Yargı Kararıyla Gerçekleştirilen Fesih

Fesih hakkı doğuran bazı vakalarda fesih hakkına sahip olan tarafın bu hakkını tek baĢına kullanma yetkisi bulunmamaktadır. Bu tür hadiselerde söz konusu tarafın sadece fesih davası açma yetkisi bulunmakta olup, feshin hukuken geçerlilik kazanması için yargı kararı gerekmektedir. Ġbn Receb‟in (v. 795/1393) ifade ettiğine göre, ilgili taraf için fesih hakkı doğurup doğurmayacağının tespiti içtihat gerektiren

216 _{Esmâdî, a.g.e., s. 177.} 217

59 ve bu hususta Ġslam hukukçuları arasında ihtilafa mahal olan durumlarda feshin

geçerliliği hâkimin hükmüne ihtiyaç duymaktadır.218

Konuyu bu yaklaĢım doğrultusunda ele alırsak; fesih sebepleri219 içerisinde

yer alan ikrah, hile, gabn ve hata hallerinde, feshin yargı kararına ihtiyaç duyacağını ifade etmeliyiz. Çünkü akdin bu haller sebebiyle feshedilebilmesi için, bu hallerin Ģer‟î/hukuki anlamlarıyla tahakkuk edip etmedikleri, akdin feshini gerektirecek ölçüde olup olmadıkları, feshi talep eden tarafın rızasına ne derecede etki ettikleri gibi birçok unsurun tespitine ihtiyaç vardır. Dolayısıyla taraflardan birinin tek baĢına mezkûr hallerin vukuu iddiasıyla akdin feshine karar vermesi mümkün olmayıp, bunun için yargı merciinin içtihadına ihtiyaç bulunmaktadır.

Ġstimrârî akitlerin mazeretler sebebiyle feshini caiz gören Hanefî hukukçular arasında, akdin bu gerekçeyle feshinin geçerliliği için hâkimin hükmünün gerekip gerekmeyeceği tartıĢılmıĢtır. Ġmam Muhammed‟in “Ziyâdât” adlı eserinde zikrettiğine göre, icâre akdinde mazereti olan tarafın akdi feshetmesi için bu yöndeki

talebini mahkemeye iletmesi gerekir. Çünkü akdin mazeret sebebiyle

feshedilebilirliği içtihada açık bir konudur. Bu sebeple böyle bir durumda feshin

geçerliliği hâkimin onayına bağlı olur.220

Serahsî mezhepte en sahih kabul edilen

görüĢün bu olduğunu söyler.221

Ancak bazı fakihler bu konuda mutlak bir kanaat ortaya koymamıĢ, mazeretin durumuna göre hükmün değiĢeceğini söylemiĢlerdir. Bu görüĢe göre mazeret açık ve bilinir durumdaysa özür sahibi akdi tek baĢına feshedebilirken, böyle olmayıp araĢtırmaya ve takdire ihtiyaç duyuyorsa fesih

hâkimin hükmüyle gerçekleĢir.222

Akdin tarafların dıĢındaki üçüncü bir Ģahsın hakkı dolayısıyla feshi meselesinde, eğer bu Ģahsın akde konu olan Ģey üzerindeki hakkı istihkâk halinde olduğu gibi mülkiyet hakkı değilse, bu durumda da fesih yargı kararına ihtiyaç duyar. Nitekim üzerinde Ģüf‟a hakkı bulunan bir akarın satımı halinde, Ģefî‟in bayi ile

218

Ġbn Receb, a.g.e., s. 116; Bardakoğlu, “Fesih”, C: XII, s. 428.

219 _{Fesih hakkı doğuran sebepler ikinci bölümde tafsilatlı olarak incelenecektir.} 220 _{Serahsî, el-Mebsût, C: XVI, s. 3; Zeylaî,a.g.e., C: V, s. 146.}

221 _{Serahsî, a.g.e., C: XVI, s. 3; Zeylaî,a.g.e., C: V, s. 146.} 222

60 müĢteri arasında yapılan akdi tek baĢına feshederek akarı temellük etme yetkisi olmayıp, bunun için mahkemeye müracaat edip Ģüf‟a talebinde bulunması gerekir. Bu talep üzerine yapılan yargılama neticesinde akar üzerinde yapılmıĢ olan satım

sözleĢmesi hâkim tarafından feshedilir ve akarın Ģefî‟e verilmesine hükmedilir.223

Burada satım akdinin Ģefî‟ tarafından doğrudan feshedilememesinin sebebi, akarın mülkiyetinin yapılan akitle müĢterinin mülkiyetine girmiĢ olmasıdır. Dolayısıyla onun mülkiyetinden çıkması ancak kendi rızasıyla veya mahkemenin hükmüyle olur.224

Aynı durum maraz-ı mevt halindeki kiĢinin yaptığı mirasçılara veya alacaklılara zarar veren akitlerin feshi hakkında da geçerlidir. Çünkü bir hastalığın maraz-ı mevt oluĢu ancak ölümle neticelenmesi ile bilinebilir. Bu nedenle bu haldeki kiĢinin hayattayken yaptığı akitler sahih ve nâfiz kabul edilir, dolayısıyla yapıldığı

anda hukuki sonuçlarını doğurur.225

Buna göre onun söz gelimi zararına sattığı veya hibe ettiği mallarının mülkiyeti akit yaptığı Ģahıslara intikal etmektedir. Bundan dolayı hastanın ölümünden sonra mirasçılarının veya alacaklılarının, yargı kararı olmaksızın onun maraz-ı mevt sırasında yaptığı akitleri feshederek bu malları ilgili Ģahıslardan cebren temellük etme salahiyetleri yoktur.

Hanefî hukukçuların akdin mal kabz edildikten sonra ayıp muhayyerliği gerekçesiyle feshi için yargı kararını Ģart koĢmaları da bu yaklaĢıma dayanmaktadır. Zira ayıp muhayyerliğine imkân veren akit mebî‟in kabz edilmesiyle tamamlanmıĢ

sayılır ve hukuki sonuçları bağlayıcı bir Ģekilde terettüp eder.226

Mesela bir alıĢveriĢ akdinde müĢteri kusurlu malı kabz ettiğinde, bu mal satıcının mülkiyetinden çıkıp müĢterinin mülkiyetine girmiĢ olmaktadır. Dolayısıyla bu malın tekrar satıcının mülkiyetine geçmesi ancak müĢterinin rızasıyla veya yargı kararıyla mümkün olur.

223 _{Kudûrî, a.g.e., s. 107; Mevsılî, el-Muhtâr, C: II, s. 46; Muhammed b. Abdullah et-TimurtâĢî,}

Tenvîru‟l-ebsâr ve câmiu‟l-bihâr, (ed-Dürru‟l-muhtâr Ģerhiyle birlikte), thk. Abdülmün‟im Halil

Ġbrahim, y.y., Dâru‟l-kütübi‟l-ilmiyye, 1423/2002, s. 623; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 23. 224

Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 43; Meydânî, a.g.e., C: II, s. 107; Ġbn Nüceym, el-Bahr, C: VIII, s. 146.

225 _{Ġsmet Abdülmecîd Bekr, Nazariyyetü‟l-Akd fi‟l-Fıkhi‟l-Ġslâmî, Beyrut, Dâru‟l-Kütübi‟l-Ġlmiyye,} t.y., s. 230; Zeydân, a.g.e., s. 304.

226

61 Yapısı itibariyle bağlayıcı olmayan akitler genellikle mülkiyeti nakledici mahiyette olmadığından bunların feshi yargı kararına ihtiyaç duymamaktadır. Ancak Hanefî hukukçularca bu tür akitler içerisinde kabul edilen hibe akdi mülkiyeti

nakledici bir akit olduğu için bu konuda bir istisna teĢkil etmektedir. Aynî akitler227

içerisinde yer alan hibe akdinde, hibe konusu mal mevhûbun lehin teslim almasıyla onun mülkiyetine geçmektedir. Bu sebeple hibe akdinin de malın tesliminden sonra vâhib tarafından feshi, mevhûbun lehin rızasına ya da hâkimin hükmüne ihtiyaç

duymaktadır.228

Ayrıca hibe akdinin bağlayıcı olup olmadığı mezhepler arasında ihtilaflı bir mevzu olduğundan, vâhibin hibe akdini feshetme isteği mevhûbun lehi bağlamaz; onun bundan imtina etme hakkı vardır. Bu durumda tarafları bağlayıcı bir

hükme varma yetkisi yargıya aittir.229

Taraflardan birinin akitten doğan yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde diğer tarafın elde edeceği fesih hakkının kullanımında yargı kararına ihtiyaç olup olmayacağına gelince, fıkhî kaynaklarda bu konuda meselenin mahiyetine göre her iki yaklaĢıma da rastlamak mümkündür. Mesela Hanefî fıkhına ait bazı eserlerde, satın aldığı malın rehin bırakılmıĢ veya kiraya verilmiĢ olduğunu akitten sonra öğrenen müĢterinin, satıcının mebî‟i kendisine hemen teslim etmekten aciz olduğu gerekçesiyle akdi feshetmek istemesi halinde yargı yoluna baĢvurması gerektiği ifade

edilir.230 Gerekçe olarak da bu durumda fesih hakkının tartıĢmaya açık olması

sebebiyle taraflar arasında nizaa sebep olabileceği, böyle durumlarda ise iki tarafı da

bağlayacak kararı ancak hâkimin verebileceği söylenmiĢtir.231

Bu örnekte bayiin satım akdinden doğan teslim yükümlülüğünü yerine getirememesi sebebiyle gerçekleĢtirilen fesih iĢleminin yargı kararına ihtiyaç duyduğu görüyoruz. Mustafa Zerkâ da, taraflardan birinin akdin kendisine yüklediği

227

Aynî akitler, sadece tarafların irade beyanlarıyla tamam olmayan, ancak akit konusu malın teslim- tesellümüyle tarafları için bağlayıcılık kazanan akitlerdir. Bu tür akitlerde malın kabzedilmesinden önce taraflar akdin gerekleriyle bağlı olmayıp cayma hakkına sahiptirler. Bkz. Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 419-420.

228 _{Aynî, el-Binâye, C: X, s. 199; Ali Haydar, a.g.e., C: II, s. 458.} 229

Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: III, s. 53.

230 _{Ġbn Nüceym, el-Bahr, C: VIII, s. 299; Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 256; Ali Haydar, a.g.e., C: I,} s. 676.

231 _{Bâbertî, a.g.e., C: X, s. 180; Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C: VI, s. 508; Ali Haydar, a.g.e., C: I,} s. 676.

62 yükümlülüğünü ifa etmemesi halinde, diğer tarafın akdin feshini yargı yoluna

baĢvurarak talep edebileceğini söyler.232

Öte yandan alıĢveriĢ akdinin mebî‟i yanında bulunduran müĢterinin iflas edip semeni ödeyememesi gerekçesiyle feshi için yargı kararının gerekip gerekmeyeceği hususunda, iflas sebebiyle feshe cevaz veren hukukçular arasında iki farklı yaklaĢım bulunmaktadır. ġâfi‟î mezhebinin meĢhur görüĢüne ve Hanbelî hukukçulara göre akdin bu gerekçeyle feshi için hâkimin müĢteriyi hacr etmiĢ olması yeterli olup, hacr

kararından sonra fesih için ayrıca hâkimin iznine ihtiyaç yoktur.233

ġâfi‟î mezhebindeki diğer bir görüĢe göre ise fesih için de ayrıca hâkimin hükmü gerekir.234

Birinci yaklaĢımda akdin iflas gerekçesiyle feshiyle ilgili nas bulunduğu göz önünde bulundurularak, bu konunun nizaa sebep olmayacak derecede açık olduğu düĢünülmüĢ, bundan dolayı akdin bu sebeple feshinin tek tarafın iradesiyle

gerçekleĢtirilebileceği öngörülmüĢtür.235

Ġkinci yaklaĢımda ise vakıada konunun fukahâ arasında ihtilaflı olması dikkate alınmıĢ, dolayısıyla feshin taraflar hakkında

bağlayıcı olabilmesi için yargı kararının gerekli olduğu kabul edilmiĢtir.236

Akdin fesâd sebebiyle feshi taraflara vâcib olduğundan onların her biri bu iĢlemi yargı yoluna baĢvurmadan yapma hakkına sahip bulunsalar da, tarafların bundan kaçınmaları durumunda Ġslam hukukuna göre akdin feshi için yargı devreye girer. Buna göre tarafların Ģer‟î hükümlere aykırı bir sözleĢme yaptıkları ve bu sözleĢmeyi devam ettirmekte ısrarcı olduklarının hâkim tarafından bilinmesi halinde,

hâkimin fâsid akdi re‟sen feshetme yetkisi vardır.237

232 _{Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 599.} 233

ġirbînî, a.g.e., C: II, s. 473; Remlî, a.g.e., C: IV, s. 104; Ġbn Kudâme, el-Muğnî, C: IV, s. 150; Abdullah Hasan Hamîd el-Hadîsî, Ahkâmu‟l-mu‟sir fi‟l-fıkhi‟l-Ġslâmî, Beyrut, Dâru‟l-kütübi‟l- ilmiyye, 1426/2005, s. 130-131.

234 _{ġirbînî, a.g.e., C: II, s. 473; Hadîsî, a.g.e., s. 131.}

235 _{Hadîsî, a.g.e., s. 131. Buradaki nas da: “Ġflas etmiĢ bir kimsenin –bir insanın- yanında bizatihi} kendi malını gören kimse, onu almaya diğer alacaklılardan daha çok hak sahibidir” (Buhârî, “Ġstikrâz”, 14; Müslim, “Müsâkât”, 5; Dârimî, “Buyû”, 51) hadisidir.

236 _{Hadîsî, a.g.e., s. 131.}

237 _{Ġbn Nüceym, el-Bahr, C: VI, s. 103; Haskefî, a.g.e., s. 418; Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3181;} Bardakoğlu, “Fesih”, C: XII, s. 433.

63 Tarafların feshe yanaĢmamaları halinde bundan haberi olan hâkimin fâsid akdi feshetmesi vâcib olup hâkimin bu konuda takdir yetkisi bulunmamaktadır. Çünkü akitteki masiyet unsurunu ortadan kaldırmak taraflar için olduğu gibi, taraflar bunu yapmadığında hâkim için de Ģer‟î bir yükümlülüktür. Zira Ġslam ahkâmını tatbik etmek ve bu hükümlerin çiğnenmesine engel olmak yargılama makamının

görevlerindendir.238 Bundan dolayıdır ki Ġslam aile hukukunda, fâsid nikâh akdine

dayanan bir birliktelikten haberdar olan hâkimin, iĢlenmekte olan günahı ortadan

kaldırmak için bu birlikteliğe cebren son vermesi vâcib görülmüĢtür.239

Netice itibariyle Ġslam hukukuna göre akdin yargı kararıyla feshi hususunda Ģu ilkeleri ortaya koyabiliriz:

1) Bir hadisenin Ģer‟an akdi feshetme hakkı doğurup doğurmadığı bariz olmayıp araĢtırma ve takdire ihtiyaç duyuyorsa, bu durumda feshin geçerliliği yargı kararına bağlı olur.

2) Fesih sebebi olup olmadığı hususunda mezhepler arasında görüĢ farklılığı bulunan meselelerde, akdin her iki tarafını hukuken bağlayan bir fesih iĢlemi ancak mahkeme kararıyla mümkün olur.

3) Mülkiyet nakledici akitlerde akit bağlayıcılık kazanıp mülkiyet el değiĢtirdikten sonra akdin feshi için mahkemenin hükmüne ihtiyaç vardır.

4) Gayri meĢru/fâsid akitlerde akdin tarafları feshe yanaĢmadığında durumdan haberdar olan yargı makamının akdi re‟sen feshetme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Ġlk iki maddede bahsedilen durumlarda hâkimin akdin feshi yönünde hüküm verip vermemek hususunda takdir yetkisinin bulunacağı açıktır. Bu iki durumun dıĢında, fesih sebebi oluĢu ittifakla sabit olan ve takdir gerektirmeyecek derecede bariz olan fakat mülkiyetin el değiĢtirmiĢ olması sebebiyle feshin yargı kararına ihtiyaç duyduğu haller ile fesâd sebebiyle fesihte ise hâkimin takdir yetkisi yoktur.

238 _{Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3158; Esmâdî, a.g.e., s. 176-177.} 239

64 Yargı yoluyla fesih, akdin tarafların dıĢındaki üçüncü bir Ģahıs tarafından feshine örnek teĢkil etmektedir. Asıl olan bir akdin onu gerçekleĢtirenlerden biri tarafından feshedilmesi olmakla birlikte, taraflardan biri adına tasarrufta bulunma velâyeti bulunan vekil, veli, vasi gibi bir hukuki temsilci vasıtasıyla da akdin feshi mümkündür. Ġslam hukukuna göre devlet baĢkanı ve onun temsilcisi/nâibi olan

yetkililer umumi velâyet sahibi olarak kabul edilmektedir.240 Devlet baĢkanının nâibi

sayılan yargı makamının fesih yetkisi de bu umumi velâyetten kaynaklanmaktadır.241

1.4.2. Doğurduğu Sonuçların Niteliği Açısından Feshin