1. ĠSLAM HUKUKUNDA AKĠT VE FESĠH KAVRAMLARI, FESHĠN
1.5. FESHĠN ġARTLARI
Arapça kökenli Ģart kelimesi lügatte “bir Ģeyin meydana gelmesini baĢka bir
Ģeyin vukuuna bağlamak, kiĢinin bir Ģeyi baĢkasına veya kendisine borç kılması”265
manalarına gelmekte olup, gerek usûlü fıkıhta, gerekse fürû-i fıkıhta birkaç anlamda kullanılmaktadır. Bu baĢlıkta kastedilen anlamıyla Ģart vaz‟î hükümlerden biri olup, “bir Ģeyin varlığı kendi varlığına bağlı olmakla beraber, varlığı onu zorunlu kılmayan
ve onun yapısından bir parça teĢkil etmeyen durum” Ģeklinde tanımlanır.266
Mesela nikâh akdinin sıhhati için Ģahitlik, namazın sahih olması için abdestli olmak bu
manadaki Ģartın örnekleridir.267
Bu tarife göre feshin Ģartlarından maksat, feshin sıhhatinin kendisine bağlı olduğu, dolayısıyla kendisi bulunmadığı takdirde feshin Ģer‟an geçerli sayılmayacağı durumlardır. Bu manada feshin Ģartlarını Ģöyle sıralayabiliriz:
1.5.1. Akdin Feshi Sırasında Fesih Hakkının Devam Ediyor
Olması
Feshin sıhhati için akit feshedileceği sırada fesih hakkının devam ediyor olması gerekir. Herhangi bir sebeple bu hak ortadan kalktıktan sonra yapılan fesih
hükümsüzdür.268 Söz gelimi fesih hakkının belli bir süreyle kayıtlı olması
durumunda, feshin sıhhati bu süre içerisinde gerçekleĢtirilmesine bağlı olur. Mesela Ģart muhayyerliğinde akdi onaylama veya feshetme hakkı taraflarca belirli bir süreyle sınırlandırılmaktadır. Bu durumda muayyen sürenin bitimiyle muhayyerlik ortadan
265 Fîrûzâbâdî, el-Kâmûsu‟l-Muhît, s. 673; Murtazâ Zebîdî, Tâcu‟l-Arûs, C: XIX, s. 404; Tehânevî,
a.g.e., C: I, s. 1013; Ebu‟l-Bekâ, a.g.e., s. 529; Mehmet Boynukalın, “ġart”, DĠA, 2010, C: XXXVIII,
s. 364.
266 Cürcânî, a.g.e., s. 125; Ebu‟l-Bekâ, a.g.e., s. 529; Tehânevî, a.g.e., C: I, s. 1014; Bereketî, a.g.e., s. 121; Ebû Ceyb, a.g.e., s. 192; Kal‟acî, Kanîbî, a.g.e., s. 260; Erdoğan, a.g.e., s. 519; Boynukalın, “ġart”, C: XXXVIII, s. 364. Ayr. bkz. Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C: I, s. 94; Abdülvehhâb Hallâf,
Ġlmu Usȗli‟l-Fıkh, 8. bs., y.y., Dâru‟l-kalem, t.y., s. 118.
267 Sadru‟Ģ-ġerîa Ubeydullah b. Mes‟ûd, et-Tavzîh fî halli ğavâmidı‟t-Tenkîh, 2 c., (et-Telvîh Ģerhiyle birlikte), Mısır, Mektebetü Sabîh, t.y, C: II, s. 286; Abdülvehhâb Hallâf, Ġlmu usûli‟l-fıkhi ve
hulâsatü târihi‟t-teĢrî‟, Mısır, Matbaatü‟l-medenî, t.y., s. 99.
268
70 kalkıp akit bağlayıcılık kazanacağından, bundan sonra yapılacak fesih geçersiz olacaktır.269
Öte yandan tarafların anlaĢması olmaksızın Ġslam hukukuna göre fesih hakkı doğuran hallerde de, bazı Ġslam hukukçuları bu hakkın fevrî olarak kullanılması gerektiği kanaatindedirler. Mesela ġâfi‟î fakihler akdin malın kusurlu çıkması sebebiyle feshinin fevrî olarak yapılması gerektiğini, mazeretsiz geciktirildiği
takdirde fesih hakkının ortadan kalkacağını ifade etmektedirler.270
Yine gabne maruz kalan kimsenin fesih hakkını fevrî olarak veya üç gün içerisinde kullanması gerektiği
ġâfi‟î fıkhı kaynaklarında yer almaktadır.271
Buna göre bu yaklaĢım esas alınarak fesih hakkının, dayandığı sebebe göre kanunen belirli sürelerle sınırlandırılmıĢ olduğu durumlarda süreye riayetin feshin sıhhat/geçerlilik Ģartı olacağını söyleyebiliriz.
Fesih hakkına sahip olan Ģahsın akit konusu maldan bu mala rıza gösterdiğine delalet edecek Ģekilde yararlanması da Ġslam hukukçularınca fesih hakkını düĢüren
sebeplerden sayılmıĢtır.272
Örnek vermek gerekirse fesih hakkı sabit olan müĢterinin, satın aldığı eve yerleĢmesi, aldığı hayvanı sağıp sütünden yararlanması, aldığı tarlaya ekin ekmesi gibi akit konusu malda yaptığı yalnızca ona mâlik olan kiĢinin yapabileceği tasarruflar bu türden yararlanma kapsamında olup fesih hakkını
düĢürür.273
Dolayısıyla fesih hakkı bulunan kiĢinin ma‟kûdun aleyhte bu tür tasarruflarda bulunduktan sonra yapacağı fesih geçersiz olacaktır.
269 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 15; Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C: IV, s. 582; Mevvâk, et-Tâcü
ve‟l-iklîl, C: VI, s. 313; Buhûtî, KeĢĢâfu‟l-kınâ‟, C: III, s. 205.
270 Ebu‟l-Hasen Ali b. Muhammed el-Mâverdî, el-Hâvi‟l-kebîr fî fıkhi mezhebi‟l-Ġmâmi‟Ģ-ġâfi‟î, thk. Ali Muhammed Muavvız-Âdil Ahmed Abdülmevcûd, 19 c., Beyrut, Dâru‟l-kütübi‟l-ilmiyye, 1419/1999, C: V, s. 22; Nevevî, el-Mecmȗ‟, C: IX, s. 205; ġirbînî, a.g.e., C: II, s. 436; Ensârî, Esne‟l-
metâlib, C: II, s. 67.
271
Nevevî, Ravza, C: III, s. 415.
272 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 15; Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 155-156; ġirbînî, a.g.e., C: II, s. 439; Ensârî, a.g.e., C: II, s. 67; Ebu‟l-Berekât Ahmed b. Muhammed ed-Derdîr el-Halvetî, eĢ-ġerhu‟l-
kebîr 4 c. (Desûkî‟nin haĢiyesiyle birlikte), y.y., Dâru‟l-fikr, t.y., C: III, s. 120.
273
71
1.5.2. Feshin Akdin Diğer Tarafının Bilgisi Dâhilinde
GerçekleĢtirilmesi
Yargı kararına ihtiyaç duysun veya duymasın tek tarafın irade ve tasarrufuyla gerçekleĢtirilen bir fesih iĢleminin hukuken geçerli sayılabilmesi için akdin diğer tarafının bilgisi dâhilinde olmasının gerekip gerekmediği hususunda Ġslam hukukçuları arasında farklı yaklaĢımlar bulunmaktadır.
Hanefî mezhebinde Ġmam Ebû Hanîfe ve Muhammed, feshin kavlî olarak gerçekleĢtirilmesi durumunda diğer tarafın bu iĢlemden haberdar olmasını feshin
sıhhati için Ģart görmekte, aksi takdirde yapılan feshi geçersiz kabul etmektedirler.274
Bundan dolayı fesih hakkı belli bir süreyle sınırlı olur da, bu süre içinde tek taraflı gerçekleĢtirilen fesih iĢlemi sürenin bitiminden sonra diğer tarafa ulaĢırsa, bu feshe
itibar edilmez ve akit tamamlanmıĢ sayılır.275
Bu yaklaĢım, akdin taraflarından birinin bilgisi olmaksızın yapılan feshin geçerli kabul edilmesi halinde, fesihten haberi olmayan tarafın maruz kalabileceği
zararları önleme düĢüncesine dayanmaktadır.276
Söz gelimi satıcının muhayyer olduğu bir alıĢveriĢ akdinde müĢteri satıcının akdi feshettiğini bilmeden mebî‟de tasarrufta bulunsa ve bu tasarruf sebebiyle mebî‟ telef olsa, feshin geçerli sayılması halinde müĢteri malın kıymetini tazminle yükümlü olabilecektir. Bu durumda malın
kıymeti akitte belirlenen semenden fazla ise müĢteri zarar görecektir.277
Yine mesela müĢterinin muhayyer olduğu bir akitte akdin feshinden haberi olmayan satıcı, mebî‟in mülkiyetinden çıktığı zannıyla ona uzun süre müĢteri aramayacaktır. Bu ise
feshin geçerli sayılması halinde satıcının zararına bir durumdur.278
Hanefîlerden Ebû Yusuf ve Züfer ile Mâlikî, ġâfi‟î ve Hanbelî hukukçulara göre muhayyerlik hakkı olan tarafın diğer tarafın bilgisi olmadan yaptığı fesih
274 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 13; Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 314; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 273; Haskefî, a.g.e., s. 403; Meydânî, a.g.e., C: II, s. 14.
275
Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 273; Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 314; Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-
Muhtâr, C: IV, s. 580;
276 Merğînânî, el-Hidâye, C: III, s. 31; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 273.
277 Merğînânî, a.g.e., C: III, s. 31; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 273; Zühaylî, a.g.e., C: V, s. 3554. 278
72 geçerlidir. Bu görüĢün sahipleri muhayyerliğin ilgili tarafa akdi tek taraflı olarak hem onaylama, hem de feshetme hakkı sağladığı düĢüncesinden hareket etmiĢ, tıpkı talak hakkında olduğu gibi kiĢinin sahip olduğu bu hakların kullanımında baĢkasının
onayına da, bilgisine de ihtiyaç duymayacağını ifade etmiĢlerdir.279
Burada Ģu hususu ilave etmek gerekir ki, Hanefî mezhebi içerisinde mezkûr ihtilaf Ģart ve görme muhayyerliklerinde söz konusu olup, ayb muhayyerliğinde
feshin diğer tarafça bilinmesi ittifakla Ģarttır.280
Kanaatimizce ayb muhayyerliğinde bu konuda varılan görüĢ birliği, akdin kusurlu malın kabz edilmesinden sonra feshi hakkında geçerlidir. Zira Hanefî hukukçulara göre bu muhayyerlikte, - kabzedilmesiyle birlikte mebî‟in mülkiyeti satıcıdan müĢteriye intikal ettiği için-
akdin kabzdan sonra feshi ancak satıcının rızası veya yargı kararıyla geçerli olur.281
Her iki Ģekildeki feshin de satıcının bilgisi olmadan tahakkuku mümkün değildir.282
Buna göre feshin karĢılıklı rıza ya da hâkimin hükmüne ihtiyaç duyduğu bütün durumlarda Hanefî hukukçuların bu ittifakının geçerli olduğunu söyleyebiliriz.
1.5.3. Feshin Akdin Diğer Taraf Aleyhine Bölünmesine Yol
Açmaması
Fesih hakkına sahip bulunan tarafın diğer tarafın rızası olmadan akdi kısmen
feshedip kısmen onaylama yetkisi bulunmamaktadır.283
Mesela mislî bir mal satın alan ve muhayyerlik hakkı bulunan bir Ģahıs, malın bir kısmını iade edip semenin bu kısma tekabül eden cüzünü geri alma hakkına sahip değildir. Aynı Ģekilde muhayyer tarafın satıcı olması halinde onun da kısmî fesih hakkı yoktur. Çünkü kısmî feshin geçerli kabul edilmesi, akdin tek tarafın tasarrufuyla bölünmesine sebep olur. Bu durumda diğer tarafın buna rızası olmayabilir. Bu sebeple bir taraf aleyhine akdin
279
Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 13; Ġbn Kudâme, el-Muğnî, C: III, s. 503. 280 Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 273; Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C: IV, s. 580. 281 Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 281; Zeydân, a.g.e., s. 371.
282 Feshin satıcının rızasıyla olması halinde bunun sebebi açıktır. Çünkü fesihten haberi olmayanın ona rıza göstermesi tasavvur edilemez. Feshin yargı kararıyla gerçekleĢtirilmesi durumunda ise, hâkimin bu konuda karar verebilmesi için satıcının mahkemede hazır bulunması zorunludur. Zira Hanefî fakihlere göre hâkimin mahkemede hazır bulunmayan taraf aleyhine hüküm vermesi caiz değildir (bkz. Kâsânî, a.g.e., C: VI, s. 222). Dolayısıyla feshin yargı kararıyla gerçekleĢmesi de, ancak satıcının bilgisi dâhilinde mümkün olur.
283
73 bölünmesine yol açan fesih iĢlemi geçersizdir. Ancak akdin bölünmesinden zarar gören taraf buna rıza gösterirse fesih geçerli olur. Çünkü bu durumda zarar, zarar gören tarafından kabullenilmiĢ olduğundan önlenmesi Ģer‟an vacip olan zarar
kapsamında değildir.284
1.5.4. Yargı Kararının Gerekli Olduğu Durumlarda
Mahkemenin Feshe Hükmetmesi
Ġlgili tarafa akdi doğrudan feshetme yetkisi vermeyip, yalnızca fesih davası açma hakkı kazandıran durumlarda mahkemeden akdin feshi yönünde karar çıkması feshin geçerlilik Ģartlarındandır. Bu karar çıkmaksızın ilgili Ģahsın tek taraflı olarak akdi feshettiğini beyan etmesiyle fesih iĢlemi hukuken geçerlilik kazanmaz. Ancak taraflardan birinin müstakil olarak akdi feshetme hakkına sahip olduğu halde tarafların nizaı sebebiyle konu mahkemeye taĢınmıĢ olursa, böyle hallerde fesih hakkı olan Ģahsın mahkeme kararından önce gerçekleĢtirdiği fesih iĢlemi Ģer‟an muteberdir. Zira bu durumda mahkeme kararı, feshi inĢa edici bir iĢleve sahip olmayıp, sübut bulmuĢ olan fesih iĢleminin gereklerinin ifasını temin etmeye yöneliktir.