Müstakil Olarak Gerçekleştirilen Fesih

Feshin bu türünde taraflardan birinin veya üçüncü bir Ģahsın yargıya müracaat etmeye ihtiyaç duymadan kendi irade beyanıyla veya fiiliyle akdi feshetmesi söz konusu olmaktadır. Akdin yargı kararı olmaksızın tek taraflı ve müstakil olarak feshinin mümkün olduğu durumlardan biri, yapılan akdin tabiatı itibariyle gayri lazım olması halidir. Bu mahiyetteki akitlerden iki taraf için de bağlayıcı olmayan âriyet, vedîa, karz, vekâlet gibi akitlerde her iki tarafın, tek taraf için bağlayıcı olan kefâlet ve rehin gibi akitlerde ise akit kendisi hakkında bağlayıcı

olmayan tarafın sözleĢmeyi bağımsız olarak feshetme yetkisi vardır.200

Tarafların akit sırasında ileri sürdükleri Ģartlardan kaynaklanan

muhayyerlik201 haklarında da, muhayyer taraf mahkeme kararına ihtiyaç olmadan

akdi feshedebilir. Nitekim Kâsânî bu tür muhayyerlikler kapsamındaki Ģart muhayyerliği hakkında, bu muhayyerlik kime ait olursa olsun, akdin muhayyer olan Ģahsın tek taraflı tasarrufuyla feshinin geçerli olacağını, bunun için karĢılıklı rızanın ve hâkimin hükmünün Ģart olmadığını ifade etmiĢtir. Buna gerekçe olarak da bu muhayyerlikle gerçekleĢen fesih iĢleminin, akdin diğer tarafının verdiği yetki ve

onay neticesinde gerçekleĢmiĢ olmasını göstermiĢtir.202

Yine Ģart muhayyerliğinde ilgili taraf muhayyerlik süresi içerisinde akdi diğer tarafın bilgisi olmadan feshetse ve henüz mezkûr süre tamamlanmadan diğer taraf bundan haberdar olsa, yapılan fesih

iĢlemi hukuken tamamlanmıĢ kabul edilmektedir.203

Bu da Ģart muhayyerliğine sahip

199 _{Hayrettin Karaman, Mukayeseli Ġslam Hukuku, 3 c., Ġstanbul, Ġz Yayıncılık, 2001, C: II, s. 442-} 443.

200

Ġbn Receb, el-Kavâid, s. 115; Senhûrî, Mesâdiru‟l-Hakk, C: VI, s. 233.

201 _{Muhayyerlikler konusu çalıĢmamızın ikinci bölümünde ayrıntılı olarak ele alınacaktır.} 202 _{Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 271-272; Hûrân, a.g.e., s. 133-134.}

203 _{Mevsılî, el-Ġhtiyâr, C: II, s. 13; Merğînânî, el-Hidâye, C: III, s. 31; Haskefî, a.g.e., s. 403; Kâsânî,}

55 bulunan tarafın yargı kararına ihtiyaç duymadan akdi tek baĢına bozmaya yetkili olduğunu göstermektedir.

Nakd muhayyerliği de Ģart muhayyerliğinin bir türü olarak

değerlendirildiğinden bu muhayyerliğe dayalı fesih iĢleminin geçerliliği için de yargı kararına ihtiyaç olmayacağı açıktır. Vasıf muhayyerliğine gelince, bu muhayyerlikte taraflar akde konu olan Ģeyin belli bir vasıfta olması hususunda anlaĢmaktadırlar. Bu ise zımnen tarafların mevzu bahis vasfın bulunmaması halinde bu vasfa rağbet eden tarafın akdi feshetme hakkına sahip olacağı hususunda anlaĢtıklarını ifade etmektedir. Dolayısıyla bu muhayyerlikte de taraflardan birinin elde ettiği fesih hakkı, diğer tarafın verdiği yetki ve onaya dayanmaktadır. Bu sebeple kanaatimizce Ģart ve nakd muhayyerliklerinde olduğu gibi burada da fesih iĢlemi mahkeme kararına ihtiyaç olmadan ilgili tarafın müstakil tasarrufuyla gerçekleĢtirilebilir. Tarafların anlaĢmasına bağlı olmaksızın Ģer‟î bir hak olarak sabit olan muhayyerliklerde de ayıp muhayyerliği haricinde akdin yargı yoluna baĢvurmaksızın feshedilebileceği hususunda bir görüĢ ayrılığı yoktur. Mesela Hanefî mezhebince meĢru görülen görme muhayyerliğinde, bu muhayyerliğe sahip bulunan tarafın akdi karĢı tarafın rızasını almadan ve yargı yoluna baĢvurmadan feshedebileceği mezhepte

ittifakla kabul edilmiĢtir.204

Çünkü bu muhayyerliğin sebebi olan ma‟kûdun aleyhin

görülmemiĢ olması, akdin tamamlanmasına mani sayılmaktadır.205

Dolayısıyla bu muhayyerliğe dayanarak yapılan fesih, henüz tamamlanmamıĢ bir akdi kabulden

imtina etmek hükmünde kabul edilir.206 Meclis muhayyerliğine istinaden yapılan

fesih de, kanaatimizce müstakil olarak gerçekleĢtirilen fesih kapsamındadır. Zira mahiyeti itibariyle meclis muhayyerliğinin taraflara verdiği fesih hakkı akit meclisiyle sınırlıdır. Bu sebeple bu muhayyerlikte feshin yargı kararına ihtiyaç duymayacağı açıktır.

Akdin ayıp muhayyerliği sebebiyle feshi ise ġâfi‟î ve Hanbelî hukukçulara

göre muhayyerlik hakkı olan âkid tarafından müstakil olarak

204 _{Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 281.}

205 _{Ġbnü‟l-Hümâm, Fethu‟l-Kadîr, C: VI, s. 298; Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 281.} 206

56 gerçekleĢtirilebilmektedir. Bu hususta akit konusu malın teslim alınmıĢ olup

olmaması arasında bir fark bulunmamaktadır.207 Hanefîlere göre ise muhayyer taraf

malı henüz teslim almamıĢsa akdi tek baĢına feshedebilir. Teslim almıĢ olması

halindeyse fesih karĢı tarafın rızasına veya hâkimin hükmüne ihtiyaç duyar.208

Hanefî

hukukçular malın kabzedilmesinden önce akdi henüz tamamlanmıĢ

saymadıklarından, bu durumda muhayyer Ģahsın tek baĢına yaptığı feshi karĢı tarafın

icabını geri çevirmek gibi değerlendirmiĢlerdir.209

ġâfi‟î ve Hanbelî fakihler ise, teslim alınmıĢ olsun veya olmasın, mebî‟in kusurlu çıkması halinde akdi feshetmenin müĢteri için Ģer‟î bir hak olduğu düĢüncesinden hareket etmiĢ, bu sebeple tıpkı talak hakkında olduğu gibi kiĢinin kendi meĢru hakkı olan bir tasarrufu tek baĢına

gerçekleĢtirebileceğini söylemiĢlerdir.210

Kabzdan önce veya sonra olsun fâsid akdin feshedilmesi taraflar için Ģer‟î bir yükümlülük olduğundan, fesâd gerekçesiyle yapılan fesihte de yargı kararı veya

karĢılıklı rıza Ģartı aranmamaktadır.211

Aynı Ģekilde akdin eda ehliyeti eksik ya da akdi yapmaya yetkisi/velâyeti bulunmayan kimse (fuzûlî) tarafından gerçekleĢtirilmesi sebebiyle mevkûf olması durumunda, yetkili Ģahıs dilediği takdirde akdi tek baĢına feshetme hakkına sahip olur. Çünkü eda ehliyeti eksik kimseler yargı kararına ihtiyaç duyulmaksızın kendiliğinden mahcûr kabul edilmekte olup, bunların yaptıkları kendilerine zarar verebilecek akitler Ġslam hukukçularının çoğunluğuna göre velilerinin onayına bağlı

olarak mün‟akid olur.212

Bu durumda velinin akdi onaylamama hakkını kullanması mün‟akid olmuĢ bir akdi feshetmek anlamına gelir. Bunun için yargı kararına ihtiyaç olmayacağı açıktır. Fuzûlînin yaptığı akit de çoğunluğa göre mün‟akid olmakla

beraber adına akit yapılan kimsenin onayına mevkuftur.213

Kendisinden yetki

207

Nevevî, Ravza, C: III, s. 478; Ġbn Kudâme, el-Muğnî, C: IV, s. 119; Hûrân, a.g.e., s. 162-163. 208 _{Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 281; Ġbn Kudâme, a.g.e., C: IV, s. 119.}

209 _{Kâsânî, a.g.e., C: V, s. 281.}

210 _{Ġbn Kudâme, el-Muğnî, C: IV, s. 119.}

211 _{Molla Hüsrev, Dürer, C: II, s. 175; Ġbn Nüceym, el-Bahr, C: VI, s. 103.} 212

Ali Haydar, a.g.e., C: II, s. 667-668.

213 _{Bkz. Serahsî, el-Mebsût, C: XIII, s. 153; Ġbn Âbidîn, Reddü‟l-Muhtâr, C: IV, s. 505; ġirbînî,}

a.g.e., C: II, s. 351; Ġbn RüĢd, a.g.e., C: III, s. 189; Ebû Ġshâk Burhâneddîn Ġbrahim b. Muhammed, el- Mübdi‟ fî Ģerhi‟l-Mukni‟, 8 c., Beyrut, Dâru‟l-kütübi‟l-ilmiyye, 1418/1997, C: IV, s. 16; Zühaylî, a.g.e., C: IV, s. 3013; BeĢir Gözübenli, “Fuzûlî”, DĠA, 1996, C: XIII, s. 239-240.

57 alınmadan adına akit yapılan kiĢi, bilgisi dıĢında yapılan bu akdi onaylamama hakkına sahip olup, burada da fesih için yargı yoluna baĢvurmaya mahal yoktur. Akit konusu malda baĢkasının mülkiyet hakkının sabit olması (istihkâk), vekilin yaptığı akdin vekâlet sınırları dıĢında olması gibi durumlarda da, akde mübaĢeret eden kiĢi fuzûlî sayıldığından adına yetkisiz olarak akit yapılan Ģahıs doğrudan fesih yetkisine sahiptir. Ancak birinci durumda feshin sübutu için mahkemenin istihkâk hükmünü vermiĢ olması ve müĢterinin istihkâk konusu mala

ödediği semeni geri almıĢ bulunması Ģarttır.214

Öte yandan mebî‟in kabzdan önce kısmen telef olması, bir kısmının istihkâkı

gibi sebeplerle akdin bölünmesinden (teferruku‟s-safka)215 kaynaklanan

muhayyerlikte de, muhayyer olan taraf bizce akdi tek baĢına feshetme hakkına sahip olur. Zira bu durumda akdin feshi, henüz tamamlanmamıĢ bir akdi, bölünmesi sebebiyle mahiyeti değiĢtiği için kabule yanaĢmamak gibidir. Bu ise geçerliliği mahkeme kararına ihtiyaç duyan bir tasarruf değildir.

Akdin yargı kararına ve karĢılıklı anlaĢmaya ihtiyaç duyulmaksızın tek kiĢinin tasarrufuyla feshinin mümkün olduğu mezkûr durumlardan Ģu sonuçlara varıyoruz:

1) Mülkiyetin intikalini gerektirmeyen gayri lazım akitlerde, akitle bağlı olmayan taraf akdi tek baĢına feshedebilir.

2) Taraflardan birine veya her ikisine belirli süre veya durumlara bağlı olarak akdi feshetme imkânı veren bir Ģart, akit sırasında zımnen veya sarahaten akde dâhil edilmiĢse, bu Ģarttan yararlanan taraf akdi tek baĢına feshedebilir.

3) Akdin feshi taraflar için Ģer‟î bir yükümlülük ise, taraflardan her birinin akdi müstakil olarak feshetme yetkisi vardır.

214

Ebu‟l-Ġhlâs Hasen b. Ammâr eĢ-ġürünbülâlî, Gunyetü zevi‟l-ahkâmi fî buğyeti Düreri‟l-

hükkâm, 2 c., (Molla Hüsrev‟in Düreru‟l-hükkâm‟ı ile birlikte), y.y., Dâru ihyâi‟l-kütübi‟l-arabî, t.y.,

C: II, s. 190.

215 _{Akdin bölünmesi mevzuu fesih hakkı doğuran sebepler kapsamında ikinci bölümde ayrıntılı olarak} ele alınacaktır.

58 4) ġer‟î bir hak olarak sabit olan ve akdin hukuki sonuçlarının kesin ve bağlayıcı bir Ģekilde tahakkukuna mani olan muhayyerliklerde, muhayyer taraf akit kesinlik kazanmadan önce akdi tek baĢına feshedebilir.

5) Tek baĢına akit yapmaya Ģer‟an ehil ve yetkili olmayan kimselerin yaptıkları akitler, âkidin velisi veya yetkili Ģahıs tarafından doğrudan feshedilebilir. ġunu da ifade etmek gerekir ki, tarafların akdi tek baĢına feshetme imkânına sahip olduğu durumlarda da, karĢılıklı anlaĢmazlık sebebiyle feshin gereği yerine

getirilemiyorsa ilgili taraf yargıya baĢvurmak zorunda kalabilir.216

Mesela müĢterinin Ģart muhayyerliğine sahip olduğu bir alıĢveriĢ akdinde, satıcı müĢterinin muhayyer olduğunu inkâr ediyor ve akdin feshine karĢı çıkıyorsa, müĢteri nizaı çözmesi için konuyu yargıya intikal ettirir. Bu gibi durumlarda yargı kararı feshin sübutunun bir ön Ģartı olmayıp, anlaĢmazlığın çözülüp feshin gereğinin yerine getirilmesini sağlayan bir vasıtadır.

Müstakil olarak gerçekleĢtirilen feshin öznesinin tarafların dıĢında üçüncü bir Ģahıs olması da mümkündür. Eksik ehliyetlilerin ve fuzûlînin yaptığı akitlerin feshi bu duruma örnek teĢkil etmektedir. Bunun dıĢında Ģart muhayyerliğinde üçüncü bir Ģahsın muhayyer olmasının Ģart koĢulması durumunda, tarafların dıĢındaki bir kiĢinin akdi doğrudan feshetme yetkisi söz konusu olmaktadır. Çünkü böyle bir durumda Ġslam hukukçuları üçüncü Ģahsı muhayyerlik hakkını kullanma hususunda bu Ģartı ileri süren tarafın vekili gibi değerlendirmekte ve ikisinden hangisi bu hakkı önce

kullanıp akdi feshederse akdin münfesih olacağını kabul etmektedirler.217