1. ĠSLAM HUKUKUNDA AKĠT VE FESĠH KAVRAMLARI, FESHĠN
1.2. FESĠH KAVRAMI
1.2.3. Fesihle Münasebeti Olan Kavramlar
Fesh kökünden gelen kelime infiâl bâbından masdar olup sözlükte “bir Ģeyin bozulması, eklemin yerinden çıkması, etin kokuĢup dağılması” gibi anlamlara
gelmektedir.62 Istılahta ise geniĢ anlamıyla, fesih de dâhil herhangi bir hukuki iĢlem
ya da hukuki olay sonucundaki durumu anlatan bir kavram olarak kullanılmaktadır.63
Bu anlamı dikkate aldığımızda fesih ile infisâh kavramları arasında sebep sonuç iliĢkisi bulunduğunu söyleyebiliriz.
Bunun yanında infisâh tabiri akit bağının tarafların iradesiyle değil akit konusunun yok olması veya taraflardan birinin ölümü gibi haricî ve gayri iradî sebeplerle kendiliğinden ortadan kalkması Ģeklinde daha dar bir anlamda da kullanılır. Bu anlamıyla infisâh akitten doğan yükümlülüklerin taraflarca ifasından
önce söz konusu olur.64 Bu yönüyle infisâh butlan kavramıyla da bir anlam
benzerliğine sahiptir. Ancak butlan rükünlerindeki bir eksiklikten dolayı akdin hiç kurulamaması iken, infisâh mün‟akid olmuĢ bir akdin bozulmasıdır.
1.2.3.2. Hul‟
Sözlükte bir Ģeyi yerinden sökmek, izale etmek, elbiseyi çıkarmak gibi anlamlara gelen hul‟ kelimesi, Ġslam aile hukuku ile ilgili bir kavram olarak; kadının
61
Fevrî ve istimrârî akit tasnifiyle ilgili olarak bkz. 51. dipnot.
62 Ġbn Manzûr, a.g.e., C: III, s. 44-45; Murtazâ Zebîdî, Tâcu‟l-arûs., C: VII, s. 319-320.
63 Muhammed Süleyman Hûrân, Nazariyyetü‟l-Feshi ve Tatbîkâtuhâ fi‟l-Fıkhi‟l-Ġslâmî, y.y., Dâru‟n-Nevâdir, 1433/2012, s. 56-57; Aybakan, “Ġnfisâh”, C: XXII, s. 292.
64
22 kocasına verdiği bir mal karĢılığında evlilik bağının ortadan kaldırılması anlamında kullanılır.65
Buna göre hul‟, sadece nikâh akdini sona erdirmeyi ifade eden bir kavram olup, nikâh veya baĢkası olsun herhangi bir akit bağını çözmek manasına gelen fesihten daha dar ve özel bir anlama sahiptir. Ayrıca hul‟ karĢılıklı rıza ile gerçekleĢen bir hukuki iĢlem olup yargı kararına ihtiyaç duymamaktadır. Fesih ise karĢılıklı rıza ile olabileceği gibi, yargı kararıyla veya buna ihtiyaç duyulmaksızın
tek tarafın iradesiyle de gerçekleĢtirilebilir.66
Nikâh bağını sona erdirmesi yönüyle hul‟, feshin bir türü gibi düĢünülebilir. Ancak feshin akdi hiç yapılmamıĢ hükmünde kılması ve tarafların birbirlerine ödedikleri bedellerin karĢılıklı iadesini gerektirmesi gibi özellikleri dikkate alındığında hul‟un fesih kavramının kapsamına girmediği anlaĢılmaktadır. Nitekim Karâfî (v. 684/1285) de bu hususu ifade etmiĢ ve hul‟da nikâh akdinin gereği olarak kocanın ödediği mehrin iadesinin gerekmediğini, mehir iade edilmeden de hul‟un gerçekleĢmesinin mümkün olduğunda fukahânın görüĢ birliğine vardığını belirtmiĢtir. Dolayısıyla hul‟ nikâh akdini hiç yapılmamıĢ hükmünde kılmayıp,
bedellerin karĢılıklı iadesini zorunlu kılmadığından fesih sayılmamaktadır.67
1.2.3.3. Talak
Talak kelimesi "َكٍََّغ" fiilinin ismi masdarı olup68 sözlükte bağı çözmek, kaydı
ortadan kaldırmak, serbest bırakmak gibi anlamlara gelmektedir.69
Ġslam hukukçularının ıstılahında ise, akit sebebiyle karı-koca arasında Ģer‟an sabit olan
nikâh bağını belli lafızlarla ortadan kaldırmak manasında kullanılmaktadır.70
65
Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 184. 66 Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3152.
67 Ebu‟l-Abbâs ġehâbeddîn Ahmed b. Ġdris el-Karâfî, Envâru‟l-Burûk fî Envâi‟l-Furûk, 4 c., y.y., Âlemü‟l-Kütüb, t.y., C: III, s. 269.
68 Dâmâd Efendi ġeyhzâde Abdurrahman b. Muhammed, Mecmau‟l-Enhur fî ġerhi Mülteka‟l-
Ebhur, 2 c., y.y., Dâru Ġhyâi‟t-Türâsi‟l-Arabî, t.y., C: I, s. 380.
69 Molla Hüsrev Muhammed b. Ferâmerz, Dürerü‟l-Hükkâm ġerhu Gureri‟l-Ahkâm, 2 c., y.y., Dâru Ġhyâi‟l-Kütübi‟l-Arabiyye, t.y., C: I, s. 358; Bedreddîn Ebû Muhammed Mahmud b. Ahmed el- Aynî, el-Binâye ġerhu‟l-Hidâye, 13 c., Beyrut, Dâru‟l-Kütübi‟l-Ġlmiyye, 1420/2000, C: V, s. 280; Ebubekir b. Ali el-Haddâd ez-Zebîdî, el-Cevheretü‟n-Neyyira, 2 c., y.y., el-Matbaatü‟l-Hayriyye, 1322 h., C: II, s. 30.
70 Ebû Abdillâh Muhammed b. Muhammed Ekmeleddîn el-Bâbertî, el-Ġnâye ġerhu‟l-Hidâye, 10 c., y.y., Dâru‟l-Fikr, t.y., C:III, s. 463; Molla Hüsrev, a.g.e., C: I, s. 358.
23 Ġslam hukukçuları fesih ile talakı birbirinden ayrı kavramlar olarak ele almıĢ, nikâh akdinin iradî olarak bozulmasını bazı durumlarda talak, bazı hallerde ise fesih olarak nitelendirmiĢlerdir. Nikâh akdinin feshinden söz ederken bu konu ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Burada üzerinde durulması gereken husus ise bu iki iĢlem arasında bazı farklılıkların bulunduğudur. Buna göre fesih nikâh akdini hemen ortadan kaldırırken, talak, türüne göre akdi hemen sonlandırabileceği gibi belli bir sürenin geçmesine bağlı olarak da sona erdirebilir. Nitekim bâin talakta akit talakın gerçekleĢtirildiği esnada bozulmakta, rec‟î talakta ise nikâh bağı iddetin bitmesiyle sona ermektedir. Ayrıca talak ile üç boĢama hakkından biri eksilmektedir. Dolayısıyla talaktan sonra tarafların yeniden nikâh akdi yapmaları halinde kocanın geriye iki talak hakkı kalır. Fesih durumunda ise taraflar tekrar evlenirlerse kocanın
sahip olduğu üç talak hakkı baki olur.71
Bunun sebebi, feshin akdi esastan bozması ve onu hiç yapılmamıĢ hükmünde kılmasıdır. Talak ise akdi temelinden ortadan kaldırmayıp onu gelecek zamana nisbetle sona erdirmektedir.
Talakın fesihten ayrıldığı diğer bir özelliği de, onun sadece sahih ve bağlayıcı olan nikâh akdinde söz konusu olmasıdır. Fesihte ise böyle bir sınırlama yoktur. Nitekim Ġslam hukukçuları fâsid olduğunun ortaya çıkması yahut bağlayıcı olmaması
gibi durumlarda nikâh akdinin feshinden söz etmiĢlerdir.72
Bunun yanında talak kocaya özgü bir yetkidir. Fesih ise her iki tarafın iradesiyle veya hâkim kararıyla gerçekleĢtirilebilir.
1.2.3.4. Tefrîk
Fark kökünden gelen tefrîk sözcüğü tef‟îl bâbından masdar olup sözlükte iki ya da daha çok Ģeyi birbirinden ayırmak anlamına gelmektedir. Ġslam aile hukukunda ise bu tabir kadının mahkemeye baĢvurması üzerine hâkimin belirli sebeplerle karı koca arasını ayırması, aralarındaki nikâh bağını sonlandırma hükmünü vermesi
anlamında kullanılmaktadır.73
Dolayısıyla bu kavram evlilik birliğinin kazâî olarak
71
Abdülvehhâb Hallâf, Ahkâmu‟l-Ahvâli‟Ģ-ġahsıyye fi‟Ģ-Ģerîati‟l-Ġslâmiyye, 2. bs., Kahire, Dâru‟l- kütübi‟l-Mısriyye, 1357/1938, s. 173.
72 Hallâf, a.g.e., s. 174; Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3153.
73 Halil Ġbrahim Acar, “Tefrik”, DĠA, 2011, C: XL, s. 277; Sa‟dî Ebȗ Ceyb, el-Kâmûsu‟l-Fıkhî
24 sona erdirilmesini ifade etmektedir. Nikâh akdinin bu Ģekilde sona erdirilmesi bazı
durumlarda fesih, bazı durumlarda ise talak sayılmaktadır.74
Tefrîk kavramı genel olarak akitler kapsamında ele alındığında, nikâh akdine özgü olması itibariyle fesihten çok daha dar bir çerçeveye sahiptir. Ancak vuku bulduğu nikâh akdi bağlamında düĢünüldüğünde, yerine göre talak yahut fesih kabul edilmesi hasebiyle fesihten daha umumi anlama sahip olmaktadır.
1.2.3.5. Butlân
"ًََطَث" fiilinin masdarı olan butlân sözlükte; bir Ģeyin zayi olup gitmesi, heder
olması anlamlarına gelmektedir.75
Istılahta ise bir ibadetin veya hukuki iĢlemin riayet edilmesi gereken Ģartlarından birisinin bulunmaması sebebiyle gayrimeĢru olması, dolayısıyla kendisinden amaçlanan sonuçları doğurmaması, hükümsüz olması
anlamında kullanılmaktadır.76
Akdin hangi durumlarda hükümsüz olacağı hususunda Ġslam hukukçuları arasında görüĢ ayrılığı bulunmaktadır. Hanefî hukukçular açısından akdin butlanı, rükün ve in‟ıkâd Ģartlarındaki eksiklik veya bozukluk sebebiyle hükümsüz olmasını ifade ederken; cumhura göre sıhhat Ģartlarından birinin eksikliği sebebiyle akdin sonuçlarını doğuramaması da bu kavramın kapsamına girmektedir.77
Butlân kavramı, akdin fesih ya da infisâh suretiyle bozulmasından farklı bir hukuki olaydır. Zira butlan halinde akit Ģeklen bir varlığa sahip olsa da hukuken yok hükmündedir. Fesih ve infisâh hallerinde ise hukuken varlık kazanmıĢ bir akdin iradî ya da gayri iradî bir sebeple ortadan kalkması söz konusudur. Bazı kaynaklarda bu kavramlar arasındaki fark ifade edilirken butlan çocuğun ölü doğmasına, fesih ya da
infisâh ise hayatta olan bir kimsenin ölmesine benzetilmiĢtir.78
74 Muhammed Revvâs Kal‟acî, Hâmid Sâdık Kanîbî, Mu‟cemu lugati‟l-fukahâ, 2. bs., y.y., Dâru‟n- nefâis, 1408/1988, s. 344.
75 Ġbn Manzûr, a.g.e., C: XI, s. 56; Fîrûzâbâdî, a.g.e., s. 966; Murtazâ Zebîdî, Tâcu‟l-arûs, C: XXVIII, s. 89.
76 Tehânevî, a.g.e., C: I, s. 340; Kal‟acî, Kanîbî, a.g.e., s. 108; Erdoğan, a.g.e., s. 62; Ali Bardakoğlu, “Butlân”, DĠA, 1992, C: VI, s. 476.
77 Zeydân, a.g.e., s. 348-349. 78
25 Fesih ile butlan ayrımını yaparken dikkat çekilmesi gereken bir husus da, bunların yargı kararına ihtiyaç duyup duymadığı meselesidir. Fesih mün‟akid olmuĢ bir akit için söz konusu olduğundan bazı durumlarda hâkim kararına ihtiyaç duyar. Bu durumların bazısında hâkimin feshe hükmetme ya da etmeme yönünde takdir yetkisi bulunmaktadır. Butlanda ise ortada Ģer‟an varlık kazanmıĢ bir akit bulunmadığından butlana hükmedilebilmesi için yargının hükmüne ihtiyaç duyulmamaktadır. Bazen hâkimin butlana hükmetmesi söz konusu olabilmekte ise
de, bu, inĢa edici bir hüküm olmayıp hukuki bir olayı izhar etmekten ibarettir.79
1.2.3.6. Azl
Sözlükte bir Ģeyi uzaklaĢtırmak, yerinden ayırmak, ifraz etmek gibi anlamlara gelen azil (azl), bir fıkıh terimi olarak muhtelif anlamlarda kullanılmaktadır. Bunlardan konumuzla ilgili olanı, bir kimseye verilen yetkinin geri alınması, bir
yönetici veya memurun görevden alınması anlamlarıdır.80
Ġslam hukuku kaynaklarını incelediğimizde azl kavramının görevden alma anlamında genellikle devlet baĢkanı, hâkim, vali vb. bir yöneticinin görevine son verilmesi yahut da vekil, vasi, kayyım gibi bir hukuki temsilcinin yetkisinin elinden alınması Ģeklinde iki türde
kullanıldığını görürüz.81
Bunlardan akdin feshiyle alakalı olanı ikinci kullanımdır. Zira akit hukuki temsilci tayininde söz konusu olmaktadır.
Bu kullanımı itibariyle azil feshin belirli akitlere mahsus bir türüdür. Buna göre azl iĢlemi bir kimseye hukuki temsil yetkisi verme ifade eden vekâlet, visâyet ve tahkîm akitlerinin feshedilmesinden ibarettir.
1.2.3.7. Rucû‟
" َغَج َس" fiilinin masdarı olan rucû‟ kelimesi sözlükte geri dönmek, caymak, vazgeçmek anlamlarına gelmekte olup fıkıh dilinde muhtelif anlamlarda
79 Hûrân, a.g.e., s. 87-88.
80 Tehânevî, a.g.e., C: II, s. 1180; Kal‟acî, Kanîbî, a.g.e., s. 311; Erdoğan, a.g.e., s. 41; Fahrettin Atar, “Azil”, DĠA, 1991, C: IV, s. 326.
81 Bkz. Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 163; Kâsânî, a.g.e., C: III, s. 46, 243; Ġbn Âbidîn, a.g.e., C: V, s. 484; Nevevî, el-Mecmû‟, C: IV, s. 351, C: XII, s. 159; Desȗkî, a.g.e., C: II, s. 488; Ġbn Kudâme Ebû Muhammed Muvaffakuddîn Abdullah b. Ahmed, el-Muğnî, 10 c., y.y., Mektebetü‟l-Kahire, 1388/1968, C: V, s. 12, 88.
26 kullanılmaktadır. Bu tabir genellikle iki taraflı hukuki iĢlemlerde bir tarafın sebepsiz zenginleĢmesi sonucunu doğuran durumlarda diğer taraf için sabit olan talep hakkı ile bazı hukuki iliĢkilerde baĢkası için yapılan ödeme ya da harcamaları ilgili
kimseden istemeyi ifade eder.82 Birinci durumla ilgili olarak mesela bir satım
akdinde satılan malın teslimden önce telef olması durumunda, müĢterinin daha önceden ödemiĢ olduğu semen satıcı bakımından sebepsiz zenginleĢmeye neden olmaktadır. Bu durumda müĢterinin ödediğini geri istemesi kaynaklarda rucû‟ tabiriyle ifade edilir. Ġkinci durum ise genellikle vekâlet, kefâlet, havâle gibi üçlü hukuki iliĢkilerin bulunduğu akitlerde söz konusu olmaktadır. Söz gelimi borçlunun onayıyla gerçekleĢen bir kefâlet akdinde, kefilin alacaklıya ödediğini borçludan geri
istemesi için de rücû‟ tabiri kullanılmaktadır.83
Rücû‟ kavramının ifade ettiği bir baĢka anlam da irade beyanının geri alınmasıdır. Akitlerde icapta bulunan tarafın karĢı tarafın kabul beyanından önce icabından dönme hakkı bulunmaktadır. Ġslam hukukçuları bu hak için “rücû‟ muhayyerliği” tabirini kullanırlar.84
Ġslam hukuku kaynaklarında rücû‟ kavramı ayrıca feshin bir türü olarak da kullanılmaktadır. Buna göre özellikle tek taraf için yükümlülük doğuran hibe, vakıf, vasiyet gibi hukuki tasarruflarda bulunan kimsenin
bu tasarruflarından vazgeçmesi rücû‟ tabiriyle ifade edilir.85
Bu anlamı itibariyle
rücû‟ akdin tabiatından kaynaklanan ve belirli akitlere özgü bir fesih türüdür.86
1.3. FESHĠN MEġRUĠYETĠ VE HÜKMÜ
1.3.1. Feshin MeĢruiyeti
Ġslam hukukuna göre akitlerde asıl olan durum tarafları için bağlayıcı olmasıdır.87
Zira ilgili ayette Ģöyle geçmektedir: "دٛمؼٌبث اٛفٚأ إِٛآ ٓ٠زٌا بٙ٠أ ب٠" “Ey iman
82 Bilal Aybakan, “Rücû”, DĠA, 2008, C: XXXV, s. 284. 83 Bkz. Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 169.
84 Bkz. Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 134. 85
Bkz. Ġbrahim b. Muhammed el-Halebî, Mülteka‟l-Ebhur, thk. Halîl Ġmrân el-Mansûr, 4 c., Beyrut, Dâru‟l-kütübi‟l-ilmiyye, 1419/1998, C: I, s. 499; Ġbnü‟l-Hümâm, a.g.e., C: VI, s. 208.
86 Hasan Ali ez-Zennûn,, en-Nazariyyetü‟l-âmme li‟l-fesh fi‟l-fıkhi‟l-Ġslâmî ve‟l-kânûni‟l-medenî, Kahire, Mektebetü‟n-nahdati‟l-Mısriyye, 1946, s. 40.
87
27 edenler! Akitlerin (sözleşmelerinizin) gereğini yerine getirin.”88
Ayette geçen akitlerden maksadın ne olduğuna dair müfessirlerce farklı görüĢler ileri sürülmüĢtür. Ancak Kurtubî‟nin (v. 671/1273) de ifade ettiği üzere sahih kabul edilen görüĢ, ayetteki “ukûd” sözcüğünün umum ifade ettiğidir. Buna göre bu ifade kulların Allah ile aralarındaki sözleĢmeleri de, birbirleri arasında yaptıkları akitleri de
kapsamaktadır.89
Dolayısıyla ayet insanların aralarında yaptıkları akitleri muhafaza edip, bu akitlerden doğan yükümlülükleri yerine getirmelerinin vücȗbuna delalet etmektedir. Ayrıca taraflardan her biri yaptıkları akit ile birbirlerine söz vermiĢ bulunmaktadırlar. Verilen sözü yerine getirmek de dinen vâcibdir. Nitekim bu husustaki bir ayet Ģöyledir: "ًلاٚؤسِ ْبو ذٙؼٌا ْإ ذٙؼٌبث اٛفٚأٚ" “Sözünüzü tutun. Zira verilen sözden sorumlu olunacaktır.”90 Bütün bunlar özellikle her iki taraf için yükümlülükler doğuran akitlerin asılları itibariyle bağlayıcı olduklarını ve tek taraflı feshedilemeyeceklerini göstermektedir. Bununla birlikte Ġslam hukuku bazı durumlarda taraflardan birinin veya her ikisinin akdi feshedip, ondan doğan yükümlülükleri ifa mesuliyetinden kurtulmasını meĢru kılmıĢtır. Hatta bazı durumlarda akdin feshi vâcib görülmüĢtür.
Ġslam hukukçuları feshin meĢruiyetini temellendirirken çeĢitli gerekçeler ileri sürmüĢlerdir. Bazıları fesih hakkının esasını akitlerde aranan karĢılıklı rıza unsurunun zedelenmesine dayandırmaktadır. Bu yaklaĢıma göre akdin inĢa aĢamasından yükümlülüklerin karĢılıklı ifasına kadar uzanan süre boyunca tarafların rızasının akde konu olan Ģeye taalluku devam etmelidir. Akit kurulurken ya da akit kurulduktan sonra henüz akitten doğan yükümlülükler karĢılıklı ifa edilmeden taraflardan birinin rızasını sakatlayan bir hadise gerçekleĢirse akit feshe elveriĢli hale
gelir.91 Zira Kur‟an‟da akitlerin karĢılıklı rızaya dayanması gerektiğine vurgu
yapılmakta, konuyla ilgili ayette bu husus Ģöyle ifade edilmektedir:
88
Mâide 5/1.
89 Ebû Abdillah Muhammed b. Ahmed el-Kurtubî, el-Câmi‟ li Ahkâmi‟l-Kur‟ân, thk. Ahmed el- Berdûnî-Ġbrahim AtfîĢ, 10 c., 2. bs., Kahire, Dâru‟l-Kütübi‟l-Mısriyye, 1384/1964, C: VI, s. 33. 90 Ġsrâ 17/34.
91
28 "...ُىِٕ ضاشر ٓػ حسبجر ْٛىر ْأ لاإ ًغبجٌبث ُىٕ١ث ُىٌاِٛأ اٍٛوأر لا إِٛآ ٓ٠زٌا بٙ٠أ ب٠"
“Ey iman edenler! Karşılıklı rızanıza dayanan ticaret vesilesiyle olması dışında birbirinizin mallarını haksız yollarla yemeyin…”92
Ayetten yola çıkarak, karĢılıklı rızaya dayanmayan ticari akitler vasıtasıyla mülk edinmenin Ģer‟an yasaklandığı, dolayısıyla akitte taraflardan birinin rızasına halel gelmesi durumunda rızası sakatlanan tarafın akdi feshetme hakkına sahip olacağı söylenebilir. Zira aksi takdirde bir tarafın malını rızası olmadan elde etme söz konusu olur. Bu ise ayette yasaklanan, baĢkasının malını haksız yollarla yeme eyleminin kapsamına girer. Hz. Peygamber (s.a.v.)‟in Ģu hadisi de aynı hususu teyit etmektedir: "ضاشر ٓػ غ١جٌا بّٔإ" “Alım satım akdi ancak karşılıklı rıza ile geçerli olur”93
Ġlk dönem Ġslam hukukçularının uygulamalarında da karĢılıklı rıza unsurunun gerçekleĢmediği akitlerin feshedilebileceğine dair örnekler bulunmaktadır. Mesela Ġbn Ebî ġeybe‟nin (v. 235/849) naklettiğine göre, bir satıcı bir kimseye iki hırka satar ve akit sırasında müĢteriye, hırkalardan birini bakmak amacıyla açıp sermesi halinde alıĢveriĢin aralarında bağlayıcı olmasını Ģart koĢar. MüĢteri hırkalardan birini yere serip baktığında beğenmeyip her iki hırkayı da geri vermek ister. Satıcı kabul etmeyince meseleyi Kadı ġüreyh‟e (v. 80/699 [?]) arz ederler. Kadı ġüreyh de akde
konu olan malı almaya rızasının olmadığı gerekçesiyle müĢteri lehine hüküm verir.94
Bazı Ġslam hukukçuları da fesih hakkını, akitten amaçlanan menfaatin elde
edilememesi gerekçesine dayandırmıĢlardır.95 Mesela Hanefî mezhebi fakihlerinden
Serahsî (v. 483/1090 [?]), kocada bulunan cinsel problemler sebebiyle nikâh akdinin feshinin cevazını gerekçelendirirken Ģöyle söylemektedir: “Yapılan akdin aslî maksadı olan yararın elde edilememesi, maksadına ulaĢamayan âkıd için akdi
ortadan kaldırma hakkı doğurur.”96
Esasen feshin meĢruiyetinin dayandırıldığı bu
92 Nisâ 4/29. 93
Ġbn Mâce, “Ticârât”, 18; Ġbn Hıbbân, “Buyû”, C: XI, s. 341.
94 Ġbn Ebî ġeybe Ebû Bekr Abdullah b. Muhammed, el-Musannef, thk. Kemal Yusuf el-Hût, 7 c., Riyad, Mektebetü‟r-rüĢd, 1409 h., “el-Buyû ve‟l-akzıye”, C: IV, s. 268.
95 Hûrân, a.g.e., s. 71; Zennûn, a.g.e., s. 72. 96
29 gerekçeyi rızanın zedelenmesi gerekçesine irca etmek mümkündür. Zira akit ile maksadına ulaĢamayan tarafın haliyle akde yönelik rızası da ortadan kalkar.
Fesih hakkına gerekçe olarak gösterilen bir husus da, Ġslam hukukunda önemli bir ilke olarak kabul edilen zararın giderilmesi kuralıdır. Bu kuralın aslı, aynı
zamanda Mecelle‟de bir madde olarak yer alan97
Ģu hadise dayanmaktadır: سشظ لا"
"ساشظ لاٚ “(İslam’da) Zarar vermek de, zarara zararla karşılık vermek de yoktur.”98
Ġslam hukukundaki pek çok hükmün dayanağının bu kaide olduğu; kusurlu olması sebebiyle satın alınan malın geri verilmesi, bütün muhayyerlik türleri, çeĢitli sebeplerle nikâh akdinin feshi gibi meselelerin bunlardan bazıları olduğu fıkhî
kaynaklarda ifade edilmektedir.99 Bu yaklaĢıma göre belirli durumlarda akdin
feshinin meĢru kılınması, akitten zarar gören tarafı korumaya yönelik bir tedbirdir. Fesih hakkı bazı durumlarda taraflardan birinin ya da her ikisinin akit sırasında ileri sürdükleri bir Ģarttan kaynaklanabilmektedir. Ġslam hukuku kaynaklarında yer alan Ģart ve nakd muhayyerliği gibi bazı muhayyerlik türleri bu durumun örnekleridir. Bu gibi hallerde feshin meĢruiyetine temel teĢkil eden bir delil olarak Ģu hadisi zikredebiliriz:
"ًبِاشح ًحأ ًبغشش ٚأ ًلالاح َشح ًبغشش لاإ ُٙغٚشش ذٕػ ٍّْٛسٌّا"
“Müslümanlar şartlarına riayet ederler. Ancak helali haram veya haramı helal kılan şartlar bundan müstesnadır.”100
Hadis, tarafların Ġslam‟ın emir ve yasaklarına aykırı olmamak kaydıyla karĢılıklı anlaĢarak akitlerde bir takım Ģartlar ileri sürebileceklerine ve bu Ģartlara riayetin gerekli olduğuna delalet etmektedir. Dolayısıyla taraflar akdi inĢa ederlerken, belli durumlarda akdi feshedebilmelerine imkân tanıyan Ģartlar ileri sürme hususunda anlaĢabilirler; bu anlaĢmanın gereği olarak da söz konusu durumlarda Ģartı ileri süren âkid tarafından sözleĢme feshedilebilir. Öte yandan, akit
97 Mecelle, md. 19. 98
Hadisin tahrîci için bkz. 7 numaralı dipnot.
99 Suyûtî, el-EĢbâh, s. 84; Ġbn Nüceym, el-EĢbâh, s. 73.
100 Ebû Bekr Ahmed b. Hüseyn el-Beyhakî, es-Sünenü‟l-Kübrâ, thk. Muhammed Abdülkâdir Atâ, 10 c., 3. bs., Beyrut, Dâru‟l-kütübi‟l-ilmiyye, 1424/2003, “eĢ-ġerike”, C: VI, s. 131; Dârekutnî, “Buyû”, C: III, s. 426.
30 belli durumlarda feshi meĢru kılan bir Ģart içermese de, taraflardan birinin akitte ileri sürülen herhangi bir Ģartı yerine getirmemesi diğer tarafın rızasını zedeleyeceğinden, bu gibi hallerde Ģartı yerine gelmeyen taraf için de fesih hakkı meĢru olmaktadır. Fesih hakkına dayanak olarak ileri sürülen bir baĢka husus ise, iki tarafa borç yükleyen akitlerde tarafların ödemeyi taahhüt ettikleri bedeller arasında dengesizliğin bulunmasıdır. Bu yaklaĢıma göre söz konusu akitlerde, tarafların karĢılıklı borç ve alacakları arasındaki dengenin gözetilmesi, onların beklemedikleri ve akitle üstlenmedikleri zararlara karĢı korunmaları temel bir prensip olarak görülmektedir. Dolayısıyla bu dengenin ihlal edilmesi durumunda, mağdur olan tarafın fesih hakkı
söz konusu olmaktadır.101
Zira akitler insanların yaĢamlarını sürdürebilmek için ihtiyaç duydukları nesne, hizmet ya da menfaatleri temin aracı olarak vaz edilmiĢlerdir. Bu sebeple akit inĢa etme niyetinde olan kimseler, öncelikle akit vasıtasıyla karĢı taraftan elde edecekleri Ģey ile buna mukabil ona ödeyecekleri meblağı karĢılaĢtırmakta, ellerinden çıkaracakları Ģeyin en azından elde edecekleri yarara denk olacağına inandıktan sonra akde yönelmektedirler. Ġnsanları akit
yapmaya yönlendiren sâik genellikle bu düĢüncedir.102
Bunun için herhangi bir sebeple karĢılıklı bedeller arasında dengenin taraflardan biri aleyhine bozulması, onun akitten beklediği menfaati elde edememesine sebep olacaktır. Bu durumda onu akdin gereğini yapmakla yükümlü tutmak bir tarafın mağduriyetine sebep olmaktadır. Bu durum ise Ġslam‟ın temel prensiplerinden olan adalet ilkesiyle bağdaĢmamaktadır. Dolayısıyla bedeller arasında tevâzünü korumak Ġslam‟ın adalet ilkesi gereğinin bir gereğidir.
Akitlerde bedeller arasındaki dengenin gözetilmesi hususu Ġslam hukuku kaynaklarında da “müsâvât” tabiriyle ifade edilmiĢ, kendilerinin feragat etmeleri hali dıĢında akdin tarafları arasında eĢitliğe riayet edilmesinin gereği üzerinde
durulmuĢtur.103
Bedeller arası eĢitlik ya da dengenin bozulması, genellikle borcun ifasının akdin inĢasından hemen sonra olmadığı durumlarda söz konusu olmaktadır. Çünkü taraflardan birinin borcunun vadeli olması halinde, bu süre zarfında ifayı
101 Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3160; Hûrân, a.g.e., s. 75-76; Bardakoğlu, “Fesih”, C: XII, s. 428. 102 Zennûn, a.g.e., s. 75.
103
31 imkânsız kılacak yahut geciktirecek beklenmedik hadiseler gerçekleĢebilmektedir. Bazen de borçlu taraf kasten borcunu ödemekten kaçınabilmektedir. Bu durumda
borcunu ifa eden taraf, ödediği bedel karĢılıksız kaldığı için zarar görmektedir.104
Bu durum bir bakıma diğer taraf için bir sebepsiz zenginleĢme ve dolayısıyla haksız kazanç olarak da değerlendirilebilir. Nitekim Hz. Peygamber (s.a.v.)‟in Ģu hadisi de bu hususu teyit etmektedir: