1. ĠSLAM HUKUKUNDA AKĠT VE FESĠH KAVRAMLARI, FESHĠN
1.2. FESĠH KAVRAMI
1.4.2. Doğurduğu Sonuçların Niteliği Açısından Feshin Kısımları
Feshe konu olan akdin mahiyetine göre fesih iĢleminin doğurduğu sonuçların niteliği de farklılık göstermektedir. Muasır Ġslam hukuku kaynaklarında feshin doğurduğu sonuçlar niteliği itibariyle geriye dönüĢlü/istinâdî ve geriye
dönüĢsüz/iktısârî olmak üzere ikili bir ayırıma tabi tutulmaktadır.242
Fesih iĢlemini de bu açıdan istinâdî ve iktısârî sonuç doğuran fesih olmak üzere iki kısma ayırabiliriz.
1.4.2.1. Ġstinâdî Sonuç Doğuran Fesih
Sözlükte bir Ģeye eklenmek,243 dayanmak, yaslanmak anlamlarına gelen244
istinâd kelimesi fıkhî bir terim olarak; sonraki zamanda sabit olan hükmün önceki zamana doğru iĢlemesi, bu zamandan beri sabitmiĢ gibi kabul edilmesi anlamında
kullanılmaktadır.245
Mesela mevkûf bir akde icâzet verildiğinde bu akdin kuruluĢu
anından itibaren nâfiz hükmünde sayılması bu duruma bir örnektir.246
Yine gasp edilen mal tazmin edildiğinde, bu malın mülkiyetinin gasp edildiği vakitten beri
hukuken gâsıba ait kabul edilmesi de böyledir.247
Bu izaha göre feshin istinâdî sonuç
240 Dâmâd, a.g.e., C: II, s. 621.
241 Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3158; Esmâdî, a.g.e., s. 176. Ayr. bkz. Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: IX, s. 47; Ali Haydar, a.g.e., C: II, s. 457.
242 Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3216-3217; Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 598; Bardakoğlu, “Fesih”, C: XII, s. 435. 243 Ġbn Fâris, Mu‟cemu Mekâyîsi‟l-luga, C: III, s. 105.
244 Kal‟acî, Kanîbî, a.g.e., s. 65.
245 Muhammed Amîm Ġhsan el-Bereketî, et-Ta‟rîfâtü‟l-fıkhiyye, y.y., Dâru‟l-kütübi‟l-ilmiyye, 1424/2003, s. 26; Erdoğan, a.g.e., s. 268. Ayr. bkz. Ebu‟l-Bekâ Eyyûb b. Musa, el-Külliyyât, thk. Adnân DervîĢ-Muhammed el-Mısrî, Beyrut, Müessesetü‟r-risâle, t.y., s. 158; Tehânevî, KeĢĢâfu
Istılâhâti‟l-Funȗn, C: I, s. 173; Kal‟acî, Kanîbî, a.g.e., s. 65.
246 Erdoğan, a.g.e., s. 268. 247
65 doğurmasından maksat, feshedilen bir akdin kurulduğu zamandan beri münfesih sayılmasıdır. Bir baĢka ifadeyle feshin istinâdî sonuç doğurması, bu iĢlemin hukuki sonucunun akdin kurulduğu zamana dönük olarak iĢlemesidir. Bu da akdin hiç kurulmamıĢ gibi kabul edilmesi demektir.
Hanefî fıkhında fevrî akitlerde feshin istinâdî sonuçlar doğurduğu kabul
edilmektedir.248 Bundan dolayı bu akitlerin feshi, tarafların akitten doğan borçlarını
birbirlerine ödemiĢ olmaları halinde, ödenen bedellerin karĢılıklı iadesini
gerektirir.249 Buna göre mesela bey‟, selem, sarf, mukâyaza, sulh gibi muâvazalı
akitler tek tarafın veya her iki tarafın yükümlülüğünü ifa etmesinden sonra feshedildiğinde, ifada bulunmuĢ olan tarafa ödediği bedelin iade edilmesi gerekir. Hibe gibi tek tarafın mal temlik ettiği teberru akitlerinin malın teslim edilmesinden sonra feshinde ise, malı teslim alan taraf aldığını iade etmekle yükümlü olur. Çünkü bütün bu akitler fevrî akitlerden olup, bunların kuruluĢuyla veya ifasıyla mülkiyeti el değiĢtiren bedeller, akdin feshiyle birlikte akitten önceki sahiplerinin mülkiyetine geri dönmektedir. Zira fesih fevrî akitlerde istinâdî sonuç doğurmakta, onları hiç yapılmamıĢ hükmünde kılmaktadır.
Feshin fevrî akitlerde geriye dönüĢlü etki etmesinin bir sonucu da, bu akitlerin feshedilebilmesi için tarafların akit gereği ödedikleri bedellerin kendilerine iadesinin mümkün oluĢunun Ģart koĢulması, aksi takdirde akdin feshinin mümkün görülmemesidir. Nitekim fıkhî kaynaklarda mebî‟in teslim alındıktan sonra telef olması veya tüketilmesi ya da herhangi bir Ģekilde baĢkasının mülkiyetine geçirilmesi gibi sebeplerle iadesi mümkün olmadığında, bey‟ akdinin feshedilme
imkânının olmayacağı ifade edilmektedir.250
Çünkü bedellerin karĢılıklı iadesi olmadan feshin geriye dönüĢlü sonuç doğurması, dolayısıyla akdin hiç yapılmamıĢ hükmünü alması mümkün değildir.
248 Bu sebeple Hanefî fakihler feshi, akdi kökünden ortadan kaldırmak ve onu hiç yapılmamıĢ hale getirmek Ģeklinde tanımlarlar. Bkz. Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 21; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 282; Zeylaî,a.g.e., C: IV, s. 197; Ġbn Nüceym, el-Bahr, C: VIII, s. 465; Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C:
V, s. 39.
249 Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3216; Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 598; Bardakoğlu, “Fesih”, C: XII, s. 435. 250 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 22; Haskefî, a.g.e., s. 418-419; Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 175; Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 597.
66 Fevrî akitlerde feshin doğurduğu istinâdî sonuçlar taraflar için olduğu gibi üçüncü Ģahıslar hakkında da geçerli olmaktadır. Mesela bir akarın satımı sebebiyle Ģüf‟a hakkı elde eden kiĢi bu hakkını henüz kullanmadan satım sözleĢmesi
feshedilse, bu kiĢinin Ģüf‟a hakkı düĢmektedir.251
Çünkü sözleĢmenin feshi akarı hiç satılmamıĢ hükmünde kıldığından, mezkûr Ģahıs da fesih durumunda Ģüf‟a hakkını hiç elde etmemiĢ gibi görülecektir.
ġâfi‟î, Mâlikî ve Hanbelî mezheplerinde ise akdin fevrî olup olmadığına bakılmaksızın genellikle feshin akdi temelinden ortadan kaldıran değil, yapıldığı andan itibaren sona erdiren bir tasarruf olduğu kabul edilir. Nitekim ġâfi‟î bir fakih olan Suyûtî feshin akdi baĢtan mı yoksa fesih anından itibaren mi ortadan kaldıracağı meselesini her bir fesih sebebine göre maddeler halinde ele almıĢ, bu maddelerin
çoğunda feshin yapıldığı andan itibaren akdi sonlandıracağını ifade etmiĢtir.252
Yine Nevevî (v. 676/1277) mezhepte sahih olan görüĢe göre feshin, akdi temelinden değil
fesih anından itibaren ortadan kaldırdığını söylemiĢtir.253
Hanbeli hukukçu
Muvaffakuddîn Ġbn Kudâme (v. 620/1223) de feshi bu Ģekilde tanımlamıĢtır.254
Mâlikî kaynaklarda da bu anlayıĢın örneklerini görmek mümkündür.255
Bu yaklaĢımlarına binaen ġâfi‟î, Mâlikî ve Hanbelî hukukçular mebî‟de müĢterinin elindeyken meydana gelen artıĢların –mebî‟in aslından doğmuĢ olsun
veya olmasın- akit feshedildiğinde müĢteriye ait olacağı kanaatine varmıĢlardır.256
Buna göre söz gelimi satın alınan hayvanın müĢterinin elindeyken yavrulaması veya sütünün satılıp kendisinden gelir elde edilmesi halinde, akit feshedildikten sonra hayvanın yavrusu ya da ondan elde edilen gelir müĢterinin hakkı olur. Çünkü bu görüĢe göre fesih akdi yapıldığı andan itibaren ortadan kaldırdığı için, mebî‟ fesih anına kadar müĢterinin malı sayılır, dolayısıyla bu sırada mebî‟den elde edilen mallar da müĢteriye ait olur.
251 Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3216. 252 Suyûtî, el-EĢbâh, s. 292-293.
253 Nevevî, Ravza, C: III, s. 491; el-Mecmȗ‟, C: X, s. 122; Hûrân, a.g.e., s. 49. 254 Ġbn Kudâme, el-Muğnî, C: IV, s. 111.
255
Bkz. Ebu‟l-Berekât Ahmed b. Muhammed ed-Derdîr el-Halvetî, eĢ-ġerhu‟s-sağîr alâ akrabi‟l-
mesâlik ilâ mezhebi‟l-Ġmâm Mâlik, 4 c., (Sâvî‟nin haĢiyesiyle birlikte), y.y., Dâru‟l-meârif, t.y., C:
III, s. 186; Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3218.
256 Nevevî, Ravza, C: III, s. 493; Derdîr, a.g.e., C: III, s. 186; Muvaffakuddîn Ġbn Kudâme, el-Muğnî, C: IV, s. 111; Ebu‟l-Ferec Ġbn Kudâme, eĢ-ġerhu‟l-Kebîr, C: XI, s. 385.
67 Aynı Ģekilde bu yaklaĢıma göre Ģüf‟a hakkı henüz kullanılmadan yapılan fesih Ģefî‟in hakkını iptal etmez.257
Zira Ģefî‟in hakkı fesihten önce sabit olmuĢtur. Feshin hükmü geriye dönük iĢlemediğinden bu hak üzerinde bir etkisi olmaz.
1.4.2.2. Ġktısârî Sonuç Doğuran Fesih
Sözlükte “bir Ģeyle yetinmek, onu aĢıp baĢkasına geçmemek”258 manasına
gelen iktısâr kelimesi, Ġslam hukukunda “hükmün illeti meydana geldiği anda gecikmeden sübut bulması ve geçmiĢ zamana dönük iĢlememesi” anlamında
terimleĢmiĢtir.259
Bu manada iktisâr, hükümlerin sübut Ģekillerinden biri olup, bunlardan bir baĢkası olan istinâdın zıttıdır.260
Akitlerin ve diğer inĢâî tasarrufların hükümlerinin herhangi bir engel yoksa yapıldığı andan itibaren geçerli olmak üzere
sabit olması iktısâra bir örnek olarak zikredilebilir.261
Buna göre feshin iktısârî sonuç doğurması ise, bu iĢlemin hukuki sonucunun iĢlem gerçekleĢtiği anda sabit olup geriye dönüĢlü olmaması demektir. Bir baĢka ifadeyle feshin bu türünde akdin, yapıldığı andan itibaren değil fesih iĢleminin gerçekleĢtiği zamandan baĢlamak üzere geleceğe nispetle ortadan kaldırılması söz konusudur.
Kira ve iĢ akdi (icâre), Ģirket, vekâlet, iâre gibi ifası zaman alan ve peyderpey gerçekleĢen istimrârî akitlerde fesih iĢlemi iktısârî sonuç doğurmaktadır. Dolayısıyla bu akitler akdin belirlenmiĢ süresi veya ifası tamamlanmadan feshedildiklerinde,
yapıldıkları andan feshedilinceye kadar geçen süre zarfında geçerli kabul edilirler.262
Çünkü bu akitler yapıları gereği, tarafların akit gereği ifa ettikleri edimleri karĢılıklı iade etmelerine imkân vermezler. Bu nedenle bu akitlerde feshi geriye dönük iĢletmek suretiyle akdi hiç yapılmamıĢ hükmünde kılmak mümkün değildir. Bu
257 Muvaffakuddîn Ġbn Kudâme, el-Muğnî, C: IV, s. 111; Ebu‟l-Ferec Ġbn Kudâme, eĢ-ġerhu‟l-
Kebîr, C: XI, s. 385.
258 Cevherî, es-Sıhâh, C: II, s. 795; Fîrûzâbâdî, el-Kâmûsu‟l-Muhît, s. 462; Murtazâ Zebîdî, Tâcu‟l-
Arûs, C: XIII, s. 426; Erdoğan, a.g.e., s. 243.
259 Bereketî, a.g.e., s. 33; Tehânevî, a.g.e., C: I, s. 173; Erdoğan, a.g.e., s. 243.
260 Burada hükümlerden maksat tasarrufların hukuki sonuçları olup bunlar dört Ģekilde sübut bulmaktadır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Ebu‟l-Bekâ, a.g.e., s. 158; Tehânevî, a.g.e., C: I, s. 173-174.
261 Ebu‟l-Bekâ, a.g.e., s. 158; Erdoğan, a.g.e., s. 243.
262 Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3216-3217; Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 597; Bardakoğlu, “Fesih”, C: XII, s. 435.
68 özelliklerinden dolayı istimrârî akitlerin taraflara yükledikleri yükümlülükler
bütünüyle ifa edildikten sonra feshedilme imkânları yoktur.263
Ġktısârî sonuç doğurmasına binaen istimrârî akitlerin feshiyle ilgili Ģu çıkarımları yapabiliriz:
1) Bu akitlerin feshi tarafların akdin geri kalan kısmındaki yükümlülüklerini ortadan kaldırır fakat onlara fesihten önce ifa edilen edimleri karĢılıklı iade sorumluluğu yüklemez. Söz gelimi bir seneliğine yapılan bir iĢ akdinin altı ay sonra feshedilmesi halinde, geri kalan altı aylık sürede iĢçinin çalıĢma, iĢverenin de ücret ödeme yükümlülüğü düĢer. Ancak iĢverenin iĢçinin geçen altı ayda yerine getirmiĢ olduğu çalıĢma edimini ona iade etme imkânı olmadığı için, iĢçinin de bu süre zarfında çalıĢmasına karĢılık aldığı ücreti geri verme yükümlülüğü bulunmamaktadır. 2) Taraflardan biri akit süresinin geçen kısmına karĢılık gelen yükümlülüğünü yerine getirmemiĢ olursa, fesih durumunda bunu yerine getirmekle yükümlü olur. Mesela yukarıdaki örnekte iĢveren iĢçinin akdin feshinden önceki altı aylık çalıĢmasının ücretini ödememiĢse, fesihten sonra bu ücreti ödemekle mükellef
olur.264 Zira akit fesihten önceki zamana nispetle geçerli olduğundan, akdin bu
zamana tekabül eden kısmının gerekleri yerine getirilmelidir.
3) Akdin taraflarından biri akit müddetinin bütününe tekabül eden borcunu önceden peĢinen eda etmiĢ bulunursa, fesih halinde ödediği borcun akdin geri kalan kısmına karĢılık gelen hissesinin diğer tarafça kendisine iade edilmesi gerekir. Mesela bir haftalığına araç kiralayan bir Ģahıs belirlenen ücretin tamamını akit sırasında öder de üç gün sonra akit feshedilirse, ödediği ücretin kalan dört günlük süreye tekabül eden kısmı bu Ģahsa iade edilmelidir. Çünkü fesih akdi kalan süre açısından ortadan kaldırdığı için tarafların bu süre içerisindeki akdî yükümlülükleri sâkıt olmaktadır.
263 Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 597. 264
69