Amerika Birleşik Devletleri Tek Tip Arabuluculuk Kanunu

Amerika Birleşik Devletleri’ndeki eyaletlerin bir çoğu, farklı alanlarda arabuluculukla ilgili Kanunlar kabul etmişlerdir395

. Eyaletlerce kabul edilen bu kanunların çok fazla olması, Tek Tip Eyalet Kanunları Hakkında Ulusal Komiserler Konferansını (The National Conference of Commissioners on Uniform State Laws),

394 _{Beck ,s. 53; Duve, Christian/Prause,Matthias “Mediation und Vertraulichkeit - Der Vorentwurf}

einer europaeischen Mediationsrechtlinie”, IDR 2004, s. 126 vd.

395 _{Özbek, Mustafa “Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Yollarına Genel Bir Bakış”, GSÜHFD, Prof.Dr.} Erden Kuntalp’e Armağan, 2004/1, s. 264; Özbek, Mustafa “Avrupa Birliğinde Alternatif Uyuşmazlık Çözümü”, TBBD 2007/68, s. 267; Nolan-Haley, s. 108. Bu düzenlemelerden arabuluculukta gizliliğin korunmasına ilişkin hüküm içeren yaklaşık 250 tane Kanun bulunmaktadır. Bu değişik düzenlemeler hakkında bkz. Cole, Sarah/Rogers, Nancy/ McEwen, Craig, Mediation: Law, Policy & Practice, 2006, Ek-A; Rufenacht, Mindy, The Concern over Confidentiality in Mediation”, Dis. Res. J., 2000, s. 113; Kentra, s. 715 vd; Kirtley, dn. 6-7.

107 Tek Tip Arabuluculuk Kanunu’nu-UMA hazırlamaya sevk etmiştir396. Tek Tip Arabuluculuk Kanunu 10-17.08.2001 tarihleri arasında kararlaştırılmış ve eyaletlerin iç hukuklarına uyarlanmak üzere sunulmuştur397

.

Tek Tip Arabuluculuk Kanunu-UMA, Birleşmiş Milletler Model Kanunu’ndaki düzenlemeye paralel bir düzenleme getirerek taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça müzakerelerde edinilen bilgilerin gizli olduğunu ve bu bilgilerin ancak kanunla emredildiği takdirde açıklanabileceğini düzenlemiştir398_{. Gizliliğin}

korunması genel olarak Tek Tip Arabuluculuk Kanunu-UMA’nın 8. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile gizliliğin sınırlarının belirlenmesi tarafların sorumluluğuna bırakılmıştır. Taraflar gizliliğin sınırlarını ve gizlilik kapsamını her bir somut durum bakımından sözleşme ile belirlemelidirler. Bu nedenle Tek Tip Arabuluculuk Kanunu-UMA’nın 8. maddesinin çerçeve bir düzenleme ile taraflara gizliliğin korunmasına dair sözleşme yapılması gerektiğini hatırlatan bir fonksiyonu olduğu ifade edilmiştir399_{. Gizliliğin korunmasına ilişkin hükümlerin ileride}

mahkeme huzurunda kamu düzeni gerekçesiyle geçersiz olmamasına da dikkat edilmelidir. Arabuluculuk ile ilgili gizliliğin ve sır saklama yükümlülüğünün kural olarak düzenlendiği ve bu kuralın istisnalarını düzenleyen 8. maddenin yanı sıra 4. maddede arabuluculuk görüşmelerinin delil teşkil etmeyeceğine ilişkin düzenleme mevcuttur. Buna göre; aksi düzenlenmedikçe ve taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk görüşmelerine delil olarak dayanılamaz. Bu bağlamda arabulucu, taraflar ve üçüncü kişilerin tanıklıktan çekinme hakkı “privilege” bulunmaktadır. Ancak caiz sayılan ve önceden ulaşılabilen bilgi veya delilin sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmeyeceği de hüküm altına alınmıştır. Tespit edildiği üzere Tek Tip Arabuluculuk Kanunu’na göre gizliliğin korunmasına ilişkin hükümlerin odak noktası, taraflarca aksi kararlaştırılmadığı sürece arabuluculuk müzakereleri esnasındaki tüm iletişim

396 _{Nolan-Haley, s. 108.}

397 _{Tek tip Arabuluculuk Kanunu Colombia, Illinois, Iowa, Nebraska, New Jersey, Ohio, Utah,}

Vermont ve Washington tarafından kabul edilmiştir.

http://www.nccusl.org/Update/uniformact_factsheets/uniformacts-fs-uma2001.asp (erişim tarihi, 04.12.2010).

398 _{Tek Tip Arabuluculuk Kanunu’nun tam metnine ulaşmak için bkz.;}

http://www.law.upenn.edu/bll/archives/ulc/mediat/2003finaldraft.htm (erişim tarihi (04. 12.2010).

108 bilgileridir400. Tüm iletişim bilgileri kapsamına arabuluculuk müzakereleri esnasında ya da müzakerelere ilişkin taraflar arasındaki tüm sözlü ve yazılı iletişim bilgileri dahildir. Bu düzenlemede korumanın odak noktası arabuluculuk sürecine katılanlar değil, tüm iletişim bilgileri olduğundan, Tek Tip Arabuluculuk Kanunu’nun bilgi odaklı bir gizliliğin korunması sistemini kabul ettiği sonucuna varılabilir401

.

C. Hukuk Uyumazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısında Öngörülen Koruma Yöntemi

Biz bu çalışmamızda arabuluculuk ile ilgili düzenlemelere esas olarak Birleşmiş Milletler Model Kanunu, Avrupa Birliği Belirli Medeni ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Direktifi, Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun, Tek Tip Arabuluculuk Kanunu-UMA ve Almanya’daki düzenlemeler ile Alman Arabuluculuk ve Diğer Mahkeme Dışı Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinin Teşvik Edilmesine İlişkin Kanunu Tasarısı’nı ele aldığımızdan arabulucunun sır saklama yükümlüğünün bu düzenlemelere konu olup olmadığını, olduysa ne şekilde düzenlendiğini yukarıda tespit ettikten sonra Türk Hukuku’ndaki durumu belirlemeye çalışacağız402

.

Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı 37. maddeden oluşmaktadır. Tasarıda arabuluculuğun uygulama alanı “tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlerden kaynaklanan hukuk uyuşmazlıkları” olarak belirlenmiştir (HUAKT m.1). Kanun koyucu tarafların sulh olabilecekleri

400 _{Hoxie, s. 441; Rufenacht, s. 113.} 401 _{Beck, s. 278.}

402

Bu arada yeri gelmişken Belçika’daki gizliliğe ilişkin düzenlemeye de kısaca yer vermekte fayda vardır. Belçika’da arabuluculuğa ilişkin ilk düzenleme 2001 yılında aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulacağına ilişkin kanundur. Böylece arabuluculuk ilk olarak aile hukuku uyuşmazlıklarında uygulanmaya başlanmış ve Şubat 2005 tarihli yasa 30 Eylül 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu düzenleme ile Avrupa Birliği Direktif teklifi doğrultusunda arabuluculuk kurumuna medeni usul kanunu içerinde ayrıca bir bölümde yer verilmiştir. Belçika’da kanun koycu arabuluculukta gizliliği ve mesleki sır saklama yükümlülüğünü arabuluculukta başarıya giden anahtarlar olarak tespit etmiş ve bu nedenle hem yargılama esnasındaki gizliliği hem de gizliliği teminat altına alan mesleki yükümlülükleri düzenlemiştir. Ayrıca arabuluculara Belçika Ceza Kanunu’nun 458. maddesinde sır saklama yükümlülüğü getirilmiştir. Bunun yanı sıra taraflar arabulucunun medeni ya da idari usullere göre de tanıklığına başvuramazlar. Bu konuda bkz.

Demeyere, s. 89; Namlı, Mert, “Belçika Hukuk Sisteminde Arabuluculuk Kurumun Temel Esasları”,

Arabuluculuk Yasa Tasarısı-Eleştiri ve Öneriler Sempozyum Notları, İstanbul Barosu Yayınları 2008,

109 uyuşmazlıkları uygulama alanına almış ve kamu düzenini ilgilendiren hukuki uyuşmazlıkları ise kapsam dışında bırakmıştır.

Tasarı ile sevk edilen gizliliğin korunmasına dair hükümler Birleşmiş Milletler Model Kanunu esas alınarak hazırlanmıştır (HUAKT m. 4 ve m. 5). Bu düzenleme 4. maddede öncelikle arabulucunun sır saklama yükümlülüğünü hüküm altına alarak kişi odaklı koruma öngören bir düzenleme yapmış, diğer taraftan 5. maddede de bazı “beyan ve belgelerin kullanılamaması” başlığı altında bilgi odaklı bir korunma öngörmüştür.

Tasarı’ya göre arabulucu kural olarak arabulucululuk faaliyeti esnasında kendisine sunulan bilgi ve belgeler bakımından sır saklama yükümlülüğü altındadır (HUAKT m. 4). Bu sır saklama yükümlüğü genel bir kural olmakla birlikte taraflarca aksinin kararlaştırılabileceği de hüküm altına alınmıştır. Aynı madde taraflar bakımından da sır saklama yükümlülüğünü genel kural olarak öngörmüş ancak aksinin kararlaştırılabileceğini hükme bağlamıştır. Bu maddedeki düzenleme arabulucu ya da tarafların arabuluculuk faaliyeti esnasında edindiği bilgi ve belgelerle sınırlı olarak arabulucu ve taraflara sır saklama yükümlülüğü getirerek arabuluculuk faaliyeti dışında kalan üçüncü kişilere bilgi ve belgelerin ifşa edilmemesini öngörmektedir. Tasarının 5. maddesi ise gizliliğin yargılama esnasında da korunmasını güvence altına almak amacıyla madde hükmünde belirtilen konuların hâkim ya da hakem önüne getirilemeyeceğini düzenlemektedir (HUAKT m.5). 5. madde yalnızca arabulucu ve tarafları değil arabuluculuğa katılan üçüncü kişileri de kapsamaktadır. Buna göre “taraflarca yapılan arabuluculuk daveti veya bir tarafın arabuluculuk faaliyetine katılma isteği”, “uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile sona erdirilmesi için taraflarca ileri sürülen görüşler ve teklifler”, “arabuluculuk faaliyeti esnasında, taraflarca ileri sürülen öneriler veya herhangi bir vakıa veya iddianın kabulü”, “sadece arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla hazırlanan belgeler” delil olarak sunulamaz ve bu beyan ve belgeler hakkında arabulucu, taraflar ya da arabuluculuğa katılan üçüncü kişilerin tanıklığına başvurulamaz. Tasarı bu sayılan hususlara ilişkin bilgi ve belgeler saklı kalmak koşuluyla caiz sayılan delillerin sadece arabuluculukta sunulmaları sebebiyle kabul edilemeyecek deliller haline gelmeyeceğini düzenleyerek kullanılamayacak beyan ve belgeleri konu bakımından sınırlamıştır.

110 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’nın, gizliliğin korunmasına ilişkin hükümlerinde bir yandan arabulucunun ve tarafların sır saklama yükümlülüğü olduğunu düzenlemiş, bir yandan da arabuluculuk müzakereleri esnasındaki hangi bilgi ve belgelerin mahkeme huzuruna getirilmeyeceğini düzenlemiştir. Bu hükümler incelendiğinde kanaatimizce kanun koyucunun iradesi gizliliği hem kişi odaklı hem de bilgi odaklı koruma yönündedir.

111

İKİNCİ BÖLÜM:

MADDİ HUKUK YÖNÜNDEN

ARABULUCULUKTA GİZLİLİĞİN KORUNMASI

§5. Arabulucu Bakımından Gizliliğin Korunması

Birinci bölümde gizliliğe neden ihtiyaç duyulduğunu ve gizliliğin kapsamını belirledik. Arabuluculukta gizliliğin korunmasına ilişkin Türk hukukunda mevcut özel pozitif bir düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıda da değinildiği üzere Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı gizliliğe ilişkin hükümler sevketmiş ancak söz konusu Tasarı henüz yasalaşmamıştır. Tasarıdaki bu hükümler yasalaşmasa dahi mevcut yasal düzenlemelerle arabuluculukta gizliliğin korunması mümkün müdür? Ya da gerek Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı’ndaki gerekse mevcut düzenlemeye göre sağlanan koruma yeterli midir? Bu soruların cevabını bu bölümde tespit etmeye çalışacağız.