Mahkemenin üçüncü başörtüsü kararı

Anayasa’nın başörtüsü konusunda vermiş olduğu üçüncü soyut norm denetimi 2008 yılında yapılmıştır. 2008 yılındaki iktidar partisi Ak Parti ile muhalefetteki Milliyetçi Hareket Partisi (MHP) TBMM’ne yükseköğretim kurumlarına başörtüsüyle girilmesine olanak sağlayan bir anayasa değişikliği teklifi sunmuşlardır. Anayasa değişikliğine göre Anayasa’nın 42. maddesine, altıncı fıkradan sonra gelmek üzere “Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğretim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir” fıkrası eklenmiştir. Aynı şekilde

141

Anayasa’nın 10. maddesinde yer alan “Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” düzenlemesindeki ifade “bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetinden yararlanılmasında” şeklinde değiştirilmiştir.

Anayasa’nın Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerinin düzenlendiği 148. maddesine göre “Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise, teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır. Şekil bakımından denetleme, Cumhurbaşkanınca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beşte biri tarafından istenebilir” ifadesi mahkemenin anayasa değişikliklerini sadece şekil yönünden denetleyebileceğini ortaya koymaktadır. Ancak mahkeme ilgili anayasa değişikliğini hem şekil hem de esas yönünden denetlemiştir.

Mahkeme değişikliğin öncelikle şekil yönünden denetimini yapmıştır. Mahkeme anayasa değişikliğinin yasalaşma sürecini anlatarak, bu süreçte Anayasaya aykırılık olmadığı sonucuna varmıştır. Ancak mahkeme daha sonra anayasa değişikliğini ‘teklif edilebilirlik yönünden’ incelemiştir. Mahkemeye göre Anayasa’nın 175. maddesi anayasa değişikliği yapma yetkisini belirli şekil şartlarına göre meclise vermiş olsa dahi “Anayasa’yı değiştirme yetkisinin niteliği ve sınırlarını belirlemek için, yasama organının kurucu iktidar karşısındaki hukuksal durumunun” irdelenmesi gerektiğini belirtmektedir. Bu irdelemeyi yapan mahkeme, asli kurucu iktidar ile tali kurucu iktidar ayrımından hareketle, tali kurucu iktidarın önceki Anayasalarla bağlı olmaksızın yeni Anayasa yapma yetkisine sahip olmadığına; asli kurucu iktidarın çizmiş olduğu sınırlarda hareket etmesi gerektiği sonucuna ulaşmıştır. Mahkemeye göre “Anayasa’nın 6. maddesinde yer alan “hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz” ifadesiyle, asli kurucu iktidarın salt Anayasa yapma yetkisinin herhangi bir istisna tanımaksızın kabul edilmiştir. Mahkemeye göre anayasa koyucu “hiçbir kimse ya da organ”dan söz ettiğine göre, kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulünü gerekmektedir. Bu

142

bağlamda, tali kurucu iktidarın Anayasa’nın 4. maddesince değiştirilemeyen ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyen ilk üç madde ve Başlangıç bölümündeki ilkelerden “en küçük bir sapmayı ve değişikliği” öngöremeyeceği yorumunu yapmaktadır. Mahkeme bu değerlendirmesinin ışığında davaya konu değişikliğin Anayasa’nın 1. ve 2. maddelerine uygun olup olmadığını “Anayasa’nın 4. maddesindeki değiştirme yasağına aykırılık nedeniyle” iptal edebileceği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu kararıyla ilgili anayasa değişikliğinin içeriğinin Anayasa’ya uygunluğunun denetleme yetkisini kendi sınırlarını aşarak, yasama erki ile paylaşacağını beyan etmektedir.

Mahkeme değişikliği esas yönünden değerlendirirken, tıpkı diğer benzer konulu davalarda yapmış olduğu gibi laiklik tanımı yaparak incelemesine başlamaktadır. Laikliğin Atatürk devrimlerinde önemli bir yer tuttuğunu belirten mahkeme laikliğin toplumsal ve siyasal barışı sağlayan bir ilke olduğunu ifade etmektedir. Mahkeme değişikliklerin gerekçelerini inceleyerek, değişikliğin amacının “bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğrenim hakkını kullananlar yönünden dinî amaçlı örtünme serbestîsi tanınması” olduğu sonucuna varmaktadır. Mahkeme tıpkı diğer iki kararda olduğu gibi başörtüsüne serbestlik tanınmasının “farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı” bulunduğunu ve bu nedenle de değişikliğin herkesin eğitim hakkından eşit şekilde faydalanması ilkesinin ihlal edeceğini belirtmektedir.

Mahkeme ayrıca AİHM kararlarına atıf yaparak AİHM’in içtihatlarına göre “başörtüsü takma özgürlüğünün başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması gereğiyle çatışması durumunda sınırlanabileceğini, laiklik ilkesine saygı gösterilmemesi şeklindeki bir tutumun sözleşmeden yararlanamayacağı, üniversitelerde çoğunluğun mensup olduğu dinin gereklerini yerine getirmeyen ya da başka dinlere mensup öğrenciler üzerinde baskı kurulmasını engelleyecek önlemlerin sözleşmeye uygun olduğu, laik üniversitelerde çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen söz konusu dine ilişkin ritüel ve simgeleri sergilemenin yeri ve şeklini belirleme hususunda

143

sınırlamalar öngörülebileceği(ni)” öne sürmektedir.

Mahkeme bu değerlendirmenin sonucunda anayasa değişikliğinin “yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarının ihlal (edilmesine) ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna” ulaşarak, ilgili değişikliklerin iptaline karar vermiştir.

4.3.3.7 367 Kararı

Anayasa Mahkemesi diğer görevlerinin yanında Meclis İçtüzüğünde yapılan değişikliklerin de Anayasa’ya uygunluğunu denetleme yetkisine sahiptir. Cumhurbaşkanlığı seçimi de Anayasa’da düzenlenirken meclis toplantılarındaki seçim ve oylama dahil uyulacak tüm kurallar ise Meclis İçtüzüğünde düzenlenmiştir.

Onuncu Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer’in görev süresi 16 Mayıs 2007 tarihinde dolacağından, TBMM 27 Nisan 2007 tarihinde ilk tur oylama yapılacak şekilde, on birinci Cumhurbaşkanı seçim sürecini başlatmıştır. İktidar partisinin adayı Abdullah Gül birinci ve ikinci turlarda Anayasa’nın 102. maddesince gerekli kılınan üçte iki çoğunluğu elde edememiştir. Anayasa’ya göre üçüncü turda TBMM üye sayısının salt çoğunluğu Cumhurbaşkanı seçilebilmek için yeterli görülmüştür. Üçüncü turda 339 oy alan Abdullah Gül, Cumhurbaşkanı seçilmiştir.

CHP Anayasa’nın 102. maddesinin öngördüğü üçte ikilik karar yeter sayısının aynı zamanda toplantı yeter sayısı olduğu iddiası ve 11. Cumhurbaşkanlığı seçiminin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Mahkeme yapmış olduğu değerlendirmenin sonucunda Anayasa’nın 102. maddesindeki düzenlemeye göre ilk turda gerekli olan karar yeter sayısının, toplantı yeter sayısını da belirlediğini ifade etmektedir. Mahkeme asli kurucu iktidarın yazmış olduğu bu madde üzerinde değerlendirme yaparken yorum tekelini kullanarak şöyle bir gerekçe ortaya çıkarmaktadır: “Kuralın yorumunda, onun lafzı kadar amacının da gözetilmesi gerektiğinde duraksama bulunmamaktadır. 102. maddedeki düzenlemeyle, Cumhurbaşkanı seçiminde Meclis’te olabildiğince nitelikli bir uzlaşma sağlanmasının

144

amaçlandığı açıktır.” Bu yorumunu desteklemek için ise şu şekilde farklı bir yorum daha yapmıştır:

Nitekim, ikinci fıkrada otuz günlük seçim takviminde adaylık süresinin on günle sınırlanması, kalan yirmi günde yapılacak dört oylamanın ilk ikisinde adaylardan birinin seçilebilmesi için üye tamsayısının üçte iki çoğunluk oyunun aranması, dördüncü oylamaya, üçüncü oylamada en çok oy alan iki adayın katılabilmesi, bu oylamada da yarışan iki aday arasında üye tamsayısının salt çoğunluğunun adaylardan biri üzerinde sağlanarak Cumhurbaşkanının seçilememesi halinde, TBMM seçimlerin derhal yenilenmesi yoluna gidilmesi, Cumhurbaşkanı seçiminde uzlaşmanın temel alındığını göstermektedir.

Mahkemeye göre üçte ikilik toplantı yeter sayısı aranmadığı durumlarda mecliste salt çoğunluğa sahip parti ya da partilerin birinci ve ikinci turlardaki üçte ikilik çoğunluğu aramalarına gerek kalmayacaktır.

Bu değerlendirmelerin sonucunda Anayasa Mahkemesi 27 Nisan 2007 tarihli 11. Cumhurbaşkanlığı seçiminin birinci turunu, dolayısıyla tüm seçim sürecini iptal etmekle kalmamış; Meclis İçtüzüğünün 121. maddesindeki düzenleme ile kendi yapmış olduğu yorumu esas alarak son kararını vermiştir.

Anayasa Mahkemesinin bu kararında mahkemenin seçici aktivist davrandığı iki konu da doğrudan ele alınmamıştır. Davanın ne kararında ne incelenmesinde ne de gerekçesinde laiklik veya devletin milletiyle bölünmez bütünlüğü ilkesine herhangi bir atıf yapılmaktadır. Bu nedenle karar, mahkemenin yargısal aktivist tutumunu gösteren önemli bir dava olduğunu göstermektedir. O dönemde yapılan tartışmalar ve Cumhuriyet Mitingleri ismi altındaki gösteriler -her ne kadar bu çalışma kapsamının dışında olsalar dahi- de düşünüldüğünde mahkemenin vermiş olduğu kararların seçici aktivist tutumlarıyla doğrudan ilgili olduğu yorumu yapılabilir.

145