Davanın incelenmesi

Mahkeme her iki davayı temel olarak Anayasa’nın “temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” ve “düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti”ni düzenleyen 13. ve 26. maddeler üzerinden değerlendirerek, düşünceye erişme ve düşünceyi değişik yollarla yayma hürriyetinin de bu bağlamda ele alınması gerektiğini ifade etmektedir (AYM,

161

Başvuru No: 2014/4705, § 46). Mahkeme ifade özgürlüğünün sosyal çoğulculuğun önemli bir aracı olduğunu vurgulamaktadır. Bu bağlamda, sosyal ve siyasal çoğulculuğu sağlamak için düşünce ve ifade özgürlüğü son derece önemlidir; aynı şekilde bireyler, düşünce ve görüşlerini özgürce ifade ettikleri, yaydıkları ve tartıştıkları koşullarda kendilerini gerçekleştireceklerdir (AYM, Başvuru. No: 2014/3986, § 25, AYM, Başvuru. No: 2014/4705, § 38).

Mahkemeye göre, her iki davada da analizin odak noktası ifade özgürlüğüdür. Mahkeme, Anayasanın ifade özgürlüğünü ve düşünceyi yayma özgürlüğünü düzenleyen 26. maddesine atıfta bulmaktadır. “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet Resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.” Mahkeme ardından, “herkesin ifade özgürlüğü hakkı vardır” diyen AİHS’in 10. maddesine de atıfta bulunmaktadır: “Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar” (Madde 10).

Türkiye’de etkin ve yoğun bir şekilde kullanılan sosyal ağlar üzerindeki herhangi bir yasak veya sınırlandırma, kullanıcıların ifade özgürlüğü üzerindeki bir kısıtlamadır. Bu da demokratik toplumun temel unsurlarından birinin engellenmesi veya ihlal edilmesi anlamına gelmektedir. Bu nedenle bu tür kısıtlamalar en kısa zamanda denetlenmelidir. Yasaya aykırılık tespit edildiğinde, sınırlamaların etkin bir şekilde kaldırılması ise hukuk devleti için hayati bir öneme sahiptir. (AYM, Başvuru. No: 2014/4705, § 37). Anayasa Mahkemesi bu çerçeveden, TİB’in, idare mahkemesinin youtube.com ve twitter.com’a getirilen erişim engelini kaldırmama yönündeki ısrarının, hukuk devleti ilkelerinden herhangi birinin ihlali olarak değerlendirmektedir.

Anayasa Mahkemesi ayrıca, ifade özgürlüğünü daha evrensel bir şekilde tanımlamak amacıyla, devlet ve devlet aygıtının eski uygulamaları ile değil, AİHS’e ve AİHM içtihatlarına (Handyside-Birleşik Krallık, B.No: 5493/72, 07.12.1976, § 49) atıf yaparak ifade özgürlüğü tanımı yapmaktadır. Mahkemeye göre ifade özgürlüğü

162

temel insan haklarından biridir; aşırı şok edici ve rahatsız edici koşullarda bile sınırlandırılamaz. AİHM’e göre ifade özgürlüğü sadece halkın çoğunluğu veya bir kısmının doğru veya zararsız gördüğü haber ve düşünceleri, toplumun veya devletin olumsuz veya yanlış görebileceği, onları rahatsız eden düşüncelerin de ifade edilebilmesini; ayrıca kimsenin de bu ifadeleri nedeniyle herhangi bir yaptırıma tabi tutulmayacağından emin olmasını içermektedir. “İfade özgürlüğü, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin temeli olup bu özgürlük olmaksızın “demokratik toplumdan” bahsedilemez” (Handyside-Birleşik Krallık, B.No: 5493/72, 7/12/1976, §49).

Davanın değerlendirilmesi, analizi ve Mahkeme’nin gerekçesi temel olarak bu özgürlüğe dayanmaktadır. Twitter’daki gönderiler, yorumlar ve Youtube’daki videolar ile ifadeler düşünce ve ifade olarak kabul edilmektedir. Anayasa mahkemesine göre ifade özgürlüğü demokratik toplumun temellerinden biridir ve toplumun gelişimi ve bireylerin kendilerini gerçekleştirmeleri için çok önemlidir. Mahkeme sosyal çoğulculuğa erişim yollarından birinin de ifadelerin özgür bir platformda serbestçe ortaya konulmasından geçtiğini belirtmektedir. Bu bağlamda, toplumsal ve siyasal çoğulculuk her türlü düşüncenin serbestçe ve barış içinde ifade edilmesiyle doğrudan ilgilidir (AYM, Başvuru No: 2014/4705, 2014/3986, § 25 ve 34; AYM, Başvuru No: 2014/4705, § 38).

Mahkeme Anayasa’nın 26. maddesinde yer alan “söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma” ifadesindeki ‘başka yollar’ arasına sosyal medya araçları gibi internet platformlarını da eklemektedir. Mahkemeye göre internet temel hak ve özgürlüklerin özellikle de düşüncenin ifade edilmesi ve yayılma hakkının kullanılması için önemli bir araçtır. Bu nedenle de sosyal medya platformları insanların bilgi ve fikirlerini ifade etmesi, paylaşması ve yayması için vazgeçilmezdir (AYM Başvuru No: 2014/3986, § 36; AYM, Başvuru. No: 2014/4705, § 51).

Mahkeme her iki olay için de temel hak ve özgürlüklere sınırlamalar getirilebilecek durumları düzenleyen Anayasa’nın 13. maddesine atıfta bulunmaktadır: “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca

163

Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” Anayasa’nın 26. maddesi ise düşünceyi açıklama ve yayma hakkının sınırlanabileceği durumları listelemektedir: “Bu hürriyetin kullanılması millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.” Mahkeme Anayasa’nın bu şartlarla ilgili hakların sınırlanmasına izin vermesine rağmen, bazı temel hak ve özgürlüklerin korunması için devletin gerekli tedbirleri alması gerektiğini belirtmektedir.

Mahkeme idarenin negatif ve pozitif yükümlülükleri olduğunu belirterek, idarenin negatif yükümlülük bağlamında yukarıda sıralanan haller kapsamında zorunlu olmadıkça bireylerin ifadelerini açıklama ve yaymalarını yasaklamaması ve bunlara yaptırım uygulamaması gerektiğini; pozitif yükümlülük bağlamında ise “ifade özgürlüğünün gerçek ve etkili korunması için gereken tedbirleri” alması gerekmektedir (AYM, Başvuru No: 2014/3986, §. 43; AYM, Başvuru No: 2014/4705, §. 53). Bu bağlamda, Mahkeme devletin sorumluluğunu genişletirken, bireyin de haklarını genişleten bir yorumda bulunur. Anayasa Mahkemesi 2010 yılı öncesinde özellikle laik düzen ve devletin bölünmez bütünlüğü ilkelerini yorumlayarak devleti koruyucu ve bireysel hakları sınırlayıcı bir tutum izlemektedir. Bu kararın gerekçesinde yine –lafzen aynı- laiklik, demokratik toplum gibi kavramları kullanmakta, ancak bu ifadeleri farklı şekilde yorumlayarak, devletin bekasını korumaktan, bireylerin özgürlüklerini korumaya doğru bir ilerleyiş içine girmektedir.

Haklar ve özgürlükler sınırsız değildir ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, insanların hak ve özgürlüklerini sınırlanmasının sınırlarını ve yolunu düzenlemektedir. Bu sınırlamalar yasa ve devlet tarafından düzenlenmelidir. Diğer idari organlar da yasalara göre bu haklar üzerinde takdir yetkilerini kullanarak sınırlandırmalara

164

gidebilmektedir. Anayasa Mahkemesi ise idarenin takdir yetkisini denetleme yetkisine sahip olduğunu ifade etmektedir (AYM, Başvuru. No: 2014/3986, § 41). Mahkemeye göre bireysel hak ve özgürlüklere getirilebilecek kısıtlamalar zorunlu ve istisnai olmalı, ayrıca da bu tedbir alınması gereken son önlem olmalıdır. Mahkeme, AİHM içtihatlarında kullanılan ve kendi kararlarında da bundan sonra kullanacağına işaret ettiği bir kavramı bu davalarda kullanmaktadır: “zorlayıcı sosyal ihtiyaç.”11 _Bu

kavrama göre haklar ve özgürlükler üzerinde uygulanacak sınırlayıcı tedbirler zorlayıcı bir sosyal ihtiyacın karşılanması için gerekli veya başvurulacak son çare değilse, bu tedbir demokratik toplum düzeninin gereklerine uymamaktadır. Ayrıca zorlayıcı sosyal ihtiyacın belirlenmesi için, soyut bir değerlendirme yapılmamalı, “ifade ortamına dahil olan ifade edenin sıfatı, hedef alınan kişinin kimliği, tanınmışlık düzeyi, ifadenin içeriği, ifadelerin kamuoyunu ilgilendiren genel yarara ilişkin bir tartışmaya sağladığı katkı gibi çeşitli hususlar göz önünde bulundurulmalıdır” (AYM, Başvuru. No: 2014/3986, §41).

Mahkeme değerlendirmesi sonucunda, TİB’in sosyal medya platformlarına erişimi engelleme kararının demokratik bir toplumda olmaması gerektiğine ve sınırlama kararında ölçülü davranmadığına; sınırlamanın kanunla öngörülebilir ve kanuna uygun olmadığına karar vermiştir. TİB, erişim engelini hem youtube.com hem de twitter.com sitelerinin davaya konu paylaşımlarını içeren bağlantılarla (URL) değil, tüm site üzerinden uygulamıştır. Mahkemeye göre sitelere “…erişimin tamamen engellenmesi(nin)… demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğu açıktır” (AYM, Başvuru No: 2014/3986, § 48; AYM, Başvuru No: 2014/4705, §63).

Mahkeme iki davadaki değerlendirmesini aynı cümlelerle bitirmiştir: “[İ]fade özgürlüğüne ağır müdahale niteliğinde olan söz konusu idari işlemin, başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüklerini ihlal ettiğine karar

11 Bu konudaki AİHM kararları için bk. Axel Springer AG / Almaya, [BD], B.No: 39954/08, 7/2/2012; Von Hannover/Almanya (no.2) [BD], 40660/08 ve 60641/08, 7/2/2012). AİHM bu kavramı ilk olarak 1979 yılında vermiş olduğu the Sunday Times /United Kingdom kararında açıklamıştır: demokratik toplumun gereklerine kadar, sınırlamanın da “zorlayıcı sosyal ihtiyaç” olup olmadığına; amaçlanan meşru hedef ile ölçülü olup olmamasına göre verilmelidir.

165

verilmesi gerekir” (AYM, Başvuru No: 2014/3986, § 49; AYM, Başvuru No: 2014/4705, §64).

4.4.3 4+4+4 Kararı

Anayasa Mahkemesinin laiklik ilkesini korumaya yönelik kararları bu çalışmanın daha önceki bölümlerinde incelenmiştir. Mahkemenin 2010 sonrasında vermiş olduğu kararlar arasında, laiklik ilkesinin korunmasına yaklaşım bakımından en dikkat çekici karar, kamuoyunda 4+4+4 düzenlemesi olarak bilinen kanun değişikliklerinin iptali istemine karşı Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu karardır.

Yasama erki; İlköğretim ve Eğitim Kanunu, Milli Eğitim Temel Kanunu ve Mesleki Eğitim Kanunu’nun bazı maddelerinin değiştirilmesi hakkında bir düzenleme yapmıştır. 121 milletvekili bu kanun değişikliklerinin Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla Mahkemeye başvurmuştur. Kanunun iptal edilmesi talebiyle açılan davada, İlköğretim ve Eğitim Kanunu’nun 7. maddesindeki “İlköğretim; 1. maddede belirtilen amacı gerçekleştirmek için kurulmuş dört yıl süreli ve zorunlu ilkokul ile dört yıl süreli ve zorunlu ortaokuldan oluşan bir Milli Eğitim ve Öğretim Kurumudur” ibaresinin Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan laiklik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmektedir. Madde içeriğinde laiklikle doğrudan ilgilendirilebilecek bir kavram, hatta yorum yoluyla laiklik ilkesini ilgilendirebilecek herhangi bir düzenleme olmamasına rağmen, kanun teklifi meclis gündemine geldiğinde, değişikliğin İmam Hatip Liselerinin orta kısımlarının tekrar açılmasını hedeflediği tartışılmaktaydı.12

İptal talebinin gerekçesinde de bu bağlamda İmam Hatip Liseleri konusunda yapılacak bir düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin 1989 yılında vermiş olduğu “Eğitim ve öğretimde, dinsel inanca devlet gücünün özel bir katkı vermesi düşünülemez. Lâiklik bir bütündür” (AYM, E.1989/1, K.1989/12) kararına aykırı olacağı vurgulanmıştır. İptal talebi gerekçelerinde ayrıca “Kur’an-ı Kerim” ve “Hz. Peygamberimizin Hayatı” derslerinin ortaokul ve lise müfredatlarına seçmeli ders olarak girmesinin de laiklik ilkesine aykırı olacağı ifade edilmektedir. Bu

12 Bk. Yılmaz, İ. G. (2002). 4+4+4 Nedir? Kim, Ne Dedi?, _{http://www.fikirkarargahi.com/4-}

166

düzenlemenin “kutsal din duygularını devlet işlerine ve politikaya karıştırmayı” hedeflediğinden laiklik ilkesiyle bağdaşmadığı öne sürülmektedir. İptal talebi gerekçelerinde ayrıca, laiklik ilkesi gereğince devletin dinler, mezhepler ve felsefi inançlar karşısında tarafsız olması gerektiği; bu düzenlemeyle sadece İslam dinine mensup kişilere hizmetin sağlandığı, ancak diğer ilahi dinlere bu hizmetin sağlanmadığı, bu nedenle de laiklik ilkesiyle bağdaşmadığı öne sürülmektedir. İtiraz dilekçesinde bu bağlamla ilgili laiklik tanımı da yine Anayasa Mahkemesinin eski kararlarına atıf yapılarak ortaya konulmaktadır: “Dinlerden birini devlet olarak tercih fikri, ayrı dinlere mensup vatandaşların kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşer. Lâik devlet, din konusunda, inancına bakmaksızın, yurttaşlara eşit davranan, yan tutmayan devlettir” (AYM, E.1989/1, K.1989/12).

Dava dilekçesinde Mahkeme kararlarından yapılan bir diğer atıf da Ak Parti Kapatma davası ile ilgilidir: “AKP’nin laiklik karşıtı eylemlerin odağı sayılmasının nedenlerinden biri olarak değerlendirerek, bu kararda da, imam hatip lisesini bitirenlerin yükseköğretimin tüm programlarında öğrenim görmelerinin laik eğitimin özü ve ruhuyla bağdaşmadığını belirtmiştir.”

İptal talebini kaleme alanlar, Mahkemenin içtihatlarına göre karar vererek, ilgili kanun değişikliklerinin laikliğe aykırılık gerekçesiyle iptal etmesini talep etmektedir. Mahkeme, değerlendirmesinde iptal talebi gerekçesindeki her bir itirazı tek tek incelemiştir. Ancak bu çalışma kapsamında sadece ‘laiklik’ ilkesine aykırılıktan iptali talep edilen düzenlemeler incelenmiştir.

Mahkeme öncelikle İlköğretim ve Eğitim Kanunu’nun 7. maddesini değerlendirirken kamuoyundaki tartışmalara yani, düzenlemenin İmam Hatip Liselerinin orta kısmının açılmasını amaçladığı iddiasına hiç değinmemektedir. Maddenin ilköğretim çağının hangi yaşları kapsadığıyla ilgili olduğunu belirten Mahkeme, “devletin gözetim ve denetimi altında yapılması öngörülen eğitim ve öğretimin, zorunlu olması esası benimsenmiş ancak, hangi yaştan hangi yaşa kadar devam edeceği, süresi ile kesintili ya da kesintisiz yapılmasına ilişkin takdir yetkisi kanun koyucuya” bırakıldığını ifade ederek, düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiştir.

167

Mahkeme itiraz dilekçesinde laikliğe aykırılık teşkil ettiği iddia edilen seçmeli “Kur’an-ı Kerim ve Hz. Peygamberimizin Hayatı” derslerinin Anayasa’ya aykırı olup olmadığını değerlendirirken laiklik konusuna bu çalışma kapsamında incelenen eski kararlarda olduğu gibi akademik bir şekilde yaklaşmaktadır. Laiklik ilkesinin Türkiye’deki tarihsel gelişimini aktaran Mahkeme, Anayasa’da ifade edilen laikliğin “devletin dini inançlar karşısındaki konumunu belirleyen siyasal bir ilke olarak” düzenlendiğini ifade etmektedir. Mahkeme ayrıca “laiklik, bireyin ya da toplumun değil, devletin bir niteliğidir” ifadesini kullanarak kendi içtihatlarından ilk ayrılığını ortaya koymaktadır. Zira Ak Parti kapatma davasının iddianamesinde Genel Başkan’ın “Asıl itibarıyla laiklik bir sistemdir ve fertlerin değil, devletin laikliği söz konusudur” şeklindeki beyanatı, partinin kapatılmasına delil olarak gösterilmiştir. Mahkeme’nin yaklaşık 5 yıllık arayla vermiş olduğu bu iki karar, tutum değişikliğinin ilk örnekleri olarak kabul edilebilir.

Mahkeme laikliğin katı ve esnek olmak üzere iki tanımını yapmaktadır: Katı tanıma göre din sadece bireylerin vicdanında yer almalı, bunun dışına çıkarak siyasal, kamusal veya toplumsal alanda kesinlikle kendine yer bulmamalıdır. Mahkeme özgürlükçü yorum olarak tanımladığı esnek yorumu ise “dini sadece bireyin iç dünyasına hapsetmemekte, onu bireysel ve kolektif kimliğin önemli bir unsuru olarak görmekte, toplumsal görünürlüğüne imkân” tanıyan bir olgu olarak tanımlamaktadır.

Laik devletlerin dinler karşısında tarafsız olsalar dahi, toplumun dini ihtiyaçlarına karşı da kayıtsız olamayacaklarını ifade eden Mahkeme, bu bağlamda devletin pozitif ve negatif yükümlülüklerinden bahsetmektedir: “Negatif yükümlülük, devletin bir dini ya da inancı resmî olarak benimsememesini ve bireylerin din ve vicdan hürriyetine zorunlu nedenler olmadıkça müdahale etmemesini gerektirmektedir. Pozitif yükümlülük ise devletin, din ve vicdan hürriyetinin önündeki engelleri kaldırması, kişilerin inandıkları gibi yaşayabileceği uygun bir ortamı ve bunun için gerekli imkânları sağlaması ödevini beraberinde getirmektedir.” 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 3.maddesi ile ”din eğitimi-öğretimi yapan kurumların aynı veya benzeri özel öğretim kurumları açılamaz” hükmü uyarınca, dini eğitim ve öğretimde devlet tekel durumundadır. Mahkemeye göre “devlet kurumları,

168

dışında din eğitim ve öğretimi alabilecekleri kurumsal alternatiflerinin bulunmadığı gerçeği, laikliğin devlete yüklediği pozitif yükümlülük” daha anlaşılır hale gelmektedir. Bu bağlamda yasama erkinin yapmış olduğu yasal düzenleme, devletin yüklenmiş olduğu pozitif sorumluluklardan birisidir.

Mahkeme yapmış olduğu değerlendirmede, daha kapsamlı bir sonuca da varmaktadır. Mahkemeye göre Türkiye’de laikliğin tarihsel gelişimi ve bugünkü durumuna bakıldığında ne Anayasal düzeyde ne de uygulamada devlet ile İslam arasında kurumsal ilişki mutlak anlamda dışlanmıştır. Diyanet İşleri Başkanlığı örneğini veren Mahkeme, Başkanlığın “laiklik ilkesi doğrultusunda” çalıştığını, amacının da kanuna göre “İslam Dininin inançları, ibadet ve ahlak esasları ile ilgili işleri yürütmek, din konusunda toplumu aydınlatmak ve ibadet yerlerini yönetmek”13

olduğunu belirtmektedir.

Mahkeme sonuç olarak “Anayasa’da ifadesini bulan laiklik ilkesi, bir yandan dinin devletin esaslarını belirlemesini engellemekte, diğer yandan da din eğitimi ve öğretimi dâhil dini hizmetlerin devlet eliyle verilmesine imkân tanımaktadır” ifadesini kullanarak kanun değişikliğinin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar vermiştir.

Mahkemenin bu kararla iki farklı şekilde, tutum değişikliğine gittiği sonucu çıkarılabilir. Birincisi; Mahkeme kendi içtihatlarında yer bulmuş bir laiklik tanımında büyük bir değişikliğe gitmiştir. Bununla birlikte içtihatlarında yer alan laiklik tanımını “sert laiklik” olarak ifade etmiş; yeni yapmış olduğu laiklik tanımının ise esnek ve özgürlükçü olduğunu belirtmiştir. Bununla kalmayıp, laik devletin kendisini ve kurumlarını İslam’la mutlak şekilde ayırmadığını gerekçesine eklemiştir. İkinci olarak -birinci tutum değişikliğine bağlı olarak da- daha önceki kararlarında siyasi parti kapatma nedeni veya kanun değişikliğinin iptaline neden olarak gördüğü benzer hizmetleri, artık devletin pozitif sorumluluk kapsamındaki hizmetler olarak tanımlamaktadır.

169

Bu bağlamda Mahkemenin, devletin hegemonik ideolojisi çevresinde korunması gereken laiklik ilkesine karşı 2010 öncesinde tehdit olarak kabul ettiği birçok konu, olay ve olgu; bu yeni tanımla birlikte artık tehdit olmaktan çıkmıştır.