1. ĠSLAM HUKUKUNDA AKĠT VE FESĠH KAVRAMLARI, FESHĠN
1.2. FESĠH KAVRAMI
1.4.1. Meydana Gelme ġekli Açısından Feshin Kısımları
1.4.1.2. Ġki Tarafın Ortak Ġradesiyle GerçekleĢtirilen Fesih: Ġkâle
1.4.1.2.3. Hukuki Niteliği
Ġkâlenin hukuki niteliğinin tespiti, gerek ikâlenin tarafları gerekse üçüncü Ģahıslar hakkında bu iĢleme terettüp edecek sonuçlar açısından önem arz etmektedir. Bu sebeple Ġslam hukukçuları bu mesele üzerinde durmuĢ, konuyla ilgili farklı yaklaĢımlar ortaya koymuĢlardır.
1.4.1.2.3.1. İkâleyi Fesih Olarak Gören Yaklaşım
Ebu Yusuf (v. 182/798) dıĢındaki Hanefî hukukçular ile ġâfi‟î ve Hanbelî
hukukçular ikâleyi, akdin tarafları hakkında bir fesih iĢlemi olarak görmektedirler.137
Bunun sebebi öncelikle ikâle kelimesinin lügatte bir Ģeyi ortadan kaldırmayı ve izale etmeyi ifade etmesidir. Buna göre akde yönelik yapılan bir iĢleme ikâle adının verilmesi, onun akdi ortadan kaldıran bir tasarruf olduğunu göstermektedir. Böyle bir
134 Buhârî, “el-Mezâlim ve‟l-gasb”, 4; Müslim, “el-Birr ve‟s-sıla”, 15, “ez-Zikr ve‟d-duâ”, 11; Tirmizî, “Hudûd”, 3, “el-Birr ve‟s-sıla”, 19, “Kırâât”, 12; Ebû Dâvud, “Edeb”, 46, 68; Ġbn Mâce, “es- Sünne”, 17; Ahmed b. Hanbel, Müsned, C: IX, s. 463.
135 Dâmâd, a.g.e., C: II, s. 71; Bâbertî, a.g.e., C: VI, s. 486; Ali Haydar, a.g.e., C: I, s. 165. 136 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Ali Haydar, a.g.e., C: I, s. 165.
137 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306; ġirbînî, a.g.e., C: II, s. 455; Ġbn RüĢd Ebu‟l-Velîd Muhammed b. Ahmed el-Kurtubî, Bidâyetü‟l-müctehid ve nihâyetü‟l-muktesıd, 4 c., Kahire, Dâru‟l-Hadîs, 1425/2004, C: III, s. 165; Buhûtî, KeĢĢâfu‟l-kınâ‟, C: III, s. 248; Senhûrî,
Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 272. Ġkâlenin fesih sayılması ġâfi‟î mezhebinde sahih kabul edilen görüĢ
olup mezhepte ikâleyi yeni bir akit kabul eden bir görüĢ de vardır. Bkz. ġehâbeddîn Muhammed b. Ahmed er-Remlî, Nihâyetü‟l-muhtâc ilâ Ģerhi‟l-Minhâc, 8 c., Beyrut, Dâru‟l-fikr, 1404/1984, C: IV, s. 16; ġirbînî, a.g.e., C: II, s. 455; Dâmâd, a.g.e., C: II, s. 72; Hûrân, a.g.e., s. 175.
41
tasarruf ise fesihtir.138 Ayrıca bu tasarruf akdi inĢa ederken kullanılan irade
beyanlarının aksine sadece akdin izale ediliĢine delalet eden lafızlarla
kurulabilmektedir.139 Dolayısıyla ikâle yeni bir akit kurma değil kurulmuĢ bulunan
bir akdi feshetme iĢlemidir.140
Bununla birlikte Ebû Hanîfe (v. 150/767) ikâleyi üçüncü Ģahıslar hakkında farklı değerlendirmekte ve bu tasarrufu onlar açısından yeni bir akit olarak
görmektedir.141 Bu yaklaĢımının gerekçesi ise Ģöyle izah edilmiĢtir: Ġkâle her ne
kadar mahiyet itibariyle akdi bozma iĢlemi olsa da, bu iĢlemin kuruluĢu bir akdin kuruluĢu gibi tarafların karĢılıklı rıza göstermesi ve irade beyanlarını ortaya koyması suretiyle gerçekleĢmektedir. Bir de bu iĢlemle taraflardan her biri karĢı tarafa teslim ettiği malı bedeli karĢılığında geri almaktadır. Bu bakımdan ikâle aynı zamanda bir akit anlamı taĢımaktadır. Ancak bu iĢlemde akdin tarafları açısından, karĢılıklı anlaĢarak alınan bedelleri iade etmek suretiyle akdi ortadan kaldırmak anlamı daha ağır basmaktadır. Bu sebeple ikâleye onlar açısından yeni bir akit anlamı yüklemek
güçtür. Üçüncü Ģahıslar hakkında ise buna engel bir durum bulunmamakla birlikte142
ikâleyi yeni bir akit saymak, elde ettikleri bazı hakların korunmasını sağladığından
onların maslahatına daha uygundur.143
Ġkâleyi fesih olarak gören diğer hukukçular ise bu konuda taraflar ve üçüncü Ģahıslar arasında herhangi bir ayırım
yapmamaktadırlar.144
Öte yandan ikâleye akdi yapan taraflar açısından fesih hükmünü vermek hukuken mümkün değilse, Ebû Hanîfe‟ye göre ikâle hükümsüzdür. Mesela satılan bir malda Ģer‟an iadeye engel bir artıĢ meydana gelmiĢken tarafların ikâle yapması
138 Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306; Dâmâd, a.g.e., C: II, s. 72; Buhûtî, a.g.e., C: III, s. 248; Zennûn, a.g.e., s. 200.
139
Mevsılî, a.g.e., C: II, s. 11; Haskefî, a.g.e., s. 423; Ġbn Nüceym, el-Bahr, C: VI, s. 110. 140 Hûrân, a.g.e., s. 178.
141 Ebu‟l-Hüseyn Ahmed b. Muhammed el-Kudûrî, Muhtasaru‟l-Kudûrî, thk. Kâmil Muhammed Uveyda, Beyrut, Dâru‟l-kütübi‟l-ilmiyye, 1418/1997, s. 85; Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Merğînânî, a.g.e., C: III, s. 55; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306.
142
Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306; Hûrân, a.g.e., s. 178. 143 Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 594.
144 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306; Dâmâd, a.g.e., C: II, s. 72; Remlî,
a.g.e., C: IV, s. 16; ġirbînî, a.g.e., C: II, s. 455; Buhûtî, KeĢĢâfu‟l-kınâ‟, C: III, s. 248; Ebu‟l-Ferec
42
halinde, yapılan tasarruf batıl olur.145
Ġmam Muhammed‟e (v. 189/805) göre ise fesih
kılmak imkânsız olduğunda ikâle yeni bir akit olarak kabul edilir.146
Bu yaklaĢımda taraflar arasında gerçekleĢtirilen tasarrufu mümkün olduğu ölçüde geçerli sayma
düĢüncesi vardır.147
Meseleyi bir örnek üzerinden izah etmek gerekirse; bir satım akdini taraflar akitte belirlenen semen üzerinden ikâle ederlerse, bu iĢlem bir fesihtir. Fakat tarafların mezkûr semenden daha yüksek bir semen üzerinde anlaĢmaları halinde, bu iĢlemi fesih saymak mümkün olmadığından yapılan tasarruf yeni bir akit
olarak görülür ve geçerli sayılır.148
Ġkâleyi yeni bir akit saymak da mümkün değilse yapılan iĢlem Ġmam Muhammed‟e göre de batıl olur. Mesela bir satım akdi, henüz mebî‟ teslim alınmadan akitte belirlenenden farklı bir fiyat üzerinden ikâle edilse, yapılan iĢleme fesih ya da yeni bir akit hükmünü vermek mümkün olmadığından bu ikâle hükümsüz olur. Zira fesih akitte karĢılıklı ödenen bedellerin aynen iadesiyle gerçekleĢir. Dolayısıyla tarafların ikâlede farklı bir fiyat üzerinde anlaĢması durumunda fesihten söz edilemez. Mevzu bahis iĢlemde mebî‟ henüz teslim alınmadığından bu iĢlemi yeni bir satım akdi olarak kabul etmek de mümkün değildir. Çünkü Ġslam hukukunda menkul malın teslim alınmadan satımı geçersizdir. Bu durumda her iki seçenek de
imkân dıĢı kaldığından yapılan iĢlem hükümsüz sayılır.149
1.4.1.2.3.2. İkâleyi Yeni Bir Akit Olarak Gören Yaklaşım
Hanefîlerden Ebû Yusuf ve Mâlikî mezhebi fukahâsı ikâleyi yeni bir akitolarak nitelendirmektedirler.150 Bu yaklaĢımda, Ebû Hanîfe‟nin üçüncü Ģahıslara
nispetle ikâlenin niteliğine dair yaptığı değerlendirmede olduğu gibi bu iĢlemin gerek kuruluĢ Ģekli gerekse anlamı itibariyle bir akit olarak kabul edilmeye elveriĢli görülmesi yatmaktadır. Zira her ne kadar ikâle sözlük anlamı itibariyle akdi ortadan
145 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 487; Molla Hüsrev,
Dürer, C: II, s. 179; Dâmâd, a.g.e., C: II, s. 72.
146 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Merğînânî, a.g.e., C: III, s. 55; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306. 147 Merğînânî, a.g.e., C: III, s. 55.
148
Zebîdî, el-Cevhere, C: I, s. 208. 149 Dâmâd, a.g.e., C: II, s. 73.
150 Sahnûn, el-Müdevvene, C: III, s. 116; Ebû Abdillah Muhammed b. Muhammed el-Hattâb er- Ruaynî, Mevâhibü‟l-Celîl fî Ģerhi Muhtasari Halil, 6 c., 3. bs., y.y., Dâru‟l-fikr, 1412/1992, C: IV, s. 485; Hûrân, a.g.e., s. 175.
43 kaldırmayı ifade etse de, mesela bey‟ akdinin ikâlesi örneğinde ele alındığında yapılan tasarruf malın mal ile mübadelesinden ibarettir. Bu iĢlem ise bey‟ mefhumunun anlamıdır. Dolayısıyla lafzı değil manayı esas almanın gerekliliği
esasından hareketle ikâle iĢlemi bu görüĢe göre yeni bir akit olarak görülmüĢtür.151
Ġkâlenin yeni bir akit olarak görülmesi, onu doğal olarak akdin tabi olduğu Ģartlarla kayıtlı kılmaktadır. Bu sebeplerdir ki Ġmam Mâlik (v. 179/795), sarf akdinin ikâlesi halinde tarafların ödedikleri bedelleri iĢlemin yapıldığı mecliste karĢılıklı teslim almalarını Ģart koĢmuĢ, aksi takdirde ikâlenin geçersiz olacağını ifade etmiĢtir.152
Zira bahsi geçen akdin ikâlesi ona göre yeni bir sarf akdi olup, bedellerin akit meclisinde karĢılıklı kabz edilmesi bu iĢlemin geçerliliği için Ģarttır.
Ebû Yusuf ikâleyi yeni bir akit olarak görmekle birlikte bu tasarrufu yeni bir akit saymanın önünde hukuken bir engel bulunuyorsa, böyle bir durumda ikâlenin fesih hükmünü alacağını, fesih saymak da mümkün değilse iĢlemin hükümsüz
olacağını ifade etmektedir.153
Buna göre bir kimse satın aldığı akarı henüz teslim almadan satıcısıyla ikâle yapsa, taĢınmaz malın kabz edilmeden önce satımı Ebû Yusuf‟un içtihadına göre geçerli bir tasarruf olduğundan bu ikâleyi yeni bir satım akdi olarak kabul etmek mümkündür. Ancak menkul mal aynı durumda ikâle edildiği takdirde, bu tasarruf hukuken yeni bir satım akdi sayılamayacağından burada ikâle
fesih hükmünü alacaktır.154
Türk Borçlar Kanununda ikâle iĢlemi düzenlenmemiĢ olmakla beraber Türk borçlar hukuku kaynaklarında da ikâleye yer verilmekte ve bu iĢlem bir akit olarak değerlendirilmektedir. Gerek bu iĢlemi ifade etmek için kullanılan kavramlarda gerekse hukukçular tarafından yapılan tanımlarda bu durum açık bir Ģekilde
görülmektedir.155
151 Hûrân, a.g.e., s. 176.
152 Sahnûn, el-Müdevvene, C: III, s. 116. 153
Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Merğînânî, a.g.e., C: III, s. 55; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306; Meydânî, a.g.e., C: II, s. 32; Hûrân, a.g.e., s. 176.
154 Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 272-273.
155 Türk hukukunda bu iĢlem “fesih sözleĢmesi”, “bozma sözleĢmesi”, “çözme sözleĢmesi” ve “ikâle sözleĢmesi” terimleriyle ifade edilmektedir. Ġlgili kaynaklarda ikâle için yapılan tanımlardan biri
44
1.4.1.2.3.3. İkâlenin Hukuki Niteliği Hakkındaki İhtilafın
Doğurduğu Sonuçlar
Ġkâlenin fesih sayılması ile yeni bir akit olarak kabul edilmesinin, bir yandan bu iĢlemi gerçekleĢtiren taraflar diğer taraftan da üçüncü Ģahıslar açısından birbirinden farklı sonuçları vardır. Bu sebeple ikâleye yükledikleri vasfa bağlı olarak Ġslam hukukçularının bu iĢlemin söz konusu olduğu pek çok meselede birbirinden farklı yaklaĢımları olmuĢtur. Bu yaklaĢım farklarını belli baĢlı meseleler üzerinden Ģöylece ele alabiliriz:
1) Ġkâleyi fesih sayan yaklaĢıma göre bu iĢlemde akde konu olan bedel ya da bedeller taraflarca birbirlerine aynıyla ve akitte kararlaĢtırıldığı Ģekilde iade
edilmelidir.156 Ġkâleyi yeni bir akit sayanlara göre ise taraflar farklı bir bedel üzerinde
veya farklı bir ödeme Ģeklinde de anlaĢabilirler.157
Bu görüĢ ayrılığından dolayı mesela bir satım akdinin taraflarının, bu akitte ödenenden daha yüksek veya daha düĢük yahut farklı para türünden bir fiyat üzerinde anlaĢarak ya da ödemenin vadeli yapılmasını Ģart koĢarak akdi ikâle etmeleri halinde, yapılan iĢlemin hükmü hakkında Ġslam hukukçuları arasında ihtilaf söz konusu olmuĢtur.
Ġmam Ebû Hanîfe‟ye göre bu durumda ikâle, akitte belirlenen fiyat ve ödeme Ģekli üzerinden geçerli olur. Buna göre tarafların ileri sürdükleri fiyat artırımı, indirimi, farklı para türünden ödeme, ödemenin vadeli olması gibi Ģartlar hükümsüz olur ve taraflar hukuken akitte ödemiĢ oldukları bedelleri birbirlerine aynıyla iade
etmekle yükümlü olurlar.158 Çünkü yapılan iĢlem bir fesihtir. Fesih ise akdi ortadan
kaldırıp hiç yapılmamıĢ hale getirmek demektir. Bu da ancak bedellerin aynen
Ģöyledir: “tarafların aralarındaki akdî iliĢkiyi sona erdirmek amacıyla yeni bir sözleĢme yapmak suretiyle karĢılıklı olarak alacak ve borçlarından vazgeçmeleridir.” Bkz. Abdurrahman SavaĢ, “Türk Borçlar Hukukunda Ġkâle SözleĢmesi”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi (TAAD), sy. 26, 2016, s. 111-112.
156 Nitekim bazı fıkhî kaynaklarda bu husus Ģu cümleyle ifade edilmiĢtir: ّٓثٌا ًثّث غ١جٌا ٟف حضئبج خٌبللإا" "يٚلأا “Satım akdinde ikâle birinci semenin misliyle olması halinde geçerlidir.” Ebu‟l-Hasen Burhâneddîn Ali b. Ebîbekr el-Merğînânî, Bidâyetü‟l-mübtedî, Kahire, Mektebetü Muhammed Ali Subh, t.y., s. 137; Kudûrî, a.g.e., s. 85; Zebîdî, el-Cevhere, C: I, s. 208.
157 Merğînânî, el-Hidâye, C: III, s. 55; Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 272-273.
158 Kudûrî, a.g.e., s. 85; Merğînânî, el-Hidâye, C: III, s. 55; Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Kâsânî,
45 iadesiyle gerçekleĢir. Ayrıca ikâle bir fesih iĢlemi olduğundan fâsid Ģartlar akitlerin aksine bu tasarrufun sıhhatine etki etmemektedir. Bu sebeple bahsi geçen Ģartların
kendileri hükümsüz olup ikâlenin sıhhatine zarar vermezler.159
Ancak Ģunu belirtmek gerekir ki, ikâleden önce akde konu olan malda müĢterinin elindeyken herhangi bir kusur oluĢmuĢsa, iade edilecek semende bu kusur nispetinde eksiltme yapılabilir. Bu
eksiltme ikâlenin sıhhatine zarar vermez.160
Ġkâleyi her hâlükârda fesih olarak gördüğünden Ġmam Züfer‟in (v. 158/775) bu konudaki görüĢü de Ebû Hanîfe‟nin
görüĢüyle aynıdır.161
Ebû Yusuf ve Mâlikî fukahâ ise ikâleyi yeni bir akit olarak gördüklerinden, mezkûr hadisede onlara göre ikâle tarafların anlaĢtıkları Ģartlar üzerinden geçerli
olur.162 Ancak Ģayet bahsi geçen satım akdinde akde konu olan Ģey menkul bir mal
olur ve ikâle mal henüz müĢteri tarafından teslim alınmadan yapılmıĢ olursa, menkul malın kabz edilmeden satımı geçerli olmayacağından ikâleyi yeni bir satım akdi olarak nitelemek mümkün olmayacaktır. Bu durumda Ebû Yusuf‟a göre de ikâle fesih kabul edilir ve iĢlem satım akdinde belirlenmiĢ bulunan fiyat, para cinsi ve
ödeme Ģekli üzerinden geçerli olur.163
Gayrimenkul malın ise teslim alınmadan satımı Ebû Yusuf‟a göre caiz olduğu için, bu malın satımının müĢteri malı teslim almadan ikâle edilmesi iĢlemin yeni bir akit sayılmasına engel olmayacaktır. Bu
durumda tarafların ileri sürdükleri Ģartlar geçerli olacaktır.164
Ġmam Muhammed ikâleyi Ġmam Ebû Hanîfe gibi fesih olarak görmekle beraber, örnekteki olayda tarafların akitte belirlenenden daha yüksek bir fiyatta yahut semenin farklı bir para türünden olmasında ya da ödemenin vadeli olması hususunda
159
Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 307; Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 179; Zebîdî, el-Cevhere, C: I, s. 208; Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 272; Hûrân, a.g.e., s. 179.
160 Merğînânî, el-Hidâye, C: III, s. 55; Meydânî, a.g.e., C: II, s. 32; Sirâceddîn Ömer b. Ġbrahim b. Nüceym el-Hanefî, en-Nehru‟l-Fâık Ģerhu Kenzi‟d-dekâık, thk. Ahmed Avz Ġnâye, 3 c., y.y., Dâru‟l-kütübi‟l-ilmiyye, 1422/2002, C: III, s. 452-453.
161 Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 273; Göç, a.g.e., s. 45.
162 Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 490; Hûrân, a.g.e., s. 179-180. Mâlikî hukukçu Ġbn RüĢd (v. 520/1126) bu konuda Ģöyle söylemektedir: “Mâlikîlere göre ikâlede akitte belirlenen fiyatta artırım ya da indirim yapılırsa, yapılan tasarruf yeni bir satım akdi olur. KiĢinin bir Ģeyi bir fiyata satıp da sonra onu sattığı kiĢiden daha yüksek bir fiyat karĢılığı tekrar satın almasında hiçbir sakınca yoktur.” Ġbn RüĢd, a.g.e., C: III, s. 160.
163 Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 307; Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 272-273; Hûrân, a.g.e., s. 180. 164
46 anlaĢmaları durumunda ikâleyi bu anlaĢılan Ģartlar üzerinden geçerli saymaktadır. Çünkü ikâlede bu Ģartların ileri sürülmesi ona göre iĢlemin fesih sayılmasına engel olmaktadır. Bu durumda ikâle yeni bir akit olarak değerlendirileceğinden tarafların anlaĢtıkları fiyat ve ödeme Ģekli üzerinden geçerli sayılacaktır. Tarafların ikâlede akittekinden daha düĢük bir fiyata anlaĢmaları halinde ise, Ġmam Muhammed‟e göre
yapılan iĢlem fesih sayılır ve akitte belirlenen fiyat üzerinden geçerli olur.165
Tarafların düĢük fiyatta anlaĢmalarının ikâlenin fesih sayılmasına engel görülmemesinin sebebi, bu durumun taraflardan birinin alacağı bedelin bir kısmından
feragat etmesi Ģeklinde yorumlanmasının mümkün olmasıdır.166
Diğer bir ifadeyle tarafların düĢük fiyatta anlaĢması, onların yeni bir akit yapma niyetinde olmalarına değil, akdi feshetme düĢüncesinde olduklarına fakat onlardan birinin akitte ödediği bedelin bir kısmından vazgeçtiğine yorumlanabilir. Dolayısıyla yapılan iĢlem fesih sayıldığından taraflar fıkhen aldıklarını aynen iade etmekle yükümlü olacaklardır. ġâfi‟î ve Hanbelî fakihler ise ikâleyi her ne kadar fesih saysalar da, onlara göre fâsid Ģartlar ikâleyi geçersiz kılmaktadır. Bu nedenle onlar örnekteki olayda
zikredilen Ģartların ikâleyi hükümsüz kılacağı kanaatindedirler.167
Çünkü fesih de akit gibi tarafları arasında denklik ve eĢitliğin dikkate alındığı iĢlemlerdendir.
Dolayısıyla bu eĢitliği bozan Ģartlar akdi olduğu gibi ikâleyi de geçersiz kılarlar.168
2) KiĢinin, üzerinde ortağının veya bitiĢik komĢusunun Ģüf‟a hakkı bulunan taĢınmazını yabancıya satması ve Ģüf‟a hakkı sahibinin (Ģefî‟) de bu hakkından feragat etmesi halinde, daha sonra akar sahibi ile müĢteri ikâle yaparlarsa Ģefî‟ için yeniden bir Ģüf‟a hakkının sabit olup olmayacağı hususunda Ġslam hukukçuları arasında ikâleye yükledikleri sıfata bağlı olarak farklı yaklaĢımlar olmuĢtur. Ġkâleyi fesih sayan Ġmam Muhammed ve Züfer ile ġâfi‟î ve Hanbelî hukukçulara göre bu iĢlem Ģefî‟ için böyle bir hak doğurmayacaktır. Ġkâleyi gerek genel olarak yeni bir
165 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 490; Senhûrî,
Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 273; Hûrân, a.g.e., s. 181.
166 Bkz. Mevsılî, a.g.e., C: II, s. 11; Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 490. 167
Ebû Zekeriya Yahya b. ġeref en-Nevevî, Ravzatü‟t-tâlibîn ve umdetü‟l-müftîn, thk. Züheyr eĢ- ġâvîĢ, 12 c., 3. bs., Beyrut, el-Mektebü‟l-Ġslâmî, C: III, s. 496; Ebû Yahyâ Zekeriya b. Muhammed el- Ensârî, Esne‟l-Metâlib fî Ģerhi Ravdı‟t-tâlib, 4 c., y.y., Dâru‟l-kitâbi‟l-Ġslâmî, t.y., C: II, s. 75; Buhûtî, KeĢĢâfu‟l-kınâ‟, C: III, s. 250; Hûrân, a.g.e., s. 180.
168
47 akit olarak gören Ebû Yusuf ve Mâlikîlere göre, gerekse sadece üçüncü Ģahıslar hakkında yeni bir akit sayan Ebû Hanîfe‟ye göre ise böyle bir durumda Ģefî‟ yeniden
Ģüf‟a hakkına sahip olacaktır.169
Zira satıcının eski ortağı veya komĢusu durumunda bulunan Ģefî‟, akarın satım iĢleminin tamamlanmasıyla birlikte artık müĢterinin akardaki ortağı yahut komĢusu olmaktadır. Bu niteliğinden dolayı müĢteri tarafından akarın satılması halinde onun için yeni bir Ģüf‟a hakkı sabit olacaktır. Bu durumda akarın satım sözleĢmesi ikâle edildiğinde; bu iĢlemi yeni bir akit olarak görenlere göre üçüncü Ģahıs olan Ģefî‟ açısından müĢteri akarı satın aldığı kiĢiye satmıĢ sayılacağından bu Ģahsın haliyle Ģüf‟a talebinde bulunma hakkı doğacaktır. ĠĢlemi fesih olarak değerlendirenlere göre ise, Ģüf‟a hakkı fesih iĢlemine taalluk
etmediğinden ikâle Ģefî‟ için böyle bir talepte bulunma hakkı doğurmayacaktır.170
3) Bir kimse menkul ya da gayrimenkul malını birine hibe etse ve hibe edilen kiĢi de bu malı bir baĢkasına satsa; daha sonra bu satım akdi ikâle edilerek mebî‟in hibe edilen Ģahsın (mevhûbun leh) mülkiyetine geri dönmesi halinde, ikâleyi akit sayan fukahâya göre hibe eden (vâhib) hibesinden rücû‟ etme hakkına sahip değildir. Çünkü bu durumda mevhûbun leh mevzu bahis malı yeni bir akitle satın almıĢ sayılır.171
Dolayısıyla hibe edilen mal ona yeni bir mülkiyetle dönmüĢ olur. Bu
durum ise hibe akdinin vâhib tarafından feshine engeldir.172 Ġkâleyi fesih olarak
nitelendiren Ġslam hukukçularına göre ise mezkûr meselede vâhibin hibeden rücû‟ hakkına sahip olacağı açıktır. Zira fesihle satım akdi hiç yapılmamıĢ gibi olacağından, bu görüĢteki hukukçular açısından hibe edilen mal mevhûbun lehin mülkiyetinden hiç çıkmamıĢ gibidir. Bu durumda hibeden dönmeye bir mani
bulunmamaktadır.173
4) Satın aldığı malı baĢkasına satan bir Ģahıs müĢteriyle ikâle yapıp mebî‟i geri alsa, sonra mebî‟de kendisine satan kimsenin yanındayken meydana geldiği
169 Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 308; Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 179; Nevevî, Ravza, C: III, s. 495; Buhûtî, a.g.e., C: III, s. 250; Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 274; Hûrân, a.g.e., s. 181; Bilmen,
a.g.e., C: VI, s. 27.
170 Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 308; Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 179; Senhûrî, a.g.e., C: VI, s. 274; Hûrân, a.g.e., s. 181; Bilmen, a.g.e., C: VI, s. 27.
171 Haskefî, a.g.e., s. 423-424; Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 492; Zebîdî, el-Cevhere, C: I, s. 208; Bilmen, a.g.e., C: VI, s. 27.
172 Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C: V, s. 128. 173
48 anlaĢılan bir kusuru fark etse, ikâle akit kabul edildiği takdirde aldığı malın kusurlu olduğunu gerekçe göstererek satıcıyla yapmıĢ olduğu akdi feshedemez. Çünkü bu Ģahıs müĢteriyle yaptığı ikâleyle bahsi geçen malı yeni satın almıĢ sayılır.
Dolayısıyla ilk satıcısına iade etme hakkı ortadan kalkar.174
Ġkâleyi fesih sayan görüĢe göre ise mezkûr kiĢinin ayıp muhayyerliğine istinaden akdi feshedip malı
satıcıya iade etmesine engel bir durum yoktur.175
5) Akde konu olan malda iadeye engel bir durumun bulunması halinde, akdin ikâleye konu edilip edilemeyeceği yine bu iĢleme verilen niteliğe göre farklılık arz edecektir. Mesela satılan bir hayvanı müĢteri teslim aldıktan sonra hayvan doğursa, satıcıyla müĢteri arasında yapılacak olan ikâle Ebû Hanîfe ve Züfer‟e göre geçersiz sayılır. Zira kabz edildikten sonra mebî‟de meydana gelen bitiĢik olmayan artıĢlar feshe engeldir. Bu durumda ikâleyi taraflar arasında fesih sayma imkânı
bulunmadığından ikâle hükümsüz olur.176
Ebû Yusuf ikâleyi yeni bir akit saydığından ona göre anılan durumda ikâle geçerlidir. Ġmam Muhammed‟e göre de fesih sayma imkânı olmadığında ikâle yeni bir akit sayıldığından bu meselede ikâle geçerli olur.177
6) Selem akdinde satılan mal henüz teslim alınmadan yapılan ikâlenin hükmü de, ikâlenin akit ya da fesih olarak değerlendirilmesine göre değiĢmektedir. Akit olduğu kabul edilirse böyle bir durumda ikâle geçerli olmamaktadır. Çünkü örnek hadisede selem akdinin ikâlesiyle menkul malın teslim alınmadan satımı
gerçekleĢmiĢ olacaktır. Bu ise caiz olmayan bir tasarruftur.178
Fesih sayılması halinde ise böyle bir Ģey söz konusu olmayacağından ikâlenin geçerliliğine engel bir durum yoktur.179
Burada Ģu hususu ilave etmek gerekir ki, Mâlikî hukukçular ikâleyi genel olarak yeni bir akit saysalar da, selem akdinin mebî‟in kabz edilmesinden önce ikâle
174 Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 308; Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 179-180; Zerkâ, a.g.e., C: I, s. 594. 175 Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 308.
176
Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Molla Hüsrev, a.g.e, C: II, s. 179; Ġbnü‟l-Hümâm, a.g.e., C: VI, s. 491.
177 Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 11; Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 491. 178 Nevevî, Ravza, C: III, s. 495.
179
49 edilmesinde farklı bir yaklaĢıma sahip olmuĢlardır. Buna göre gıda ürünlerinin satımı