Çocuğun Yüksek Menfaati İlkesi Işığında İadenin Reddi Hükümlerinin Uygulanması . 135

Çocuk Kaçırma Sözleşmesi genel itibariyle, uluslararası çocuk kaçırma vakalarının tüm devletler nezdinde reddedilmesi ve bu durumla uluslararası düzeyde mücadele etme düşüncesi üzerine kurulmuştur.⁴¹⁹ Bundan dolayı Çocuk Kaçırma Sözleşmesi’nin öncelikli hedefinin çocuğun iadesi olduğu dikkate alınarak, belirtilen istisna hükümleri çerçevesinde somut olaya ilişkin menfaatler arasındaki adil bir dengenin gözetilmesi şarttır.⁴²⁰

Uluslararası niteliği doğrultusunda Çocuk Kaçırma Sözleşmesi’nin yorumlanmasında 1969 tarihli Viyana Sözleşmesi’nin 31(3)(c) bendinde ifade edildiği üzere, “uluslararası hukukun taraflar arasındaki ilişkiye uygulanabilir olan ilgili kuralları”

ve özellikle insan haklarının uluslararası korunmasıyla ilgili kuralları göz önünde bulundurulmalıdır.⁴²¹

Çocuk Hakları Sözleşmesi, çocuklara dair temel hak ve özgürlükleri düzenleyen temel sözleşme olarak çocuk kaçırma vakalarına ilişkin uygulanabilir kurallar içermektedir. 3. Maddesinde ise çocuklarla ilgili bütün işlemlerde çocuğun yüksek menfaatinin öncelikle gözetilmesi gerektiğini öngörmektedir. Bu doğrultuda Çocuk Kaçırma Sözleşmesinde taraf devletlere verilmiş olan takdiri yetkinin kullanılmasında çocuğun yüksek menfaati ilkesi önemli bir yere sahiptir. Ayrıca belirtilen vakalar,

419 ÖNER, s. 487.

420 AİHM, Ignaccolo- Zenide kararında şu ifadelere yer vermiştir: “(…) tüm ilgililerin hak ve menfaatlerinin dikkate alınması, özellikle AİHS md. 8 kapsamında çocuğun yüksek menfaatinin göz önünde bulundurulması gerekir. Ebeveyn ile iletişim kurmanın bu menfaatleri tehdit etmesi veya bu haklara müdahale etmesi karşısında adil bir denge kurma görevi ulusal makamlara aittir.” ECtHR- Ignaccolo Zenide v. Romania, App. No. 31679/96, 25.01.2000, para. 94. AİHM’in değerlendirmeleriyle uyumlu olarak AYM benzer yönde bir yaklaşıma sahiptir: “Bu alandaki belirleyici mesele; çocuğun, anne babanın ve kamu düzeninin yarışan menfaatleri arasında, devletin kendisine tanınan takdir alanı içinde bu konuda adil bir denge kurup kurmadığıdır. Ancak bu denge kurulurken velayet ve kişisel ilişki hakkıyla ilgili meselelerde çocukların menfaatlerinin üstün bir öneme sahip olduğu unutulmamalıdır.” Marcus Frank Cerny, para. 75

421 AİHM de bu hususa dikkat çekmektedir: ECtHR- X v. Latvia [GC], App. No. 27853/09, 26.11.2013, para. 95.

Sözleşme’nin öngördüğü prosedürlerin icrası açısından taşıdığı öneme binaen, AİHM tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi bağlamında değerlendirmeye tabi tutulmakta; bu değerlendirme sırasında çocuğun yüksek menfaati dikkate alınmaktadır.⁴²²

Kanaatimizce çocuğun mutad meskenine iade edilip edilmeyeceğine ilişkin değerlendirme, çocuğun hayatı üzerinde önemli etkiler doğurmasından dolayı çocuğun yüksek menfaati temelinde gerçekleştirilmelidir. Bu doğrultuda çocuğun yüksek menfaati öncelikle gözetilmeli, diğer hususlar karşısında bir dengelemeye tabi tutularak iade hususunda bir karara varılmalıdır. Burada değerlendirmenin sınırları Çocuk Kaçırma Sözleşmesi’nde öngörülen istisna hükümleri ile sınırlı kalmalı; değerlendirme neticesinde ise ancak istisnai koşullara dayanılarak iadenin reddi kararı verilebilmelidir. Aksi takdirde sözleşmenin amacına ulaşması imkânsız hale gelebilmektedir.

Bu noktada çalışmamızın ikinci bölümünde ayrıntılı bir şekilde göstermiş olduğumuz değerlendirme süreci şu şekilde işlerlik kazanmalıdır: Öncelikle çocuğun yüksek menfaati tespit edilmelidir. Çocuk Kaçırma sözleşmesinde iadeye karar verecek olan yetkili makamın velayet hakkında bir karar vermeyeceği açık bir şekilde düzenlenmiş olmasından dolayı, yetkili makamın yapacağı değerlendirmenin çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesi olarak adlandırılmasından kaçınıldığı görülmektedir.

Kanaatimizce bu durum, çocuğun yüksek menfaati ilkesinin, velayet davalarına özgü bir ilke olarak görülmesinin bir yansımasıdır. Oysa, iadeye ilişkin bir davada çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesi, somut olayın özelliklerine göre bir içerik kazanacak ve velayet davasında gerçekleştirilen çocuğun yüksek menfaati argümanlarından farklılaşacaktır.⁴²³ Bu tespitin velayet davasında çocuğun yüksek menfaatine dair yapılan

422 ECtHR- Neulinger And Shuruk v. Switzerland, App. No. 41615/07, 06.07.2010, para. 131.

423 AKINCI ve DEMİR GÖKYAYLA, Çocuk Kaçırma Sözleşmesi uyarınca görülecek olan iade davasının velayet davasından farklılık taşıdığı; bu nedenle incelenecek hususların da velayet davalarında esas alınan unsurlardan farklı olacağına işaret etmiş; bu nedenle değerlendirmeye esas alınacak uzman raporunun

tespitten iki yönüyle ayrıldığını söylemek mümkündür. Birincisi, velayet davalarında çocuğun yüksek menfaati belirleyici nitelik taşıdığından dolayı çocuğun menfaatlerinin gerektirdiği yönde bir karara varılması şarttır. Oysa Çocuk Kaçırma Sözleşmesi çerçevesinde çocuğun menfaatlerine belirleyici bir etki tanınmadığından dolayı, çocuğun menfaatleri tespit edildikten sonra diğer menfaatlerin de dikkate alınması gerekmektedir.

İkincisi ise iadeye ilişkin karar verilirken, amaç, velayet davalarında olduğu gibi çocuğun hangi ebeveyni yanında daha mutlu bir yaşam süreceği veya hangi ebeveynin çocuğa daha iyi bir bakım sağlıyor olduğuna karar verilmesi değil; yalnızca iadenin çocuğa olan etkilerinin tespiti olduğundan dolayı, iadenin reddi hükümleri çerçevesinde bir değerlendirme yapılacaktır.

Değerlendirmede dikkate alınacak hususlar, Sözleşmede yer alan istisna hükümleri (çocuğun içinde bulunduğu koşullar (ÇKS md. 12, md. 13.1.a.), görüşleri(md.

13/2), çocuğun gönderildiği takdirde içinde bulunacağı koşullar (md. 13/1.b-20)) ile sınırlı olarak belirlenmelidir: somut olayın özelliklerine göre, kaçıran ebeveynin çocukla birlikte dönebilmesinin mümkün olup olmadığı, birlikte dönmesi önündeki engeller, iade durumunda alınabilecek koruma tedbirlerinin varlığı gibi hususlar da dikkate alınarak bir kontrol listesi hazırlanmalıdır. Ardından menfaatlerin dengelenmesi aşamasına geçilmeli;

dengeleme sırasında çocuğun yüksek menfaati dışındaki “diğer menfaatler” arasında

“kaçıran ebeveynin caydırılmasına yönelik uluslararası toplumun menfaati” en başta yer almalıdır. Böylece Sözleşmenin somut olaydaki çocuğun menfaatlerini mi yoksa kaçırma vakalarının önlenmesi adına bütün çocukların menfaatlerini mi koruduğu yönündeki tartışmalara da bir çözüm sunulması mümkün hale gelmektedir.⁴²⁴ Zira kaçıran ebeveynin

Sözleşmenin amacına ve uygulamasına uygun bir içeriğe sahip olması açısından konuya ilişkin bilgi sahibi olan kişilerce hazırlanması gerektiğini belirtmiştir. AKINCI/ DEMİR GÖKYAYLA, s. 297.

424 Kanada Mahkemesi tarafından verilmiş olan Thompson v. Thompson kararında, Çocuk Kaçırma Sözleşme kapsamında sözü edilen menfaatin çocukların kaçırılmasının önüne geçmek olduğu ve bunun kaçırılan çocuğun mutad meskene iadesini sağlayıp kaçırma niyeti taşıyan diğer ebeveynleri caydırmak ile başarılabileceği, bu nedenle sözleşmenin dibace kısmında yer alan “ çocukların menfaatleri (interests of children) ifadesinin, tek bir çocuğun değil; bütün çocukların menfaatlerini korumak olarak anlaşılabileceğini ifade etmektedir. BOZDAĞ ise bir çocuğun menfaatini koruyamayan sözleşmenin bütün

caydırılmasına yönelik menfaatin değerlendirmede dikkate alınmasıyla hem somut olaydaki çocuğun hem de bütün çocukların menfaatleri güvence altına alınmaktadır.

Bu noktada dikkat edilmesi gereken husus, çocuğun ebeveynleriyle olan kişisel ilişkilerine, değerlendirmede belirleyici etki tanınmaması gerektiğidir. Örneğin küçük yaşta bir çocuğun, annesi tarafından kaçırılmış olması durumunda, çocuğun yaşının küçük olması nedeniyle anne sevgisine ihtiyacı olacağı hususu, velayet davasını konusunu oluşturmaktadır.⁴²⁵ Bundan dolayı kaçıran ebeveynin çocukla birlikte dönmemek yönündeki ısrarları veya birlikte dönmesi önündeki engeller göz önüne alınmaksızın çocuğun yaşının küçük olması veya ebeveyninin bakımına muhtaç olması gibi hususlar başlı başına iade sebebi oluşturamayacaktır.

Öte yandan sözleşme metni incelendiğinde, istisnai hükümlerin uygulanmasının tamamıyla yetkili makamın takdirine bırakılmış olduğu görülmektedir. Dolayısıyla tarafların red sebepleri olarak belirtilen koşulların varlığını açık bir şekilde ispat etmiş olmaları halinde dahi; Çocuk Kaçırma Sözleşmesi çerçevesinde yetkili makamın bu koşulların varlığına rağmen iade kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Sözleşmenin her durumda yetkili makamın iadesine imkân vermesi, taraf devletlerin geri gönderme yasağına ilişkin yükümlülükleri ile de bağdaşmamaktadır. Bu durum Çocuk Kaçırma

çocukların menfaatlerini koruyabileceğini düşünmenin anlamsız olması sebebiyle bu düşünceye karşı çıkmaktadır. bu noktada çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesinin, söz konusu tartışmalara çözüm sunacak mahiyette olduğu görülmektedir. Bkz. BOZDAĞ, s. 120.

425 AYM Marcus Frank Cerny, kararında bu hususa değinmiştir: “(…)İlk derece mahkemesi kararında, Lahey Sözleşmesi’nin 12. maddesinde düzenlenen derhâl iade koşullarının oluşmadığı; çocuğun yaşı, anneye muhtaç hâli de dikkate alınarak talebin reddi gerektiğinin belirtilmesine rağmen çocuğun Türkiye’de bulunmasının ilgili Sözleşme hükümleri uyarınca yasal olup olmadığı ve iade kararına temel alınacak olan mutad meskenin neresi olduğu ve nasıl tespit edildiği ile Sözleşme'nin 12. maddesindeki iade Şartlarının hangi suretle gerçekleşmediği hususlarında hiçbir açıklamaya yer verilmediği görülmekte, (…) Lahey Sözleşmesi ve 5717 sayılı Kanun hükümlerinde mutad meskenin tespiti ve çocuğun mutad mesken ülkesine iadesinin öngörülmesine karşın davanın velayet hükümlerine göre çözümlenmesi yoluna gidildiği ve olayda uygulama yeri olmayan çocuğun küçüklüğü ve anneye ihtiyacı gibi öznel ölçütlere dayanılarak sonuca gidildiği tespitlerine yer verilmesine ve başvurucunun da aynı yöndeki itirazlarına rağmen derece mahkemelerince söz konusu istisna hükümleri ve somut olaya uygulanabilirlikleri hususunda bir inceleme yapılmadığı gibi bu hususta bir açıklamada da bulunulmadığı nazara alındığında karar gerekçelerinin aile hayatına saygı hakkı bağlamında ilgili ve yeterli olmadığı, bu hakka orantılı bir müdahalede bulunulmadığı anlaşılmaktadır.” Marcus Frank Cerny, para. 87.

Sözleşmesinin bir adli yardım sözleşmesi niteliği taşımasıyla açıklanabilmektedir.⁴²⁶ Bu noktada istisna hükümlerinin değerlendirilmesinde devletlerin uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülükleri de devreye girmektedir. Geri gönderme yasağı her ne kadar sığınma bağlamında ortaya çıkmış olsa da günümüzde bütün insanları kapsamına alan bir koruma sunar hale gelmiştir. Çocuklar söz konusu olduğunda ise geleneksel geri gönderme yasağı yerine Çocuk Hakları Komitesi’nin öngördüğü ‘telafisi imkânsız zarar’

a ilişkin gerçek risk standardı kabul edilmektedir.⁴²⁷

Çocuk Kaçırma Sözleşmesi’nin istisna hükümleri incelendiğinde özellikle (13)(1)(b) ve 20. md. hükümlerinin çocukların telafisi imkânsız bir zarara uğrayacağı yönünde gerçek bir riskin varlığı durumunda dahi iadeye imkân verdiği anlaşılmaktadır.

Kanaatimizce Çocuk Kaçırma Sözleşmesi çerçevesinde çocuğun mutad meskenine iadesi de bir ülkeden gönderme sayılmakta; çocuğun yüksek menfaati temelinde bir değerlendirme gerçekleştirildiğinde çocuğun telafisi imkânsız zarar riski ile karşı karşıya kalacağı yönünde gerçek bir riskin tespiti halinde çocuğun iade edilmemesi veya iade edileceği devlet makamlarının koruma tedbirleri aldığından emin olunması önem taşımaktadır.

Bu hususların tamamı dikkate alındığında çocuğun yüksek menfaatinin belirleyici faktör olarak değil öncelikle gözetilecek bir husus olarak etki gösterebileceği; bu etkinin ise çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesi çerçevesinde yansıma bulabileceğini söylemek mümkündür. Hem çocuğa hem çevresine ilişkin bütün hususların dikkate alınarak hem çocuğun menfaatlerin korunması hem de sözleşmenin amacının gerçekleştirilmesi güvence altına alınabilecektir.

426 ALTUNTAŞ, İ.: Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Lahey Sözleşmesi, Ankara 2006, s. 34-35.

427 General Comment No. 6, para. 26- 27.

C. Çocukların Kalıcı Çözüm Yolları Çerçevesinde Ülkeden Uzaklaştırılmasında Çocuğun Yüksek Menfaati İlkesinin Etkisi

Çocuk Hakları Komitesi, 6 no.lu genel yorumunda çocuk için kalıcı çözüm önerileri sunmuş; bunları aile birleşimi, gelinen ülkeye dönüş, üçüncü ülkeye yerleştirme, yerel entegrasyon ve ülkelerarası evlat edinme olarak belirlemiştir.⁴²⁸ Dönüş (return), Türk hukukunda gönüllü geri dönüş temelinde yansıma bulmaktadır. Çocuğun ülkeden uzaklaştırılması sonucunu doğurmadığından; ülkelerarası evlat edinme ise kalıcı çözüm yolu olarak Türk hukuku uygulamasında karşılaşılan bir durum olmadığından dolayı çalışma kapsamında değildir. Bu başlık altında aile birleşimi ve gönüllü geri dönüş üzerinde durulacaktır.

BMMYK, temel yüksek menfaat değerlendirmesinin çocuklarla ilgili her durumda geçerli olduğunu belirtmekte ancak bazı istisnai durumlarda çocuk için en uygun çözümün tespitine yönelik sıkı usuli güvenceler eşliğinde yürütülmesi gereken

‘çocuğun yüksek menfaatinin belirlenmesi’ (BID)⁴²⁹ olarak adlandırılan özel bir sürecin yürütülmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Söz konusu istisnai durumlar arasında refakatsiz ve ailesinden ayrı düşmüş çocuklar (ve ilave risk faktörlerinin mevcut olduğu durumlarda ailesinden ayrı düşmüş çocuklar) için kalıcı çözümlerin tespit edilmesi de sayılmıştır. Çocuğun Yüksek Menfaatinin Belirlenmesi sürecinin yürütülmesi, ikinci bölümde ele aldığımız temel yüksek menfaat değerlendirmesine dayanmakta; ancak risk altında ve hassas konumdaki çocuklar için en uygun çözümün belirlenmesi amacıyla gerçekleştirildiği için daha sıkı usuli güvenceler ile daha titiz bir incelemeyi gerektirmektedir.

428 General Comment No. 6, para. 79 vd.

429 Çocuğun yüksek menfaatinin belirlenmesi (BID) teknik bir kavram olup; en uygun çözümün belirlenmesine yönelik yürütülen bir süreçtir. Yukarıda bahsedilen çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesinin birinci aşamasını oluşturan çocuğun menfaatlerinin tespiti ile karıştırılmamalıdır. BID hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Bkz. UNHCR, Guidelines 2018.

1. Türk Hukukunda Refakatsiz ve Ailesinden Ayrı Düşmüş Çocuklara İlişkin