktivizm aracılığıyla yasamanın koymuş olduğu kurallara çok farklı şekillerde anlam verebilmekte, bunun sonucunda da yasama erkinin amaçlamadığı sonuçlar ortaya çıkabilmektedir (Hakyemez, 2009a: 33- 35).