İkâlenin Kuruluşu

A análise da jurisprudência nacional e internacional mostrou que são em situações bastante restritas que se identifica o emprego do argumento de poder

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Voto no Processo Administrativo nº 08000.002322/96-57, de 09 de fevereiro de 2000, Representada: Federação dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado do Paraná – FEHOSPAR e Representada: Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo. In DOU de 20 de março de 2000, Seção 1, caderno eletrônico, pág. 1.

compensatório: esse reconhecimento ocorre geralmente em atos de concentração e está materializado na forma de poder de compra (lado da demanda). Ainda nestes casos, o argumento é aceito de forma demasiadamente simples, sendo, em geral, suficiente que se verifique a presença de um comprador de grande porte.

Sendo assim, verifica-se uma incongruência entre a jurisprudência e a teoria econômica. O desenvolvimento teórico demonstrou que, a despeito do que retrata a jurisprudência nacional e internacional, a criação de poder de mercado no sentido de compensar um poder de compra pré-existente pode ser benéfica34. Deste modo, faz-se necessário reavaliar a maneira pela qual as autoridades antitruste aplicam o conceito de poder compensatório. A atuação governamental deve ser necessária na criação de incentivos e no desenvolvimento desse mecanismo enquanto um eficiente auto-regulador da economia. Mais que isso: é importante que a intervenção não ocorra no sentido de criar barreiras ao desenvolvimento desse mecanismo.

Mesmo porque, nem sempre o Estado pode intervir no sentido de promover a concorrência. A intervenção por parte das autoridades antitruste não ocorre no caso em que a empresa conquista sua posição dominante legitimamente – como, por exemplo, em decorrência da inovação tecnológica – sendo que, neste caso, a criação de poder compensatório pode funcionar como mecanismo limitador do exercício de poder de mercado pré-existente (Azevedo e Almeida, 2006).

Ademais, ainda que a intervenção por parte do Estado seja factível, não é em todas as circunstâncias em que o ambiente altamente competitivo é o mais eficiente. Assim, a existência de um poder compensatório também pode ser uma alternativa à intervenção governamental via regulação.

De forma a permitir a incorporação do conceito na análise, a questão central que resta ser avaliada do ponto de vista da doutrina antitruste brasileira é como os benefícios decorrentes da criação de poder compensatório são repassados para os consumidores finais. Isso porque, até o momento, o alvo da intervenção

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é o impacto de uma conduta ou de uma fusão sobre o consumidor final. Conforme colocado pelo Conselheiro Luis Fernando Schuartz35:

“Ao CADE cabe aplicar, estritamente, a Lei 8.884/94, a qual, no entender majoritário, autoriza trade-offs entre o incremento da concorrência entre agentes econômicos, de um lado, e a realização de outros valores que lhe ponham limites, de outro lado, apenas na medida em que isso beneficiar o consumidor.”(Voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz, 2006, p.10).

De fato, a Lei 8.884/94 é explícita no que se refere à necessidade de repasse dos ganhos ao consumidor – e pode ser considerada até mais rigorosa do que o que foi argumentado pelo Conselheiro Luis Fernando Schuartz – estabelecendo que “os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro” (grifo meu).

Essa atenção praticamente exclusiva para os impactos sobre os consumidores não é uma peculiaridade da política antitruste brasileira. Pioner & Canêdo-Pinheiro (2005) realizaram um estudo no qual compilaram informações de diversos países e a conclusão foi que o alvo da intervenção é, em geral, o consumidor – a métrica para análise deve ser o excedente do consumidor.

Neste sentido, é importante definir de forma mais precisa os conceitos empregados. Segundo Werden (2007), o foco de intervenção antitruste é, na grande maioria dos casos analisados nos EUA, a preservação do bem-estar do usuário final (end-user welfare) e não do consumidor. Esta distinção, aparentemente sutil, faz-se necessária, pois, no entendimento deste autor, os consumidores podem ser entendidos como todos os agentes da sociedade e, sendo assim, a preservação do excedente do consumidor pode ser interpretada como uma abordagem de bem-estar social. De acordo com Werden (2007):

“Courts have stated the purpose of the Sherman Act in various

ways. Some have declared that the purpose of the Act is to promote consumer welfare. Others have indicated that promoting consumer welfare is a concern under the Sherman Act but not its sole purpose.” (Werden, 2007, p. 19)

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Esta questão – se o alvo de intervenção é o bem-estar dos consumidores ou o bem-estar agregado – ainda não está fechada, e tampouco é objeto de discussão nesta pesquisa. Ainda assim, constata-se que é reconhecido que o consumidor não deve ser o único agente contemplado pela análise. O já mencionado estudo “Método de análise quantitativa na defesa da concorrência” da SDE, propõe a seguinte ordem de importância:

Figura 5: Alvo da Intervenção Fonte: Canêdo-Pinheiro e Pioner (2006).

Portanto, de fato existe uma sensibilização de que o bem-estar agregado seja incorporado na análise, no entanto, a prioridade permanece sendo a preservação do bem-estar do consumidor final.

Diante disso, as condições necessárias para que ocorra o repasse dos ganhos para o consumidor final são bastante importantes, uma vez que esta pode limitar o aceite do argumento de poder compensatório. Em geral, esses efeitos positivos sobre os consumidores se traduzem via redução de preço. Com base neste critério, o modelo teórico desenvolvido demonstrou que, a depender da relação entre as elasticidades-preço da demanda e da oferta e, principalmente, da existência de cooperação entre os agentes, a criação de poder compensatório resulta em aumento da quantidade comercializada e redução de preço ao consumidor final.

É preciso ressaltar, contudo, que a transmissão dos benefícios podem não ocorrer exclusivamente via esse mecanismo. Em primeiro lugar, ainda que o benefício se traduza apenas em aumento do excedente do produtor, este último também é consumidor e, sendo assim, o efeito positivo estaria associado ao

O bem-estar dos consumidores diminui?

Reprova O bem-estar total diminui?

Reprova SIM NÃO SIM NÃO Aprova

aumento da renda deste agente. Ou seja, se os preços não se alterassem, mas houvesse aumento da renda dos produtores, pode-se concluir que o resultado final é superior, sendo, eficiente de pareto. Ainda que exista um incremento irrisório de preço, este pode ser ainda compensado pelo incremento de renda de parte dos consumidores (os produtores).

Ademais, aspectos acerca da qualidade do produto e do serviço prestado também devem ser considerados. É verdade que a mensuração dos benefícios nesses termos é bastante complexa ou mesmo inviável, o que tornaria a análise dos efeitos positivos pouco conclusiva. Portanto, a questão da qualidade pode ser considerada outra possível fonte de conflito com a doutrina antitruste brasileira, sendo que esta acaba dando especial atenção aos resultados via preço e pouco considera os efeitos em termos de qualidade.

Adicionalmente, é importante avaliar se as condições para que os resultados positivos ocorram são facilmente observáveis – ou seja, se são baixos os custos de mensuração das evidências suficientes para a prova (Azevedo e Almeida, 2006). Nesse sentido, dado que o reconhecimento da interdependência é importante para garantir que o resultado da criação de poder compensatório será sempre superior, a identificação do processo de barganha bilateral mostra-se crucial. Para tanto, basta verificar empiricamente que nenhuma das partes impõe, unilateralmente, as condições do contrato. Nas palavras de Azevedo e Almeida (2006):

“[A] verificação empírica de um processo de barganha, em contraposição à precificação com base nos parâmetros de custo e demanda, é suficiente para provar o reconhecimento de interdependência.” (Azevedo e Almeida, 2006, p. 18).

Portanto, as autoridades antitruste precisam ser cautelosas no reconhecimento da diferença entre poder compensatório e poder de mercado “original”, combatendo este último, mas preservando o primeiro. Caso contrário, estas entidades estariam sendo contraditórias com os próprios princípios e objetivos da política de defesa da concorrência: equilibrar assimetrias de poder na negociação entre os agentes.

De forma a aprofundar a avaliação dos possíveis resultados da aplicação do conceito de poder compensatório, será analisado a seguir o setor de saúde suplementar. Esse mercado se torna bastante interessante para a análise na medida em que se verifica a coordenação entre os prestadores de serviços médicos no sentido de equilibrar a assimetria de poder na negociação com as operadoras de plano de saúde. Ao mesmo tempo, conforme foi apresentado, essa estratégia tem sido condenada pelos órgãos de defesa da concorrência.