İkâlenin Kuruluşu

Ġster fesih isterse yeni bir akit sayılsın ikâle iki tarafın karĢılıklı anlaĢmasıyla gerçekleĢtirilen bir hukuki iĢlemdir. Bu sebeple tıpkı akitler gibi ikâle de iĢlemin her

iki tarafının rıza ve iradesine delalet eden beyanlar olan icap ve kabul ile kurulur.181

Ġkâlenin hukuki niteliğine yönelik farklı yaklaĢımları bulunmakla birlikte Ġslam hukukçuları genellikle bu iĢlemin gerçekleĢebilmesi için irade beyanında ,"ذٍلأ"

شر" ,"ذخسبف"

"ذؼفس" ,"ذو gibi akdin ortadan kaldırılmasına delalet eden tabirlerin

kullanılması gerektiğini ifade etmiĢlerdir.182

Ġkâleyi fesih olarak görenlerin bu yaklaĢımının sebebi açıktır. Ġkâleyi akit olarak değerlendiren hukukçular açısından ise bunun sebebi kanaatimizce Ģudur: Her ne kadar yeni bir akit sayılsa da, ikâle esasen kendisine konu olan sözleĢmenin cinsinden ayrı bir akit olmayıp aksine bu sözleĢmeyi bozmaya matuf olarak yapılan bir tasarruftur. Bu sebeple akdin inĢasını değil iptalini ifade eden söz kalıplarıyla kurulur.

180 _{Ruaynî, a.g.e., C: IV, s. 485; Sahnûn, a.g.e., C: III, s. 116; Desûkî, a.g.e., C: III, s. 155.}

181 _{Mecelle‟nin 191. maddesinde bu husus Ģöyle ifade edilmiĢtir: “Bey‟ gibi ikâle dahi îcâb ve kabȗl} ile olur.”

182 _{Ġbn Nüceym Zeynüddîn, el-Bahr, C: VI, s. 110; Ġbn Nüceym Sirâceddîn, en-Nehru‟l-Fâık, C: III,} s. 451; Haskefî, a.g.e., s. 423; Ali Haydar, a.g.e., C: I, s. 166; ġirbînî, a.g.e., C: II, s. 455; Nevevî,

Ravza, C: III, s. 495. San‟ânî (v. 1182/1768) bu konuda Ģunu söylemektedir: ٛ٘ٚ بٙ١ٍػ يذ٠ عفٌ ِٓ ذث لاٚ"

فشػ ٖبٕؼِ ذ١ف٠ بِٚ ذٍلأ

"ًب “Ġkâlede irade beyanında bulunulurken bu iĢleme delalet eden tabirlerin kullanılması gerekir ki, bunlar: “akdi ikâle ettim” ve örfen bu anlamı ifade eden sözlerdir.” San‟ânî,

50 Bunun yanında ikâlenin yeni bir akdin inĢasına delalet eden “aldım”, “sattım” gibi ifadelerle de kurulabileceğini söyleyen hukukçular da bulunmaktadır. Bu görüĢteki hukukçular hukuki iĢlemlerde, dile getirilen lafızlardan çok yapılan iĢlemin mana ve içeriğinin dikkate alınması gerektiğini savunmuĢlardır. Dolayısıyla netice itibariyle iki taraf arasında yapılan sözleĢmenin bozulup bedellerin karĢılıklı iadesine götüren her ifade ve eylem ikâle iĢleminin hukuken gerçekleĢmiĢ olması için

yeterlidir.183 Nitekim ikâlenin icap ve kabulde bulunulmaksızın teati yoluyla da

geçerli görülmesi bunu göstermektedir.184

Tarafların icap ve kabulü ile kurulan bir tasarruf olması hasebiyle, akitlerin kuruluĢ aĢamasında irade beyanlarında bulunması gereken Ģartlar ikâlenin kuruluĢunda da tabii olarak aranacaktır. Nitekim Ġslam hukuku kaynaklarında bu kapsamda, ikâle yapılırken tarafların irade beyanlarına kesin ve açık bir Ģekilde

delalet eden sîga ve sözcükleri kullanmaları gerektiğinden bahsedilmektedir.185

Ancak akit kurulurken tarafların pazarlık yapması mutat olduğundan orada akdi inĢa etme iradesiyle pazarlığı birbirinden ayırmak için irade beyanında kullanılan söz kalıpları üzerinde daha titiz bir Ģekilde durulmuĢtur. Akdi bozma esnasında ise pazarlık alıĢılageldik bir durum olmadığından ikâlenin kuruluĢunda bu hususta

fukahâ arasında daha esnek yaklaĢımların bulunduğu görülmektedir.186

Öte yandan ikâlenin kuruluĢ Ģartları arasında icap ve kabulün aynı mecliste yapılması hususu da

zikredilmektedir.187 Ayrıca irade beyanlarının birbiriyle uyuĢmasını ve tarafların

birbirlerinin beyanlarından haberdar olmasını, iki taraflı bir tasarruf olmasının sonucu olarak yine ikâlenin in‟ıkâdı için gerekli Ģartlar arasında saymamız gerekmektedir.

Ġkâle akdin kendisini gerçekleĢtiren taraflarca bozulmasından ibaret bir tasarruf olduğu için, bu iĢlemin kuruluĢ Ģartları arasında akdin taraflarında aranan

183 _{Buhûtî, KeĢĢâfu‟l-kınâ‟, C: III, s. 250; Hûrân, a.g.e., s. 174.}

184 _{Mecelle, md. 192; Haskefî, a.g.e., s. 423; Ali Haydar, a.g.e., C: I, s. 167; Buhûtî, a.g.e., C: III, s.} 250; Bilmen, a.g.e., C: VI, s. 25.

185

Haskefî, a.g.e., s. 423; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306; Ġbn Nüceym, el-Bahr, C: VI, s. 110; Ali Haydar, a.g.e., C: I, s. 165; Bilmen, a.g.e., C: VI, s. 25; Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 269; Hûrân, a.g.e., s. 174.

186 _{Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 306; Haskefî, a.g.e., s. 423; Aybakan, “Ġkâle”, C: XXII, s. 14-16.} 187

51 ehliyet Ģartını da zikretmek gerekir. Nitekim Ġslam hukukçuları bu hususta, ikâleyi yapacak kimsenin hukuken akdi inĢa etmeye yetkili olması gerektiğini ifade etmiĢlerdir.188

Buna göre mesela hukuki temsilcisinin izin veya icâzeti olmadan ivazlı akitleri gerçekleĢtirmeye ehliyeti olmayan mümeyyiz çocuk, yine yaptığı akdin ikâle iĢlemini de velisinin izin ve onayı olmadan gerçekleĢtiremez.

Ġkâlenin kuruluĢ Ģartlarından biri de, akde konu olan malın ikâle iĢleminin yapıldığı sırada ve teslim esnasında mevcut bulunmasıdır. Dolayısıyla ikâleden önce veya ikâle yapılıp henüz teslim tesellüm gerçekleĢmeden akit konusu malın telef

olması bu tasarrufu hükümsüz kılar.189

Akde konu malın kısmen telef olması ise ikâleye tamamen engel görülmemiĢ, bu durumda eğer kullanılabilir durumdaysa malın kalan kısmının iade edilip, buna mukabil ödenen semenin iadesinde maldaki telef olan kısım oranınca indirime gidilmesi suretiyle kısmî bir ikâlenin

yapılabileceği kabul edilmiĢtir.190

Yeri gelmiĢken belirtelim ki, kısmî ikâle akde konu olan malda telef söz konusu olmaksızın da mümkün olabilmektedir. Mesela 15 kilo tahıl ürününü satan bir kimse müĢteri parayı ödemeyi geciktirdiği için ona, parayı hemen ödemesini ya da akdi ikâle etmelerini teklif etse, müĢteri de aldığı ürünün beĢ kilosunu iade edip geri kalanının parasını ödeyeceğini söylese, yapılan iĢlem kısmî bir ikâle olup geçerlidir.191

Bazı fıkhî kaynaklarda ikâle iĢleminin bu iĢleme konu olan akdin taraflarınca yapılmasının zorunlu olmadığı, taraflardan birinin ölmesi halinde mirasçısının da

akdi ikâle yapma hakkının bulunduğu belirtilmektedir.192

Ancak bunun için mirasçının akit yapma ehliyetine sahip olması gerektiği açıktır. Bazı Ġslam

188 _{Ġbn Nüceym, el-Bahr, C: VI, s. 111.}

189 _{Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 309; Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C: V, s. 121-122; Ali Haydar, a.g.e., C:} I, s. 168; Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 270; Hûrân, a.g.e., s. 184.

190

Ebu‟l-Fadl Abdullah b. Mahmud el-Mevsılî, el-Muhtâr li‟l-fetvâ, 5 c., (el-Ġhtiyâr Ģerhiyle birlikte), Kahire, Matbaatü‟l-Halebî, 1356/1937, C: II, s. 12; Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 180; Dâmâd, a.g.e., C: II, s. 73.

191 _{Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C: V, s. 119-120; Ali Haydar, a.g.e., C: I, s. 165.} 192

52 hukukçuları ise akdi yapanlardan birinin ölümünün ikâleye engel teĢkil ettiği, böyle

bir durumda varisle gerçekleĢtirilecek ikâlenin hükümsüz olacağı kanaatindedir.193