Uyuşmazlığın Taraflarının Arabuluculuk Sözleşmesinden Doğan Sır Saklama

a. Tazminat Sorumluluğu

Arabuluculuk sözleşmesinde taraflar birbirilerine karşı sır saklama yükümlülüğünü asli edim ya da yan edim yükümlülüğü olarak açıkça kararlaştırabilirler. Ancak sözleşmenin yorumlanması suretiyle tarafların sır saklama yükümlülüğünün tespiti halinde, bunun bir yan edim yükümlülüğü olduğu sonucuna varılmalıdır. Doktrinde yan edim yükümlülüklerinin doğruluk kuralından kaynaklanabileceği ve böylece bu yükümlerin ifasının aslı edimden bağımsız olarak edim davasına konu olabileceği görüşü savunulmuştur636

.

Arabuluculuk sözleşmesi sürekli borç ilişkisi doğuran isimsiz bir sözleşme olduğundan yani Borçlar Kanunu’nda düzenlenmediğinden, arabuluculuk sözleşmesindeki yükümlülüklerin ihlalinde, borçlar hukukuna ilişkin genel hükümler uygulanacaktır.

Arabuluculuk sözleşmesindeki sır saklama yükümlülüğüne taraflardan birinin aykırı davranması halinde borcun gereği gibi ifa edilmediği mi yoksa bir kusurlu ifa imkânsızlığı hali mi söz konusu olacaktır? Bilindiği gibi hukukumuzda, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ihlali üç şekilde karşımıza çıkar. Bunlar; “kusurlu ifa imkânsızlığı”, “temerrüt” ve “gereği gibi ifa etmeme”dir.

“Gereği gibi ifa etmeme” adı verilen ihlal türü, Alman hukukunda “sözleşmenin müspet ihlali” olarak ifade edilmektedir637_{. Türk-İsviçre Borçlar}

Kanunu’nda “gereği gibi ifa etmeme” kurumu genel olarak ifade edilmiştir638. Bu

636_{Eren, s. 36; Oğuztürk, s. 80; Aksi görüşe göre, asli edim yükümlülükleri ile yan edim}

yükümlülükleri arasındaki temel fark, asli edim yükümlülüklerinin dava edilebilir olmasıdır. Yan edim yükümlülükleri temelini dürüstlük kuralından aldığından, bu yükümlülüklerin yerine getirilememesi halinde ifa talebi değil, tazminat talebi söz konusu olacaktır (Berner Kommentar OR, m. 1-18, Giriş, Kn. 96).

637

Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop; s. 973.

180 ihlal türünün özelliği, borçlunun kusurlu ifa imkânsızlığı ve temerrütten farklı olarak pasif davranmayıp, yapmaması gereken bir şeyi yapmasıdır. Oysa kusurlu imkânsızlık ve temerrüt dolayısıyla sözleşme hükümlerinin ihlalinde borçlu, edimin ifası için yapması gereken bir şeyi yapmamaktadır. İfanın süresinde yapılmaması temerrüt, artık yapılamayacak hale gelmesi durumunda imkânsızlık söz konusu olmakla birlikte, bir kısım kötü ifa hallerinin temerrüt veya imkânsızlık olarak vasıflandırılması mümkün değildir639

.

Sır saklama yükümlülüğü aslında borçluya bir yapmama borcu yükler. Bu borç kapsamında borçlu sır kapsamındaki hususları üçüncü kişilere açıklamaktan kaçınma borcu altındadır. Esas itibarıyle yapmama borcuna aykırılık bir imkânsızlık hali doğrur640_{. Dolayısıyla sır saklama borcu altında bulunan uyuşmazlığın}

taraflarından birinin sırrı açıklaması durumunda artık o sır bakımından yapmama borcu imkânsızlaşmış olur641_{. Bu sebeple alacaklının yani uyuşmazlığın diğer}

tarafının ifa davası açması söz konusu olamaz. Bu nedenle de alacaklı ancak o borcun ihlali yüzünden uğradağı zararın tazminini talep edebilir642_{. Alacaklının bu}

tazminat talebinin dayanağı Borçlar Kanunu’nun 97. maddesinin 2. fıkrasıdır. Söz konusu düzenlemeye göre “Bir şeyin yapılmamasına taalluk eyleyen borca muhalif surette hareket eden kimse mücerret muhalefet ile zarar ve ziyan tediyesine mecburdur“. Yapmama borcunun devamlılık arzettiği durumlarda da cebri icra talep etmek mümkün değildir. Borçlunun borca aykırı davranışından sonra, cebri icra yolu ile o ihlali gerçekleşmemiş hale getirmek mümkün değildir. Ancak uyuşmazlığın tarafları bakımından sır saklama yükümlüğü gibi devamlılık arzeden yapmama

639 _{Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop; s. 973; Oğuzman/Öz, s. 303.}

640_{Oğuzman/Öz, s. 318. İmkânsızlık sözleşmenin kurulmasından önceki aşamada söz konusu}

olabileceği gibi sözleşmenin kurulmasından sonra da ortaya çıkabilir. Önceki imkânsızlık hukuksal işlemlerden doğan borçlarda bir geçersizlik sebebidir. Sonraki imkânsızlık nedeniye borçlunun sorulu tutulup tutalamaaycağı ise imkânsızlıkta borçlunun kusurunun olup olmamasına bağlıdır (Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s. 489 vd). Tarafların arabuluculuk sözleşmesinden kaynaklanan sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışı nedeniyle ortaya çıkan imkânsızlık borçlunun kusuru ile sonradan ortaya çıkan imkânsızlıktır. Yapmama borçlarına aykırılığın imkânsızlık mı, temerrüt mü yoksa borç ilşkisinin müspet ihlâli mi olduğu hakkında tartışmalar için bkz. Tandoğan,“Mesuliyet”, s.403,470,479.

641_{Uyuşmazlığın taraflarından birinin sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde, ihlal eden}

tarafın vakıf olduğu diğer sırlar bakımından sır saklama yükümlülüğünün halen devam ettiğini kabul etmek gerekir. Bu gibi durumlarda ifşa edilen sır bakımından bir borca aykırılık söz konusu olacaktır. Ancak sır saklama yükümlülüğü kapsamında tüm sırların ifşa edilmesi durumunda tamamı bakımından bir borca aykırılıktan söz edilebilir.

642 _{Yapmama borçlarına aykırılık, yasada aynen ifa yaptırımına bağlanmamış olup, aynen ifa yerine}

181 borçlarında borçlunun her aykırı davranışı ileride de aykırı davranma tehlikesini barındırdığından, alacaklıya borçlu aleyhine dava açarak onu borca riayet etmeye davet etme imkanı tanınmışsa da (İİK m. 30/f.3); mahkeme kararına rağmen borca aykırı davranan borçluya verilecek hapis cezası bir cebri icra değil ancak bir tazyik niteliğinde olacaktır643

.

Arabuluculuk sözleşmesinden doğan sır saklama yükümlülüne aykırılık halinde ihlal eden tarafın bir tazminat yükümlülüğü söz konusu olacaktır. Sözleşmeden doğan sorumluluğun şartları borçlunun borca aykırı davranması yani sözleşmenin ihlali, zarar, ihlal fiili ile zarar arasında uygun illiyet bağı ve kusurdur. Alacaklının borçludan sözleşmenin ihlali dolayısıyla tazminat isteyebilmesi için bu

yüzden bir zarara uğramış olması ve zarara uğradığını ispat etmesi gerekir644

. Dolayısıyla sır saklama yükümlülüğünün ihlal edilmesi ile diğer tarafın tazminat talep edebilmesi için zarara uğramış olması ve zarara uğradığını ispat etmesi gerekir. Alacaklı zarara uğradığını ispat edebilirse de bu zararın gerçek miktarının ispatı zor ve bazen de imkânsız olabilir. Özellikle de sır saklama sözleşmesine aykırılık halinde bu durum karşımıza çıkacaktır. Bu durumda hâkim, haksız fiillerde zararın miktarını tayin konusunda öngörülen esası uygulayacaktır (B.K. m.98, f.2). Yani, hâkim halin mutad cereyanını ve mutazarrır olan tarafın yaptığı tedbirleri nazara alarak onu

adalete tevfikan tayin eder. Bu tür durumlar bakımından bakımından taraflarca

arabuluculuk sözleşmesinde cezai şart belirlenmesi önerilmiştir645

. Bu husustaki anlaşma borca aykırılıktan önce yapılırsa cezai şart anlaşması, borca aykırılıktan sonra yapılırsa sulh anlaşması niteliğindedir646

.

Sır saklama yükümlülüğünün ihlali manevi zarara sebebiyet verdiği takdirde zarara uğrayan taraf manevi tazminat davası da açabilir (BK m. 98 uyarınca BK m. 47 ve m. 49’a göre). Sözleşmeye aykırılık nedeniyle kişilik haklarının ihlal edilmesine dayanan manevi zararın tazmini için ihlâl fiilinin ve kusurun ağır olması şart değildir647

.

643 _{Oğuzman/Öz, s.334.}

644 _{Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s.473.}

645 _{Eckardt/Dendorfer, s. 786; Beck, s. 209; Hartmann, §27, Kn.30.} 646

Oğuzman/Öz, s.373.

182

b. Sözleşmenin Sona Ermesi

Sır saklama yükümlülüğünün ihlali sebebine dayanarak arabuluculuk sözleşmesinin feshinin de mümkün olup olmadığı tartışmalıdır648

. Zira her iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde taraflardan birinin edimi onun kusuruyla imkânsız hale geldiğinde acaba diğer taraf yalnız tazminat isteme hakkına mı sahip olacaktır yoksa tazminat isteyecek yerde sözleşmeden dönmesi de mümkün müdür sorusunun cevabı tartışmalıdır649_{. İsviçre-Türk borçlar hukuku kusurlu imkânsızlık halinde, alacaklının}

sadece tazminat isteyebilmesini öngörmüş, ayrıca bir dönme hakkından söz edilmemiştir. Bu nedenle bir görüşe göre, kusurlu imkânsızlık alacaklıya yalnızca tazminat isteme hakkını verecektir650

. Bu görüş alacaklıya sözleşmeden dönme hakkı tanınmasının pozitif dayanaktan yoksun olacağı ve kusurlu ifa imkânsızlığı üzerine de borç ilişkisinin kendiliğinden sona erip yerine tazminat borcunun doğmasının, alacaklının sözleşmeden dönme bildiriminde bulunmadıkça imkânsızlaşan sözleşme ilişkisi ile halen bağlı olmasından daha adil olduğu gerekçesine dayanmaktadır651_{. Diğer bir görüşe göre ise, karşılıklı edimleri içeren}

sözleşmelerde edimlerden birinin borçlunun kusuru ile imkânsız hale gelmesi durumunda diğer tarafın akitten dönme hakkına sahip olması gerekir652. Bu görüşü savunan yazarlar, kusurlu ifa imkânsızlığı ile kusurlu borçlu temerrüdü arasında güven ilkesi ve çıkar dengesi açısından önemli bir fark olmadığı ve her iki ifa engelinde de edimler arası karşılıklı dengenin bozulduğunu, Borçlar Kanunu’nun da bazı özel akitleri düzenlerken borcun temerrüt dışındaki ihlallerine dönme müeyyidesinin uygulandığını ileri sürmüşlerdir653

.

Uyuşmazlığın taraflarından birinin sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışı dolayısıyla sözleşmeden dönme hakkının doğup doğmayacağına ilişkin bu mülahazalar sır saklama yükümlülüğünün ancak arabuluculuk sözleşmesi sona

648 _{Beck, s. 209.}

649_{Burada sır kapsamındaki bilgilerden birinin ifşa edilmesi ancak diğer bilgilerin halen ihlal eden}

tarafın uhdesinde olması durumunda ancak kısmi bir imkânsızlıktan bahsedilecektir.

650 _{Oğuzman/Öz, s. 354 vd.} 651

Oğuzman/Öz, s. 366.

652 _{Bu görüşte olan yazarlar Tekinay/Akman//Burcuoğlu/Altop, s. 873-874; Tunçomağ, C.I., s. 826-}

827.

183 ermeden yani diğer bir deyişle arabuluculuk süreci sona ermeden ihlal edilmiş olması halinde gündeme gelecektir. Uyuşmazlığın taraflarının birbirlerine karşı olan sır saklama yükümlülüğü sözleşme sona erdikten sonra da devam etmektedir. Ancak arabuluculuk süreci sonlandıktan sonrasında uyuşmazlığın taraflarından birinin sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde diğer tarafın sözleşmeden dönme hakkının olup olmadığının bir önemi ve etkisi olmayacaktır.