Geri Gönderme Yasağının Çocuk Odaklı Tanımlanması

Geri gönderme yasağı, 1951 Sözleşmesi’nde yer aldıktan sonra genel nitelikli insan hakları sözleşmeleri olarak kabul edilen BM İÖS, AİHS ve BM MSHS’den kaynağını alan yaygın bir uygulanma alanına sahip hale gelmiştir. BM İÖS’de açıkça geri gönderme yasağına yer verilmiş olmakla birlikte yasak, AİHS ve BM MSHS açısından içtihat ve yorum yoluyla uygulanmaktadır. ⁹⁹ Bu sözleşmeler kişi yönünden kapsamları itibariyle genel nitelikli insan hakları sözleşmeleri olduğundan dolayı bu düzenlemelerden temel alınarak uygulanan geri gönderme yasağı tüm bireyler için geçerli

98 GOODWIN-GILL, G.S. /HURWITZ, A.: “’Memorandum’ in Minutes of Evidence Taken Before the E.U. Committee(Sub-Committee E)”, in House of Lords Select Committee on the E.U.(2002) Defining Refugee Status and Those in Need of International Protection, London, The Stationery Office (Oral Evidence Section)

99 ÖZTÜRK, s. 118.

olmaktadır. Çocuk Hakları Sözleşmesi ise genellikle geri gönderme yasağının uygulanmasında bir kaynak olarak dikkate alınmamaktadır. Bundan dolayı geri gönderme yasağı uygulamasının genellikle çocuklar ile ilişkilendirilmediği ve yetişkin deneyimleri ile şekillendiği görülmektedir. BMMYK ise geri gönderme yasağının uygulanmasında çocuğun karşı karşıya olacağı risklerin çocuklar üzerinde farklı etkiler doğurabileceğine, yasağın uygulanmasında Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin dikkate alınması gerektiğine sıklıkla dikkat çekmektedir.¹⁰⁰

Çocuk Hakları Komitesi, Genel Yorum No. 6’da ÇHS çerçevesinde geri gönderme yasağını tanımlamış ve devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmesine yönelik standartlar ortaya koymuştur.¹⁰¹ 2017 yılında ise Çocuk Hakları Komitesi ile Tüm Göçmen İşçiler ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunması Komitesi, Ortak Genel Yorum No.3’te bu yükümlülüklere sınırdan geri çevirme yasağını da ekleyerek tekrar etmişlerdir:

“46. Komiteler, bazı taraf devletlerin geri göndermeme ilkesinin dar bir tanımına geçerlilik kazandırmayı tercih etmesinden endişe duymaktadır.

Sözleşme(ÇHS)’den kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmesinde devletler, çocuğu sınırdan geri çevirmeyeceği gibi; çocuğun gönderileceği veya daha sonra gönderileceği ülkede, çocuğun telafisi mümkün olmayan örneğin, yalnızca bunlarla sınırlı kalmamak kaydıyla Sözleşme(ÇHS)’nin 6 ve 37.

Maddelerinde sözü edilen gibi, zararlarla karşılaşmasına ilişkin gerçek bir riskin varlığına inanılması için önemli sebeplerin bulunması halinde, çocuğu buralara göndermemelidir. Burada sözü edilen “geri gönderme yasağı ilkesi, sözleşme ile güvence altına alınan hakları ihlal edenin devlet dışı aktörler mi olduğuna, bu

100 UNHCR, Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non-Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol,

<https://www.unhcr.org/4d9486929.pdf>, (E.T. 10.05.2020), s. 9, dn. 41. UNHCR, BIP Guidelines 2018, s. 77, 84, 102.

101 General Comment No. 6, para. 26- 27.

ihlallerin kasıtlı mı, yoksa belirli fiillerin veya ihmallerin dolaylı sonuçları olarak mı ortaya çıktığına bakılmaksızın her durumda geçerlidir.”¹⁰²

Şu hâlde Çocuk Hakları Komitesi tarafından ortaya konulmuş olan geri gönderme yasağı tanımının esas alınması çocuğun yüksek menfaatinin yorumlayıcı karakterinin bir yansıması olarak karşımıza çıkmaktadır. Çocuğun özel ihtiyaçlarını ve çocuğa özel hakları tanıyan ve düzenleyen ÇHS çerçevesinde belirtilen formunun gözardı edilmesi, taraf devletler için ÇHS’den doğan uluslararası yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelebilecektir.¹⁰³ Zira çocuk haklarını düzenleyen temel metin niteliğinde ÇHS’nin resmî yorumlayıcı organı açıkça bir geri gönderme yasağı tanımı yapmış olmasına rağmen, çocuklar söz konusu olduğunda da diğer insan hakları sözleşmelerinin kaynaklık ettiği geri gönderme yasağı standardının uygulanması çocuğun yüksek menfaatine uygun düşmemektedir.¹⁰⁴

Çocuk Hakları Komitesi ise geri gönderme yasağına ilişkin incelemenin çocuğun yüksek menfaati temelinde gerçekleştirilmesini beklemektedir. Bunun anlamı, bir yandan risk değerlendirmesinin çocuk odaklı, çocuğun yaşı ve cinsiyetine duyarlı bir şekilde gerçekleştirilmesi (yorumlayıcı etki)¹⁰⁵ diğer yandan ise çocuğun yüksek menfaatinin öncelikli bir husus olarak idari ve yargısal karar verme süreçlerinin ayrılmaz bir parçası haline getirilmesidir (usuli etki).¹⁰⁶ Çocuk Hakları Komitesi, böyle bir karar verme süreci sonunda çocuğun ülkeden uzaklaştırılması durumunda çocuğun güvende olmasını, kendisine uygun bakımın sağlanmasını ve çocuğun ÇHS’ deki haklarından faydalanmasını güvence altına alacağını öngörmektedir.¹⁰⁷

102 Joint General Comment No. 3, para. 46.

103 POBJOY, J.: The Child in International Refugee Law (The Child), London 2017, s. 191.

104 POBJOY, The Child, s. 191.

105 Z.H. ve A.H. v. Denmark, CRC/C/82/D/32/2017, (CRC: Z.H. ve A.H v. Denmark) ,para. 8.5.

106 Joint General Comment No. 3, para. 30.

107 Joint General Comment No. 3, para. 29, 33.

Çocuk Hakları Komitesi’nin, geri gönderme yasağını, çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesinde çocuğun ülkeden gönderilmesini önleyen bir eşik olarak kabul ettiği anlaşılmaktadır. Örneğin Komite’nin geri gönderme yasağı ile çocuğun yüksek menfaati ilkelerini birlikte değerlendirmiş olduğu Z.H. ve A.H. v. Denmark¹⁰⁸ başvurusunda, Danimarka’ da sığınma başvuruları reddedilen ve 4 yıldır Danimarka’da yaşayan bir çift, haklarında ülkeden uzaklaştırma kararı verilmesi üzerine çocukları adına Çocuk Hakları Komitesi’ne başvurmuş ve menşe ülkeleri Arnavutluk’a gönderildikleri takdirde aile arasındaki kan davası nedeniyle çocuklarının fiziksel, psikolojik ve ruhsal olarak zarar göreceğini ve ülkeden uzaklaştırılmalarına ilişkin kararın uzun yıllardır Danimarka’da yaşayan ve orada eğitim gören çocuklarının yüksek menfaatlerine uygun olmayacağını ve ÇHS md. 3’e aykırılık oluşturacağını iddia etmişlerdir.

Taraf devlet başvuruya şu şekilde yanıt vermiştir:

“6.6, Göç Temyiz Kurulu 18 Temmuz 2018 tarihli kararında, Yabancılar Yasası'nın 9 (c) (1) maddesinin, Danimarka'da oturma izni olmayan uzun bir süre kalan kişilere oturma izni verilmesi için genel bir hak sağlamadığını kaydetmiştir.

Başvurucuların çocuklarının Danimarka'daki ilkokula, anaokuluna gittikleri, Danimarka dili konuştukları ve Danimarka'da arkadaş çevresine sahip olmalarının oturma izni verilmesine yol açamayacağı düşünülmüştür. Temyiz kurulu, çocukların Danimarka ile bazı bağlar kurmuş olabileceğini dikkate aldığını, ancak, ailenin Danimarka'ya gelişlerinden bu yana, çeşitli yerel yargılama süreleri boyunca sadece geçici oturma izinlerine sahip olduğu düşünüldüğünde bu durumun, tek başına Yabancılar Yasası'nın 9 (c) (1) uyarınca başvuruculara oturma izni verilmesini gerektirmediğini tespit etmiştir. Bu

108 CRC: Z.H. ve A.H. v. Denmark.

nedenle, çocuğun yüksek menfaati ilkesini göz önünde bulundurarak, başvurucuların oturma izni başvurusunu reddetmenin Danimarka'nın uluslararası yükümlülüklerine aykırı olmadığını tespit etmiştir.”

Bunun üzerine Komite şu sonuca ulaşmıştır:

“8.5 Komite, bireylerin uzaklaştırılacağı devlette telafi edilemez zarara ilişkin gerçek bir riskin var olup olmadığının çocuğun yaşına ve cinsiyetine duyarlı bir şekilde değerlendirilmesi gerektiğini hatırlatır; Çocuğun yüksek menfaatinin, çocuğun ülkeden uzaklaştırılmasına ilişkin kararların, çocuğun ülkeden gönderildiği takdirde güvende olmasını ve kendisine uygun bakımın sağlanmasını ve haklarından faydalanmasını sağlayacak bir prosedür uyarınca alınması gerektiğine dikkat edilmelidir. Bir çocuğun ülkeden gönderilmesine ilişkin herhangi bir idari veya adli karar verme sürecinin ayrılmaz bir parçası olarak çocuğun yüksek menfaati açıkça güvence altına alınmalıdır.

8.7 Mevcut davada, Komite, Göçmenlik Temyiz Kurulunun 18 Temmuz 2018 tarihli kararında, ailenin ikamet başvurusuna karar verirken çocukların yüksek menfaatlerini açıkça göz önünde bulundurarak, sağlık ve eğitim durumları, Danimarka’yla olan bağları dahil olmak üzere çocukların kişisel koşullarını kapsamlı bir şekilde değerlendirdiğini kaydeder. Komite, başvurucuların, Kurul tarafından varılan sonuçlara katılmamalarına karşın, Kurulun başvurucular tarafından sunulan olguları ve delilleri açıkça keyfi veya başka türlü adaletin tesis edilmesinden kaçınma şeklinde değerlendirdiğini de göstermemiştir.

Ayrıca başvurucular, Arnavutluk'a döndükten sonra çocuklarının Sözleşme'de yer alan haklarına telafi edilemez bir zarar geleceğine dair gerçek, spesifik ve kişisel bir riskin varlığını gerekçelendiren hiçbir argüman da sunmamışlardır. (...)

Yukarıdakilerin tümü ışığında, Komite başvurucuların Arnavutluk’a döndüklerinde çocuklarının haklarına telafi edilemez bir zarar geleceğine dair gerçek, spesifik ve kişisel bir riskin varlığını gerekçelendiremediklerini düşünmektedir. Bu nedenle Komite, başvurunun bu kısmının yeterince desteklenmediğini ve Protokol’ün 7 (f) maddesi uyarınca kabul edilemez olduğunu düşünmektedir.”