B. Çocuğun Yüksek Menfaati İlkesinin Yorumlayıcı Etkisi
2. Çocuk Odaklı Risk Değerlendirmesi
Geri gönderme yasağının çocuğa özel tanımlanmasının yanı sıra yasağın uygulanmasında ve çocuğa ilişkin risk değerlendirmesinin yapıldığı her durumda çocuğun yüksek menfaatinin yorumlayıcı etkisi göze çarpmaktadır. Çocuk Hakları Komitesi, geri gönderme yasağına ilişkin açıklamalarında çocuğa özel bir değerlendirme yapılmasının altını çizmiştir109:
“27(...) Bu tür ciddi ihlallerin oluşturduğu riskin değerlendirilmesi yaşa ve cinsiyete duyarlı biçimde yapılmalı ve bu arada gıda yardımlarının ve sağlık hizmetlerinin yetersizliğinin çocuklar açısından doğurabileceği ciddi sonuçlar da hesaba katılmalıdır.”
Yabancı yerel mahkeme kararları incelendiğinde, ailesiyle birlikte olan çocuklar bakımından bireysel değerlendirmenin gerçekleştirilmesine dair yakın zamanda gelişmeler görülmeye başlanmıştır. TUITT bu gelişimin sebebinin refakatsiz çocukların sayısının artması olarak göstermektedir.110 Bunun etkisiyle risk değerlendirmesinin çocuk odaklı yapılmasının da önünün açıldığını söylemek mümkündür. BMMYK, mülteci
109 General Comment No. 6, para. 27.
110 TUITT, s. 154.
tanımına ilişkin kriterlerin yetişkin deneyimleri ışığında uygulandığını ve bu durumun çocuklar için mülteci taleplerinin yanlış değerlendirilmesine sebep olduğunu farklı zamanlarda ifade etmiştir.111 Mülteci statüsü belirleme işlemleri de bir risk değerlendirmesi süreci içerdiğinden dolayı, çocuğa ilişkin taleplerin yanlış değerlendirilmesine yol açan bu hususun; geri gönderme yasağının işlerlik kazanıp kazanmadığının tespitinde ve diğer risk değerlendirme süreçlerinde de yol gösterici olduğu düşünülebilir. BMMYK’nın konuya ilişkin uyarılarının özellikle zulüm kavramının yaş odaklı değerlendirilmesi ve çocuğa özel zulüm türlerinin dikkate alınması etrafında yoğunlaştığı görülmektedir.112 Zira çocuklar, zayıf ve hassas yapıda olmalarından dolayı yetişkinler için zulüm teşkil etmeyebilecek bazı fiiller çocuklar üzerinde ciddi sonuçlar doğurabilmektedir.113 Bu tür durumlarda yaş odaklı değerlendirme oldukça önemlidir.
Her ne kadar konuya ilişkin uygulama yetişkin odaklı gelişim göstermiş olsa da son yıllarda yabancı ülkelerde, karar mercilerinin başvuranın yaşını dikkate almaya ve risk değerlendirmesini yaş odaklı gerçekleştirmeye başladığı görülmektedir.114 Çocuk Hakları Komitesi ve BMMYK, çocuğun yüksek menfaati ilkesinin, zararın çocuk açısından değerlendirilmesini gerektirdiğinden söz etmektedir. Bu değerlendirme, çocuğun haklarının veya menfaatlerinin, söz konusu zarardan nasıl etkilendiği veya etkileneceğine dair bir analizi içerebilmektedir. BMMYK El Kitabında ifade edildiği üzere her başvurunun koşullarının gösterdiği farklılık nedeniyle, neyin zulüm teşkil
111 UNHCR, Kılavuz İlkeler, para. 1.
1121951 sözleşmesi çerçevesinde çocuk mültecilerin talepleri, elbette, mülteci tanımının kriterlerinin tamamı bakımından yetişkinlerden farklılık gösterecektir. Fakat araştırma sorumuza cevap bulabilmek açısından çocuğun yüksek menfaatinin yorumlayıcı karakterinin etkisini, zulüm kavramı üzerinden ve bununla sınırlı olarak göstermek uygun görülmüştür.
113 UNHCR, Guidelines on Policies and Procedures in Dealing with Unaccompanied Children Seeking Asylum, February 1997, <https://www.refworld.org/docid/3ae6b3360.html>, (E.T. 06.05.2020), para. 8(6).
114 Liu v. Ashcroft, 380 F.3d 307, United States: Court of Appeals for Seventh Cricuit, 17.08.2004, para.
314; Kim v. Canada (MCI), 2010 FC 720, 30.06.2010, para. 61.
edeceğine dair yorumların da değişiklik göstermesi kaçınılmazdır. 115 Nitekim bir yetişkin söz konusu olduğunda zulüm düzeyine çıkmayabilen kötü muamele, yaş, olgunluk ve gelişme düzeyleri itibariyle daha hassas ve savunmasız konumundan dolayı çocuk söz konusu olduğunda zulüm şeklini alabilmektedir.116 Fiillerin ciddiyetini ve bunların çocuk üzerindeki etkisini doğru bir şekilde değerlendirebilmek için her bir somut olayın koşullarının incelenmesi ve söz konusu çocuğa yönelik bir eşik belirlenmesi gereklidir.117
Bununla birlikte, BMMYK Yürütme Komitesi, 2007 yılında, zulmün çocuklara özgü şekillerinin olabileceğini de kabul etmiştir.118 BMMYK Yürütme Komitesi, çocuk yaşta askere alma, çocuk kaçakçılığı ve kadın sünnetini (female genital mutiliation-FGM) çocuğa özgü zulüm şekilleri arasında saymıştır. Bunların yanı sıra aile içi şiddet ve istismar, zorla veya küçük yaşta evlendirme, zorla çalıştırma, çocuk pornografisi, çocuk işçiliğini de çocuğa özgü zulüm çeşitleri arasında saymak mümkündür. Bununla birlikte her ne kadar henüz içtihada çok fazla yansımamış olsa da gelişmiş bazı ülkelerin uygulamalarında, son yıllarda bu hususa ilişkin gelişmeler de dikkat çekmektedir.
Kanada119, Birleşik Krallık120 ve ABD’nin121 yerel düzeyde yayınlamış olduğu
115 UNHCR, Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status and Guidelines on International Protection Under the 1951 Convention and the 1967 Protocol Relating to the Status of
Refugees, April 2019, HCR/1P/4/ENG/REV. 4, (Handbook 2019),
https://www.refworld.org/docid/5cb474b27.html, (E.T. 06.05.2020), para. 52.
116 UNHCR, Handbook 2019, para. 4-5. Ayrıca Avustralya Yüksek Mahkemesi bir kararında şuna hükmetmiştir : “Ebeveynlerin durumunda kanunların ve genel prosedürlerin uygulanması olarak kabul edilebilecek (önlemler), çocuk söz konusu olduğunda zulüm teşkil edebilir”, Chen Shi Hai v.
MIMA , [2000] HCA 19, 13.04.2000, para. 79.
117 UNHCR, Kılavıuz İlkeler, para. 15
118 UNHCR, Executive Committee of the High Commissioner’s Programme, “Conclusion on Children at Risk, No. 107 (LVIII)- 2007 Executive Commitee 56th session, A/AC.96/104, 05.10.2007, https://www.unhcr.org/excom/exconc/4717625c2/conclusion-children-risk.html, (E.T. 06.05.2020).
119 Chairperson Guideline 8: Procedures With Respect to Vulnerable Persons Appearing Before the IRB, Guideline issued by the Chairperson pursuant to paragraph 159(1)(h) of the Immigration and Refugee Protection Act, 15.12.2012, https://irb-cisr.gc.ca/en/legal-policy/policies/Pages/GuideDir08.aspx, (E.T.
10.05.2020).
120 HOME OFFICE, s. 40.
121 INS, Guideline, s. 36-40.
rehberlerde çocuğa özel zulüm çeşitlerine dikkat edilmesine dair uyarılara yer verildiği görülmektedir.