Refakatsiz veya Ailesinden Ayrı Düşmüş Çocukların Aile Birleşimi Yoluyla Ülkeden

Türk hukuku mevzuatında aile birleşimini konu alan özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak aile birliği ve aile birleşimi kavramlarının YUKK ve ilgili mevzuatta kullanıldığı hükümlere bakıldığında iki türlü aile birleşiminin öngörüldüğü anlaşılmaktadır: Bunlardan ilki, yabancının Türkiye’ye aile birleşimi için gelmesi⁴⁴³; ikincisi ise refakatsiz çocuğun aile birleşimi amacıyla başka bir ülkeye gönderilmesidir⁴⁴⁴.

Refakatsiz veya ailesinden ayrı düşmüş bir çocuğun aile birleşimi yoluyla ülkeden gönderilmesi durumunda, devletin yetkisi altında bulunan korunmaya muhtaç bir çocuğun, devletin yetki alanından çıkarılarak başka bir ülkeye gönderilmesi söz konusu olduğundan, bu durum, çocuğun yüksek menfaati ilkesinin etkin bir şekilde işlerlik kazanacağı durumlardan biri olarak karşımıza çıkmaktadır.⁴⁴⁵

Refakatsiz veya ailesinden ayrı düşmüş çocuklara karşı devletin

yükümlülüklerinin pozitif yönü, çocuğun refakatsiz veya ailesinden ayrı düşmüş olduğunu, sınır bölgesi dahil mümkün olan en erken aşamada tespit etmesini ve mümkünse çocuk için aile birleşimi başta olmak üzere kalıcı çözümler bulmaya yönelik arayışını, bunu yaparken aynı zamanda çocuğu koruma yükümlülüğünü içermektedir.⁴⁴⁶

443 Geçici Koruma Yönetmeliği md. 49(1): “Bu Yönetmelik kapsamındaki yabancılar, başka bir ülkede bulunan eşi, ergin olmayan çocukları ve bağımlı ergin çocukları ile Türkiye’de bir araya gelmek üzere aile birleşimi talebinde bulunabilir. Bu başvurular, Genel Müdürlükçe değerlendirilir ve ilgili kamu kurum ve kuruluşları, uluslararası kuruluşlar ve sivil toplum kuruluşlarıyla işbirliği halinde gerekli çalışmalar yapılabilir.”; UY md. 3(1)(f): “Destekleyici: Aile birliği amacıyla Türkiye’ye gelecek yabancıların masraflarını üstlenen ve ikamet izni talebinde bulunanlar tarafından başvuruya dayanak gösterilen Türk vatandaşını veya Türkiye’de yasal olarak bulunan yabancıyı(…)”

444 Geçici Koruma Yönetmeliği md. 49(2): “Refakatsiz olduğu tespit edilen çocuklarla ilgili olarak çocukların talebi beklenmeksizin aile birleşimine ilişkin işlemler derhal başlatılır.”

md. 11(5): “Çocuğun aile birleşiminin gerçekleşmesi veya iltica talebinde bulunduğu ülkeye gitmesi halinde bakım tedbir kararı kaldırılarak dosyası kapatılır.”

445 UNHCR, Guidelines 2018, s. 30.

446 General Comment No. 6, para. 79.

Bu üç yönlü yükümlülüğün yerine getirilmesinde çocuğun yüksek menfaati ilkesi önemli bir işleve sahiptir.

a. Türk Hukukunda Aile Birleşimi İşlemleri

Türk hukukunda refakatsiz çocukların aile birleşimi yoluyla ülkeden gönderilmesi hususunun en ayrıntılı düzenlendiği hüküm Geçici Koruma Yönetmeliği’nin 49.

maddesinin 2. fıkrasıdır. Bu hüküm ise şu ifadelerden ibarettir:

“Refakatsiz olduğu tespit edilen çocuklarla ilgili olarak çocukların talebi beklenmeksizin aile birleşimine ilişkin işlemler derhal başlatılmalıdır.”

Söz konusu hüküm, Geçici Koruma Yönetmeliği’nde yer alması sebebiyle sınırlı bir uygulama alanına sahip olup bütün refakatsiz çocukları kapsamına almamaktadır.

Bununla birlikte hükümde aile birleşimi işlemlerinin neler olduğu, aile takibinin nasıl yapıldığı, bu işlemlerin gerçekleştirilmesinde yetkili makamın neresi olduğu, aile birleşimine hangi kriterler eşliğinde karar verildiği gibi ayrıntılı bilgilere yer verilmemekte; yalnızca refakatsiz çocukların aile birleşimine ilişkin talebine ihtiyaç bulunmadığı ve aile birleşimine ilişkin işlemlerin derhal başlatılacağı ifade edilmektedir.

Öte yandan tüm refakatsiz çocukları kapsamına alan Refakatsiz Çocuklar Yönergesi’nin 10(1)(h) hükmünde, çocuğun menşe ülke veya hedef ülkede ‘aile birleşimi talebi’ varsa, ailenin izinin sürülmesi için çocuğun ‘talebinin’ İl Göç İdaresi Müdürlüğüne bildirileceği düzenlenmiştir.

İlgili hükümden anlaşılan, aile izinin sürülmesi için çocuğun aile birleşimi talebinde bulunması gerekmektedir. Oysa refakatsiz çocuğa aile birleşimi temelinde kalıcı çözümler sunulmasının önemli bir unsuru da refakatsiz veya ailesinden ayrı düşmüş çocuklar için aile birleşimine yönelik gereken adımların atılmasıdır.⁴⁴⁷ Bu çerçevede,

447 Çocuk Hakları Sözleşmesi kapsamında aile birleşimine özel bir önem verildiği görülmektedir.

Sözleşme’nin 10. Maddesinde: “… çocuk veya ana–babası tarafından, ailenin birleşmesi amaçlarıyla yapılan bir Taraf Devlet ülkesine girme ya da onu terk etme konusundaki her başvuru, Taraf Devletlerce olumlu, insani ve ivedi bir tutumla ele alınacaktır. Taraf Devletler, bu tür bir başvuru yapılmasının başvuru sahipleri veya aile üyeleri aleyhine sonuçlar yaratmamasını taahhüt ederler. Ana-babası ayrı devletlerde oturan bir çocuk, olağanüstü durumlar hariç, hem ana hem de babası ile düzenli biçimde kişisel ilişkiler

çocuğun talebi üzerine bu yönde bir girişimin başlatılması, herhangi bir talepte bulunmamış olan refakatsiz veya ailesinden ayrı düşmüş çocuklar bakımından hak kaybına uğramalarına sebep olabilecektir.⁴⁴⁸

Aile takibinin yapılması sırasında uluslararası iş birliğinin önem kazandığı şüphe götürmez bir gerçektir. Zira aile birleşimi, farklı ülkelerde bulunan aile bireylerinin birbirini araması temeline dayanmaktadır. Başta Uluslararası Kızılhaç Komitesi olmak üzere çok sayıda uluslararası kuruluş, aile takibinin uluslararası düzeyde kolaylaştırılması için web tabanlı çeşitli ağlar kurmuşlardır.⁴⁴⁹ Bu iş birliği sayesinde aile bireylerinin birbirlerini bulması daha hızlı ve güvenli olabilmektedir. Bu iş birliği sırasında çocuğu tehlikeye atacak kişisel verilerinin paylaşılmaması da önem taşımaktadır. Uygulama Yönetmeliği’nde, Yönetmelik çerçevesinde yürütülen iş ve işlemlerde Genel Müdürlükçe uygun görülen kişisel verilerin, menşe ülke dışındaki diğer ülkeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşları, uluslararası kuruluşlar, sivil toplum kuruluşları, üçüncü şahıslarla paylaşılabileceği (md. 116(5)); ancak çocuklarla ilgili bilgi paylaşımında, çocuğun yüksek menfaati ilkesinin gözetileceği açıkça ifade edilmiştir (md.116(8)).

b. Aile Birleşimine Karar Verme Sırasında Çocuğun Yüksek Menfaati İlkesi

Türk hukukunda aile birleşiminin uygulanmasında hangi kriterlere yer verileceğine dair bir düzenlemeye rastlanılamamaktadır. Çocuk Hakları Komitesi, Genel

kurma ve doğrudan görüşme hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir. Aynı doğrultuda Sözleşme’nin 22. Maddesi: “..Taraf Devletler, uygun gördükleri ölçüde, BM Teşkilatı ve onunla işbirliği yapan hükümetler arası ve hükümet dışı yetkili başka kuruluşlarla bu durumda olan bir çocuğu korumak, ona yardım etmek, herhangi bir mülteci çocuğun ailesi ile yeniden bir araya gelebilmesi için ana–babası veya ailesinin başka üyeleri hakkında bilgi toplamak amacıyla işbirliğinde bulunurlar. Herhangi bir nedenle kendi aile çevresinden sürekli ya da geçici olarak ayrı düşmüş bir çocuğa bu Sözleşmeye göre tanınan koruma, aynı esaslar içinde, ana– babası ya da ailesinin başkaca üyelerinden hiçbirisi bulunmayan çocuğa da tanınacaktır.” Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin yanı sıra, AİHM içtihadında ve BMMYK yürütme kurulu kararlarında da ayrı kalmış mülteci ailelerin birleştirilmesinin önemi vurgulanmaktadır.

448 TBB, Çocukların Adalete Erişim Hakkı, s. 133, 143.

449 Uluslararası Kızıl Haç Komitesi için bkz. https://familylinks.icrc.org/en/Pages/home.aspx, (E.T.

16.05.2020); British Kızıl Haç için bkz. https://www.redcross.org.uk/get-help/find-missing-family, (E.T.

16.05.2020); Salvation Army için bkz. https://www.salvationarmy.org.nz/get-help/family-tracing, (E.T.

16.05.2020)

Yorum No. 6’da refakatsiz veya ailesinden ayrı düşmüş çocukların anne babalarına geri verilmesi için her tür çabanın harcanması gerektiğini ifade etmiş; bunun istisnasının ise çocuğun anne babasından ayrılmasının yüksek menfaati açısından gerekli olduğu durumlar olduğunu hatırlatmıştır.⁴⁵⁰ Bu nedenle aile takibi neticesinde çocuğun ailesinin nerede olduğunun belirlenmiş olması durumunda dahi çocuk otomatik olarak ailesinin yanına gönderilememekte; çocuğun yüksek menfaati belirleme ve değerlendirme süreçlerinin yürütülmesine ihtiyaç duyulmaktadır. ⁴⁵¹

Çocuk Hakları Komitesi, aile birleşimine dair değerlendirme ile ilişkili olarak iki ihtimale işaret etmektedir: bunlardan ilki çocuğun kendi anne babası tarafından istismar ve ihmale maruz kalmasının aile birleşimine engel olması; ikincisi ise çocuğun babasıyla yeniden birleşmesi, yüksek menfaatlerine uygun olmasına rağmen anne-babanın bulunduğu ülke koşullarının, çocuğun anne-babasının yanına gönderilmesine engel olması durumudur. ⁴⁵² Bu bağlamda geri gönderme yasağının işlerlik kazandığı durumlar veya çocuğun temel insan haklarının ihlaliyle sonuçlanacağına ilişkin

“gerekçesi olan bir risk” söz konusu olduğu durumlar aile birleşimine engel olabilmektedir.⁴⁵³ Bu hususa, çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesi temelinde⁴⁵⁴ bütün koşullar dikkate alınarak karar verilmelidir. BMMYK normal şartlarda aile birleşimi için çocuğun yüksek menfaatinin değerlendirilmesi sürecinin yeterli olacağını ifade etmekte; ancak, aileyle yeniden birleşme durumunda çocuğun istismar veya ihmale maruz kalacağına dair bir risk bulunduğuna dair makul sebepler olduğunda, çocuğun menfaatine en iyi olacak kalıcı çözümün belirlenmesi için daha ayrıntılı ve formel bir sürecin (Best Interests Determination- BID) işletilmesi gerektiğini belirtmektedir.⁴⁵⁵

450 General Comment No.6, para. 81, ÇHS md. 9-10.

451 General Comment No. 6, para.83; Ayrıca bkz. UNHCR, BIP Guidelines 2018, s. 83.

452 General Comment No. 6, para. 81.

453 General Comment No. 6, para. 82.

454 Joint General Comment No. 3, para. 29.

455 UNHCR, BIP Guidelines 2018, s. 83.

Çocuğun anne-babasının bulunduğu ülke koşullarının çocuğun ailesinin yanına gönderilmesine engel teşkil etmediği durumlarda, çocuğun yüksek menfaatinin belirlenmesi ve diğer menfaatlerle dengelenmesi sürecinde çocuğun ve ebeveynlerinin içinde bulunduğu koşullar dikkate alınmalı; aile birleşiminin ağırlıklı bir menfaat teşkil ettiği unutulmamalıdır.⁴⁵⁶ Dolayısıyla konuya ilişkin yüksek menfaat değerlendirmesi, çocuğun ailesinin bulunduğu ülkeye gönderilmesi temelinde gerçekleştirilmelidir.

Kanaatimizce çocuğun anne babasıyla olan ilişkileri değerlendirmede göz önüne alınmalı ise de bunlara belirleyici bir ağırlık tanınmamalı; anne babanın ihmal veya istismarı söz konusuysa sadece bu sebep, aile birleşimi önünde engel teşkil etmemelidir. Böyle durumlarda çocuğun, gönderileceği ülke makamlarınca ihmal ve istismara karşı korunmasına dair tedbirler üzerinde durulmalı⁴⁵⁷; çocuğun bakım ve güvenliğinin güvence altına alınması ile çocuğun aile birleşimine dair işlemler başlatılmalıdır. Zira çocuğun anne babasından ayrılması ile onlardan farklı bir ülkede yaşamaya devam etmesi arasında büyük bir farklılık vardır. Aksi halde çocuğun anne babasıyla kişisel ilişki kurma hakkının ihlali gündeme gelebilmektedir.

Ebeveynlerin bulunduğu ülkedeki koşulların, aile birleşimine engel teşkil ettiği durumlarda ise söz konusu risk ne ise somut belgeleriyle ortaya koyulmalıdır. Bu durumda geri gönderme yasağının işlerlik kazandığı durumların, menşe ülkeye geri göndermeye ve dolayısıyla oradaki bir aile birleşmesine karşı hukuken bağlayıcı bir engel oluşturduğu unutulmamalıdır.⁴⁵⁸

Menşe ülkedeki koşulların daha düşük düzeyde risk içerdiği, örneğin ülkedeki genel şiddet ortamının çocukları da etkileyebileceği gibi kaygıların varlığı halinde ise, bu

456 Executive Committee of the High Commissioner’s Programme, Conclusion on Children at Risk No.

107 (LVIII) - 2007, 5.10.2007, No. 107107,(LVIII), para. h (viii).

457General Comment No. 6, para. 84.

458 General Comment No. 6, para. 79-81.

tür riskler tam olarak hesaba katılmalı ve çocuğun menfaatleri ile diğer hususlar arasında bir denge sağlanmalıdır.⁴⁵⁹ Böyle durumlarda aile üyelerinin başka bir ülkede birleştirilmesine ilişkin uygun önlemler alınabilmektedir.

Görüldüğü üzere, Çocuk Hakları Komitesi, çocuğun ailesinin nerede olduğunun tespiti üzerine çocuğun telafisi imkânsız bir zarara uğrayacağına dair gerçek bir riskin olmadığı (geri gönderme yasağının işlerlik kazanmadığı) durumlarda dahi, çocuğun doğrudan ailesinin yanına gönderilmemesini; aile birleşimi için dönüşüne ancak çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesi sonucunda karar verilebileceğini ifade etmektedir.

Dolayısıyla aile birleşimi, her zaman çocuğun ülkeden gönderilmesini meşru kılacak bir araç olarak görülememeli; çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesi yapılmadan böyle bir birleşme planlanmamalıdır.⁴⁶⁰

Çocuğun ebeveynleri ile yeniden birleşmesinin mümkün olmadığı durumlarda, çocuğun yüksek menfaati değerlendirmesi yapılmak suretiyle çocuğun diğer aile bireyleri ile birleşmesine yönelik girişimlerde bulunulmalıdır.⁴⁶¹ Bazı Avrupa devletlerinin diğer aile bireyleri ile birleşmeye imkân sağlayıcı uygulamalarının bulunduğu görülmektedir.⁴⁶²

Türk hukuku mevzuatında konuya ilişkin neredeyse hiçbir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle, Türk hukuku uygulamasında aile takibinin hangi usullerle gerçekleştirildiği, aile birleşiminin hangi kriterlere göre yapıldığı hakkında herhangi bir bilgiye ulaşılamamaktadır. İç hukukta konuya ilişkin ayrıntılı hükümler sevk edilmesi,

459 General Comment No. 6, para. 82.

460 UNHCR, BIP Guidelines 2018, s. 82.

461 UNHCR, Refugee Family Reunification. UNHCR's Response to the European Commission Green Paper on the Right to Family Reunification, 2012, s. 9-10.

462 Ebeveynler dışında kardeşler ve diğer aile bireyleri ile aile birleşimine imkan sağlayan ülke örnekleri için bkz. NICHOLSON, F.: The “Essential Right” to Family Unity of Refugees and Others in Need of International Protection in the Context of Family Reunification, UNHCR, Division of International Protection, January 2018 PPLA/2018/02, s. 196-199.

refakatsiz veya ailesinden ayrı düşmüş çocukların aile birleşimi sürecinde korunmasına yönelik boşlukları ortadan kaldırabilecek; Türkiye’nin uluslararası yükümlülüklerine daha uygun bir görüntü oluşturabilmesine imkân sağlayacaktır.