Yaş

AİHM içtihadında çocuğun yüksek menfaatinin değerlendirilmesinde dikkate alınan ilk faktör, ülkeden uzaklaştırma kararından etkilenen çocuğun yaşı faktörüdür.

Uzaklaştırma işleminin gerçekleştirilmesinin çocuk üzerindeki etkilerinin belirlenmesinde AİHM, çocuğun yaşının, uzaklaştırılacağı ülkeye uyum sağlayabilmesi üzerinde etkili olabileceğini kabul etmektedir. Buna göre çocuğun yaşı ne kadar küçükse, ev sahibi ülke ile bağları o kadar zayıftır ve uzaklaştırıldığı ülkeye uyum sağlamak konusunda da büyük zorluklar çekmeyecektir. Böylece, küçük yaşta bir çocuk hakkında

272 ECtHR- Maslov v. Austria, App. No. 1638/03, 23.06.2008, para. 83; Mahkemenin bu yaklaşımı benzer davalarda aynen tekrar edilmiştir, bkz. ECtHR- Külekci v Austria App. No. 30441/09, 1.06.2017, para. 44-52; ECtHR- A.A. v UK, App. No. 8000/08, 20.09.2011, para. 56-68.

273 SMYTH, s. 75-85.

uzaklaştırma kararının verilmesi, daha büyük yaşta bir çocuk hakkında uzaklaştırma kararı verilmesine kıyasla çocuğun yüksek menfaatine daha az zarar verecektir. Bu doğrultuda AİHM, sıklıkla, başvurucunun çocuğunun genç ve uyum sağlayabilir yaşta (young and adaptable age) olmasına atıfta bulunmaktadır.²⁷⁴

Her ne kadar kabul edilen anlayışın temelindeki mantık kabul edilebilir olsa da bu kriterin uygulanmasına ilişkin önemli tutarsızlıklar göze çarpmaktadır. İlk olarak, Mahkeme’nin, uyum sağlayabilir yaş olarak atıfta bulunduğu yaşı tespit ederken, çocuğun hangi andaki yaşının esas alınacağı konusunda istikrarlı bir uygulama olmadığı anlaşılmaktadır. AİHM, bazı kararlarında yerel makamlardaki sürecin tamamlandığı²⁷⁵ veya ülkeden uzaklaştırma kararının verildiği andaki²⁷⁶ yaşı; bazı kararlarında ise ülkeden uzaklaştırmanın gerçekleştiği andaki yaşı²⁷⁷ esas almaktadır. Uygulamaya bakıldığında ise bu tarihler arasında, çocuğun uyum sağlayabilme haline etki edebilecek ölçüde, birkaç yıl fark olabildiği görülmektedir.

İkincisi, AİHM, yaş faktörünü tutarlı bir şekilde değerlendirmeye dahil etmemektedir. Bazı kararlarında başvurucunun, ülkeden uzaklaştırma işleminden etkilenebilecek çocuğu olmasına rağmen yaş faktöründen hiç bahsetmemekte veya birden fazla çocuğu olan başvurucunun çocuklarının bazılarının yaşına atıfta bulunurken diğerlerini göz ardı etmektedir. Örneğin, Paposhvili - Belçika kararında, çocuklar altı ve on dört yaşlarında olmalarına rağmen Mahkeme çocukların yaşına atıfta

274 ECtHR- Salija v Switzerland App. No. 55470/10, 10.01.2017, para. 50; ECtHR- Adeishvili v Russia App. No. 43553/10, 16.10.2014, para 83; ECtHR- Palanci v Switzerland App. No. 2607/08, 25.03.2014, para. 61; ECtHR- S.J. v Belgium App. No. 70055/10, 27.02.2014, para.142; ECtHR- Kissiwa Koffi v Switzerland App. No. 38005/07, 15.11.2012, para. 68; ECtHR- Bajsultanov v Austria App. No. 54131/10, 12.06.2012, para. 27; ECtHR- Arvelo Aponte v Netherlands App. No. 28770/05 03.11.201, para. 60;

ECtHR- Omojudi v UK App. No. 1820/08, 24.11.2009, para. 46; ECtHR- Onur v UK App. No. 27319/07, 17.02.2009, para. 60; ECtHR- Darren Omoregie and others v Norway, App. No. 265/07, 31.07.2008, para.

66.

275 ECtHR- Palanci v Switzerland App. No. 2607/08, 25.03.2014, para 61; ECtHR- Kaya v Germany App.

No. 31753/02, 28.06.2007, para. 57; ECtHR- Yildiz v Austria, App. No. 37295/97, 31.10.2002, para. 44.

276 ECtHR- Salija v Switzerland App. No. 55470/10, 10.01.2017, para. 50.

277 ECtHR- Maslov v Austria, App. No. 1638/03, 23.06.2008, para. 93; ECtHR- Akbulut v UK, App. No.

53586/08,10.04.2012, para. 23.

bulunmamıştır.²⁷⁸ Sezen v. the Netherlands başvurusunda ise Mahkeme, normalde uyum sağlayabilir yaşta sayılabilecek çocukların (iki ve sekiz) yaşlarından hiç bahsetmemiştir.

Yargıçlar Thomassen ve Jungswiert, karşı görüşlerinde buna dikkat çekmişlerdir.²⁷⁹ Üçüncüsü, mahkemenin uyum sağlayabilir yaş olarak kabul ettiği yaş aralığı bakımından da tutarsızlıklara rastlanmaktadır. AİHM genellikle, çok küçük yaşta çocukların uyum sağlayabilir yaşta olduğu; reşit olmaya yakın olan büyük yaşta çocukların da uyum sağlayamayacak yaşta olduğu yönünde bir uygulama geliştirmiştir.²⁸⁰ Fakat uyum sağlayabilir yaş eşiğinin ne olduğunu net bir şekilde ortaya koymamaktadır.

Mahkeme çok sayıda kararında altı yaşında veya daha büyük çocukları uyum sağlayabilir bulmuş olsa da²⁸¹, nispeten yakın tarihli Kolonja v. Greece²⁸² kararında bunun tam tersi bir sonuca varmış gibi görünmektedir. Bu kararda mahkemenin, bu zamana kadar uyum sağlayabilir yaş olarak kabul ettiği yaşa hiçbir atıfta bulunmayarak; altı yaşındaki çocuğun uzaklaştırılacağı ülkedeki hayata adapte olamayacağını kabul ettiği anlaşılmaktadır.²⁸³ Bir başka kararında Mahkeme, sırasıyla yedi, on ve on iki yaşlarındaki üç çocuğun, ebeveynleriyle birlikte ülkeden uzaklaştırıldıkları takdirde yeni bir yaşama ciddi bir zorluk yaşamadan uyum sağlayabileceklerine karar vermiştir.²⁸⁴ Bu örnekler yaş kriterinin AİHM içtihadı nezdinde dezavantajlarını göstermektedir. Çocuk çok küçükken veya reşit olmaya yakın olduğunda net bir durum ortaya çıksa da çocuğun yaşı, geçiş noktalarında (örneğin sözü edilen davadaki gibi 12 veya 10 yaşında) olduğunda

278 ECtHR- Paposhvili v Belgium App. No. 41738/10, 17.04.2014.

279 ECtHR- Sezen v the Netherlands, App. No. 50252/99, 31.01.2006.

280 Örneğin bir yaşındaki çocuk((bkz. ECtHR- Arvelo Aponte v Netherlands App. No. 28770/05, 03.11.2011; veya iki yaşında çocuğun uyum sağlayabilir yaşta olduğu (bkz. ECtHR- Adeishvili v Russia App. No 43553/10, 16.10.2014); 16, 17 yaşlarındaki çocukların ise uyum sağlayamaz sayıldığı (bkz.

ECtHR- Omojudi v UK App. No. 1820/08, 24.11.2009) kararlar mevcuttur.

281 ECtHR- S.J. v Belgium App. No. 70055/10, 27.02.2014, para. 142; ECtHR- Bajsultanov v Austria App.

No. 54131/10, 12.06.2012, para. 27; ECtHR- Üner v The Netherlands, App. No. 46410/99, 18.10.2006, para. 64.

282 ECtHR- Kolonja v Greece, App. No. 49441/12, 19.05.2016.

283 ECtHR- Kolonja v Greece App no 49441/12 (ECtHR, 19 May 2016, para. 56.

284 ECtHR- Palanci v Switzerland App. No. 2607/08, 25.03.2014, para. 61.

uygulamada tutarsızlıklar ortaya çıkmaktadır. Bu yaşlardaki çocuklar bakımından AİHM içtihadında çocuğun uyum sağlayabilir olduğu ve olmadığı yaş arasındaki açık bir ayrım yapmak oldukça zor görünmektedir.