Çocuğun yüksek menfaati ilkesine Türk hukuku nezdinde nasıl bir yaklaşım sergilendiği araştırılırken Anayasa ve diğer mevzuat kapsamında, kamusal ve özel sosyal yardım kurumları, mahkemeler, idari makamlar ve yasama organının karar alırken, çocuğun menfaatlerine öncelik verilmesi hususunun açık bir düzenleme ile korunup korunmadığına bakılması gerekmektedir.321
T.C. Anayasasında çocuğun yüksek menfaati ilkesine genel bir ilke olarak yer verilmemiştir. Anayasada eşitlik ilkesi benimsenmiş; çocuklar için alınacak tedbirlerin ise eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı kabul edilmiştir.322 Bu yönüyle çocukların, özel
321 TBB, Birleşmiş Milletlerin Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi ile Türk Hukuk Mevzuatı Karşılaştırmalı Analizi Yönetici Özeti, (dan.Turgut Tahranlı, Lami Bertan Tokuzlu, Seda Akça et. al.) (Karşılaştırmalı Analiz) http://unicef.org.tr/files/bilgimerkezi/doc/yoneticiozeti.pdf, (E.T. 05.05.2020), s. 9.
322 Anayasa Madde 10: “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
olarak korunmaya muhtaç; fakat hak sahibi bireyler olarak görüldüğü anlaşılmaktadır.
Buna karşılık çocuğun yüksek menfaati ilkesine çocuğun ana-babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkı bağlamında sınırlı ölçüde yer verilmiştir.323 Oysa çocuğun yüksek menfaati, sadece çocuğun aile ile ilişkilerini değil, çocukla ilgili bütün karar mercilerini bağlayıcı bir ilke olarak düzenlenmelidir. Bu ilke ifade ediliş biçimi ile çocukla ilgili tüm konuları (eğitim, sağlık, güvenlik, korunma, katılım vb.) ve kamusal özel sosyal yardım kurumlarını, hukuk mahkemelerini, idari makamları ve yasama organını kapsamalıdır. Anayasanın çeşitli hükümlerinde çocuklara dair bazı düzenlemelere324 yer verilmiş olsa da bu düzenlemelerin yeterli olmadığını söylemek mümkündür.325
Çocuk Hakları Komitesi, özellikle Anayasalarda çocuk hakları ile ilgili düzenlemelerin olmasını, çocuk haklarını korumaya yönelik yasaların bulunmasını, genel olarak mevzuatın ÇHS ile uyumunun gözden geçirilmiş olması gerektiğini ifade etmiş ve ÇHS md. 4 nedeniyle taraf devletlerin bu yöndeki yükümlülüklerine işaret etmiştir.326 Dolayısıyla ÇHS’ nin temel ilkelerinin mevzuatta yer alması ve mahkemelerde bunlara
Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz.
Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.”
323 Anayasa Madde 41: “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”
324 Anayasa md. 50(2): “Küçükler (…) çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar”
Anayasa md. 61(4): “Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır.”
Anayasa md. 141(2): “Küçüklerin yargılanmasında kanunla özel hükümler konulur.”
325 URAN, P.: “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yorumları Işığında 1982 Anayasası ile Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin Karşılaştırmalı İncelemesi”, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, S.26 Güz 2014/2 s.95-126, s.117.
326 General Comment No. 5, para. 1.
doğrudan atıfta bulunulabilmesi beklenmektedir.327 Bu doğrultuda Türk hukukunda usulüne uygun bir şekilde onaylanmış milletlerarası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu Anayasa ile hüküm altına alınmıştır.328 Türkiye Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne 1994 yılından bu yana taraftır. Dolayısıyla çocuğa ilişkin meselelerde karar veren makamlar tarafından çocuğun yüksek menfaatinin öncelikle gözetilmediği hususu Türk mahkemelerinde doğrudan ileri sürülebilmektedir.
Anayasa dışında diğer mevzuat hükümleri incelendiğinde ise çocuğun yüksek
menfaati ilkesine yine sınırlı ölçüde yer verildiği görülmektedir. Bununla ilgili olarak Kapsam itibariyle korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında alınacak tedbirler ile suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerinin usul ve esaslarını ve çocuk mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerine ilişkin hükümleri içeren Çocuk Koruma Kanunu, çocuğun yüksek menfaatine genel bir ilke olarak yer vermiştir.329 Ayrıca YUKK ve Uygulama Yönetmeliği çerçevesinde çocuğun yüksek menfaati, refakatsiz çocuklar bakımından genel bir ilke olarak kabul edilmiştir.330 Refakatsiz
327 General Comment No. 14, para. 6(a).
328 Anayasa md. 90(5).
329 Çocuk Koruma Kanunu md. 4(1): “Bu Kanunun uygulanmasında, çocuğun haklarının korunması amacıyla; (…)b) Çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi, (…) İlkeleri gözetilir.”
330 YUKK md. 66(1)(a): “(1) Uluslararası koruma başvurusunda bulunan refakatsiz çocuklar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Refakatsiz çocuklarla ilgili tüm işlemlerde çocuğun yüksek yararının gözetilmesi esastır. Başvuru alındığı andan itibaren, haklarında 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu hükümleri uygulanır.
b) Fiziki görünümü ile beyan ettiği yaşı uyumlu görülmeyen yabancıların Bakanlıkça sağlık kuruluşlarında yaş tespiti yaptırılarak on sekiz yaşından küçük olduğu tespit edilenler, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı il müdürlüklerine teslim edilir.
c) Refakatsiz çocuğun görüşü dikkate alınarak Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından, uygun konaklama yerlerine veya yetişkin akrabalarının veya koruyucu bir ailenin yanına yerleştirilir.”
Uygulama Yönetmeliği md. 123: “ (1) Kanunen ya da örf ve adet gereği kendisinden sorumlu bir yetişkinin refakati bulunmaksızın Türkiye’ye gelen veya Türkiye’ye giriş yaptıktan sonra refakatsiz kalan çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.
(2) Refakatsiz çocuklarla ilgili tüm işlemlerde, çocuğun yüksek yararı gözetilerek aşağıdaki hususlar göz önünde bulundurulur:
a) Refakatsiz çocuk derhal Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından koruma altına alınır ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından, uygun barınma yerlerine veya yetişkin akrabalarının ya da koruyucu bir ailenin yanına yerleştirilir.
b) Yaşı, bir belge ile kanıtlanamayan ve on sekiz yaşından büyük olabileceği şüphesi bulunan başvuru sahiplerinin ve düzensiz göçmenlerin, fiziksel ve psikolojik değerlendirmesini içeren kapsamlı yaş tespiti valiliklerce yaptırılır.
çocuklar söz konusu olduğunda ilkenin dikkate alınması gerektiğinin özellikle vurgulanması önemli bir adım olarak görülebilse diğer çocukların da kanun kapsamında bulunduğu düşünüldüğünde yalnızca refakatsiz çocuklara yönelik bu hüküm yeterli değildir. Hatta refakatsiz çocuklar ile diğer çocuklara muamele konusunda ayrımcılık yasağına sebebiyet verebilecek nitelikte olduğunu söylemek dahi mümkündür.
Medeni Kanun hükümleri ise çocuğun menfaatlerini aile hukuku bağlamında korumaktadır.331 Uygulamada, çocuğun yüksek menfaati ilkesinin en iyi hayata geçirildiği alanın aile hukuku davaları olduğu görülmektedir. Velayet ve evlat edinme hususlarında çocuğun yüksek menfaatinin öncelikli değil temel düşünce teşkil etmesi, uygulamanın bu yönde şekillenmiş olmasına yol açmış olabilmektedir. Ancak mevzuatta konuya ilişkin ayrıntılı hükümlere yer verilmiş olması da şüphesiz önemli bir etki göstermektedir. Konumuz çerçevesinde Çocuk Kaçırma Sözleşmesi’nin iadeye ilişkin hükümlerinin uygulanmasında ilk derece mahkemeleri ile Yargıtay kararları incelendiğinde çocuğun yüksek menfaatinin kararlara dayanak oluşturduğu görülmektedir.332
c) Yaş tespiti yapılacak yabancılara, işlemin amacı ve süreci hakkında bilgi verilir. Tespit işlemi sonucunda yabancının yaşıyla ilgili tereddüt giderilemediği takdirde, çocuk olduğu kabul edilir.
ç) Yaş tespiti istenen başvuru sahibi veya düzensiz göçmen, hakkında kesin rapor verilinceye kadar yetkili kamu kuruluşunca ya da bu kuruluşça uygun görülecek başka bir yerde barındırılır.
d) On altı yaşını doldurmuş olanlar, düzensiz göçmen ise özel koşullar sağlandığında geri gönderme merkezlerinde; başvuru sahibi veya uluslararası koruma statü sahibi ise kabul ve barınma merkezlerinde de barındırılabilir.
e) Mümkün olduğu ölçüde, çocukların yararı, yaşları ve olgunluk düzeyleri dikkate alınarak, kardeşler bir arada bulundurulur. Zorunlu olmadığı sürece barınma yerlerinde değişiklik yapılmaz.
f) Çocukların mülakatları, onlara en uygun ortamlarda yapılır. Çocuklarla yapılan mülakatlarda, idare tarafından belirlenen psikolog, çocuk gelişimci, sosyal çalışmacı, ebeveyni veya yasal temsilcisi hazır bulundurulabilir. Söz konusu uzmanlar ilgili kurumlardan talep edilir.
g) Yapılacak bütün görüşmeler, çocukların psikolojik, duygusal ve fiziksel gelişimleri konusunda yeterli bilgiye sahip nitelikli personel tarafından yapılır.
ğ) Karar aşamasında, çocuğun bütün taleplerini açık bir biçimde ifade edememiş olabileceği dikkate alınır.
h) Mülakat görevlisi, mülakat raporunu hazırlarken çocukların mülakatına katılan uzmanın görüşlerinden de faydalanabilir.
ı) Tam teşekküllü bir devlet hastanesi veya Adli Tıp Kurumundan alınan yaş tespit raporu doğrultusunda on sekiz yaş ve üzerinde olduğu tespit edilenler hakkında, yetişkin düzensiz göçmen ya da başvuru sahiplerinin tabi olduğu usuller uygulanır.”
331 TMK md. 166, md.254, md. 317, md. 318, md. 325, md. 337, md. 339, md. 346, md. 349.
332 BOZDAĞ, s. 167 vd.
Çocuğun yüksek menfaati ilkesini, bir ilke olmanın ötesine geçirebilmek için, bunu hayata geçirecek yolların da mevzuatta belirlenmiş olması gerekmektedir.333 Çocuğun yüksek menfaatine riayet etme, kamusal ve özel tüm sosyal yardım kurumlarını, mahkemeler ve idari makamlar ile yasama organlarını içine alan kapsamlı bir yükümlülüktür. Bu nedenle öncelikle çocuğun yüksek menfaati ilkesi, Anayasa’ da temel bir ilke olarak yer almalıdır. Zira bu ilke, sadece çocuğun aile ile ilişkilerini değil, çocukla ilgili eğitim, koruma, katılım, sağlık, güvenlik, bütçe vb. tüm konularda çocukla ilgili karar alan bütün makamları bağlayıcı bir niteliğe sahiptir.334
B. Türk Hukukunda Geri Gönderme Yasağının Uygulanmasında Çocuğun Yüksek