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4) YÜKSEKÖĞRETİM SİSTEMİNİN YÖNETİM YAPISI KONUSUNDA STRATEJİK SEÇMELER
A EC 39/2002 criou inusitada competência tributária, conferindo aos municípios a possibilidade de “instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III” (art. 149-A da CF/1988, acrescentado pela EC 39/2002).
Essa emenda constitucional foi aprovada claramente como reação à jurisprudência do STF que reiteradamente declarou inconstitucionais taxas municipais de iluminação pública334
.
333 Cf. PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz de doutrina e da
jurisprudência. 12. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 431. VELLOSO, Andrei Pitten. Constituição Tributária Interpretada. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 569.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 638- 46. Em outro sentido: MARTINS, Ives Gandra da Silva. “Emenda Constitucional n. 33/2001 – Inteligência das Disposições sobre a CIDE e o ICMS nela incluídos”. Revista Dialética de Direito Tributário n. 84. São Paulo: Dialética, setembro 2002. p. 167-81.
334 Cf. infra 4.2.2.1, a propósito, o Verbete n. 670 da Súmula do STF “O serviço de iluminação pública não
pode ser remunerado mediante taxa”, aprovada com base nos seguintes precedentes: RE 233.332/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ 14.5.1999; RE 231.764/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão, Pleno, DJ 21.5.1999; e AI- AgR 231.132/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 6.8.1999.
Para garantir aos municípios os respectivos recursos, negados pelas decisões do STF, inclusive facilitando sua arrecadação por meio das contas de energia elétrica, o Congresso Nacional estabeleceu nova espécie de contribuição335
, completamente diversa das formas originariamente previstas na Carta Magna. Não se trata de contribuição de melhoria, social, de intervenção no domínio econômico ou de interesse de categorias profissionais ou econômicas, mas de uma nova categoria de contribuição336
.
A Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (COSIP) não tem qualquer semelhança com outras espécies tributárias. Na realidade, a natureza de contribuição deve-se apenas por se cuidar de tributo não vinculado, mas destinado. No entanto, trata-se de contribuição sui generis por ter características bem distintas tanto das contribuições de melhoria quanto das contribuições previstas no art. 149 da CF/1988.
Nada obstante seus aspectos excepcionais, o STF entendeu plenamente constitucional a outorga da nova competência tributária no julgamento do RE 573.675/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 22.5.2009.
Nesse sentido, o STF autorizou o poder constituinte derivado a estabelecer novas competências e a criar novas espécies tributárias, com características, padrões e regimes jurídicos próprios, compreendendo o sistema constitucional tributário como regime jurídico rígido, porém não imutável. Também o argumento de violação ao federalismo pela instituição de nova competência de contribuição para os Municípios e o Distrito Federal337
não encontrou respaldo na jurisprudência do STF, que entendeu possível a instituição de
335 Sobre a natureza jurídica e impugnações de inconstitucionalidades da EC 39/2002, cf. BARRETO, Paulo
Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e controle. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011. p. 112 e ss. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 686- 9. BARRETO, Aires Fernandino. Curso de Direito Tributário Municipal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 529-40. MARTINS, Ives Gandra. “A Contribuição para Iluminação Pública”. Revista Dialética de Direito
Tributário n. 90. São Paulo: Dialética, março de 2003. P 62-70. MARTINS, Ives Gandra. “Contribuição de Iluminação – ainda a EC n. 39/2002”. Revista Dialética de Direito Tributário n. 92. São Paulo: Dialética, maio de 2003. p 21-5. HARADA, Kiyoshi. “Contribuição para custeio da iluminação pública”. Repertório de
Jurisprudência IOB. n. 6/2003, vol. I, Segunda Quinzena de Março de 2003. p. 218-5. TROMBINI JUNIOR,
Nelson. As Espécies Tributárias na Constituição Federal de 1988. São Paulo: MP ed., 2006. p. 170-83. ANDRADE, Valentino Aparecido de. “A Inconstitucionalidade da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública”. Revista Dialética de Direito Tributário n. 97. São Paulo: Dialética, outubro de 2003. p. 104-13.
336Cf. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. “Contribuição para o custeio do Serviço de Iluminação Pública”.
Revista Dialética de Direito Tributário n. 95. São Paulo: Dialética, agosto de 2003. P 100-8. RODRIGUES,
Hugo Thamir. “Contribuição para o custeio do Serviço de Iluminação Pública: um estudo acerca de sua natureza jurídica e de sua constitucionalidade” in REIS, Jorge Renato dos & LEAL, Rogério Gesta. Direitos
Sociais & Políticas Públicas: Desafios Contemporâneos. Tomo 6. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2006. p.
1677-702.
337 A propósito, cf. ALVES, Anna Emilia Cordelli. “Da Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública”.
nova competência para instituir contribuição, nada obstante a União ser detentora da competência residual.
Somente ficou vencido, na oportunidade, o Min. Marco Aurélio que entendia inconstitucional a EC 39/2002, por criar competência tributária municipal de contribuição para financiar atividades essenciais da administração sem ser por meio de impostos.
O mencionado precedente é importante por vários aspectos, dois dos quais são intimamente relacionados ao conceito de Estado Fiscal: (a) a compreensão de que as contribuições não precisam ser dirigidas aos beneficiários, ainda que indiretos, da destinação da arrecadação; e (b) a possibilidade de correção legislativa de decisão judicial.
Em primeiro lugar, a competência tributária outorgada pela EC 39/2002 aos Municípios rompe com o entendimento de que o sujeito passivo das contribuições seja identificado com a atividade estatal custeada pela respectiva arrecadação338
.
Com efeito, ao permitir a cobrança na fatura de energia elétrica, a norma constitucional, indiretamente, elege como contribuintes os consumidores residenciais, comerciais e industriais, apesar de o serviço de iluminação pública ser de caráter universal e indivisível. Essa definição não passou despercebida pelo STF339
, que expressamente declarou constitucional essa opção do constituinte, isto é, o universo de contribuintes da COSIP não se confunde necessariamente com o grupo de pessoas afetadas pela atividade estatal a ser desempenhada com a arrecadação da contribuição. Apenas o Min. Marco Aurélio acolheu a tese de que os serviços de caráter geral e indivisível só poderiam ser custeados por meio dos impostos.
Por outro lado, não prosperou o argumento de que toda nova forma de tributo só poderia ser instituída na forma do art. 154, I, da CF/1988. O que tornaria inviável qualquer emenda constitucional que procurasse estender as competências tributárias de municípios, Distrito Federal e dos estados340
. O Estado Fiscal depende de relativa flexibilidade na
338 Cf. HOFFMANN, Susy Gomes. As Contribuições no Sistema Constitucional Tributário. Campinas:
Copola Livros, 1996. p. 133-9. BARRETO, Paulo Ayres. Contribuições: regime jurídico, destinação e
controle. 2. ed. São Paulo: Noeses, 2011. p. 65-6. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 16.
ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 337. Em sentido mais elástico, GRECO, Marco Aurélio. Contribuições (uma
figura “sui generis”). São Paulo: Dialética, 2000. p. 83-5 aponta que basta “fazer parte” ou “participar” de
alguma finalidade constitucional ser contribuinte, sem exigir fato determinado ou utilidade ligados diretamente ao sujeito passivo.
339 Cf. item IV do voto do relator no julgamento do RE 573.675/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno,
DJe 22.5.2009.
340 Cf. TROMBINI JUNIOR, Nelson. As Espécies Tributárias na Constituição Federal de 1988. São Paulo:
MP ed., 2006.p. 183. MELO, Omar Augusto Leite. “Da Contribuição Municipal para o custeio do serviço de iluminação pública – EC 39”.. Revista Dialética de Direito Tributário n. 90. São Paulo: Dialética, março de 2003. P 86-95.
instituição de novos tributos vinculados, de forma que o ente público consiga cumprir suas finalidades constitucionais341
.
Logo, da mesma forma que os impostos, as contribuições constituem tributos não vinculados aptos a manter o Estado Fiscal, tal como descrito supra no item 2.1.2.2.
Em segundo lugar, o STF reconheceu expressamente342
a possibilidade de o poder legislativo adaptar o sistema constitucional tributário a partir da configuração dada pelo Poder Judiciário. De certa forma, a EC 39/2002 cumpre a orientação do STF de que o serviço de iluminação pública não poderia ser remunerado por meio de taxa, criando nova espécie tributária exclusivamente para atender esses gastos. Esse diálogo institucional revela a importância das orientações do STF para o sistema constitucional tributário e abre espaço para acomodações necessárias à manutenção do Estado.
Ressalte-se que o poder constituinte derivado, ao instituir a competência para a COSIP, não tentou circunscrever a jurisprudência do STF343
. A EC 39/2002 não autorizou a cobrança de taxa em razão da prestação do serviço de iluminação pública, isto é prescrevendo o serviço geral e indivisível como hipótese de incidência.
A rigor, o município pode instituir e cobrar a COSIP mesmo antes de instalar qualquer poste de luz ou oferecer iluminação pública. A única condição constitucional é que o produto da arrecadação da contribuição seja destinado ao custeio do serviço público de iluminação pública.
Por se tratar de recurso paradigma da repercussão geral, o RE 573.675/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 22.5.2009, significou a constitucionalidade da lei municipal de São José/SC, bem como de demais leis municipais semelhantes. Discute-se, no âmbito do STF, se, além da instalação e manutenção, o melhoramento e a expansão da rede podem ser custeadas por meio da COSIP344
.
341 Cf. supra item 2.1.2.2.
342 Voto do Min. Gilmar Mendes no RE 573.675/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 22.5.2009. 343 Em sentido contrário, argumentando que a COSIP tem natureza jurídica de taxa: BARRETO, Aires
Fernandino. Curso de Direito Tributário Municipal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 529-40. MARTINS, Ives Gandra. “A Contribuição para Iluminação Pública”. Revista Dialética de Direito Tributário n. 90. São Paulo: Dialética, março de 2003. P 62-70.
344 A repercussão geral dessa questão constitucional foi reconhecida no RE-RG 666.404/SP, Rel. Min. Marco