Müzakere Sürecinde Arabulucunun Taraflarla Yaptığı Özel Oturumlar

Arabuluculuk yönteminin bu aşamasında arabulucu taraflar ile özel görüşmeler yapmaktadırlar (HUAKT m. 8). Özel oturumlar literatürde “private caucus” ya da “Klasur” olarak nitelendirilmiştir366_{. Arabulucunun taraflar ile ayrı}

ayrı ve özel görüşmeler yaparak bir çözüm şekline ulaşması tekniğine ise “shuttle diplomasi” denir367

.

Arabulucu taraflar ile hangi aşamada özel oturumlar yapacağı konusunda stratejik bir karar vermelidir. Arabuluculuk yönteminin esnekliği sebebiyle arabulucu bu sürecin ilk aşamalarında özel oturumlara karar verebileceği gibi, müzakereler tıkanma noktasına geldiğinde, taraflarca önerildiğinde, tarafların birbirleri huzurunda makul çözüm önerilerinde bulunamadıklarını anladığında ya da birlikte oturumlarda tansiyonun yükseldiği anda da özel oturuma karar verebilecektir368.

Özel oturumlar hem arabuluculuk yönteminin en can alıcı özelliği olarak belirtilmiş hatta yöntemin tanımında en belirgin özelliği olarak gösterilmiş hem de çeşitli bakımlardan eleştirilere maruz kalmıştır. Bu eleştirilere geçmende önce bu aşamanın ne gibi avantajları ve fonksiyonları olduğunu ortaya koymak gerekmektedir. Arabulucunun taraflarla özel görüşmeler yapmasının dört temel amacı vardır369

.

366 _{Risse, “Wirtschaftsmediation” s.242; Schütz §8, Kn. 346; Bühring-Uhle, s. 284 vd.. Özel}

oturumlar, kapalı toplantılar olarak da ifade edilmektedir bkz. Kumberg, s. 136-137.

367 _{Bu kavram ilk kez eski ABD başkanlarından Jimmy Carter tarafından kamuya tanıtılmıştır (Hoxie,}

s. 445; Kentra, s. 720; Schütz, §8, Kn. 347; Bühring-Uhle, s. 284 vd; Stulberg, s. 188 vd; Moore, s. 369 vd).

368

Moore, s. 369; Kekeç, s. 192.

96 Bunlardan birincisi arabulucunun tarafların güvenini kazanması ve tarafları uzlaşmaya sevkeden üçüncü kişi olarak süreçteki rolünün pekiştirilmesidir. Taraflarla yapacağı özel görüşmelerde her iki tarafın da menfaatlerini azami ölçüde karşılayacak bir uzlaşma zemini arayışı içerisinde olduğu konusunda tarafları ikna ederek güven kazanmaya çalışacaktır. Bu yakınlığın ve güven duygusunun gelişmesiyle birlikte taraflar arabuluculuğa ilk başvurdukları anda yapmayı düşündükleri fedakârlıkları arttırma eğilimi içerisinde olacaklardır.

İkinci olarak arabulucu özel oturumlar sayesinde vakıaları ve hukuki uyuşmazlığı daha iyi bir şekilde tespit edebilecektir. Gizliliğin güvence altına alınması sayesinde arabulucu tarafa yargılama esnasında sorulmayacak ya da sorulamayacak soruları yöneltebilecektir. Böylelikle tarafın uyuşmazlıktaki zayıf noktalarını da tespit edebilecektir. Bu durum ise arabulucuya hâkim ya da hakemin belki de hiç sahip olamayacağı bir bakış açısıyla uyuşmazlığı anlamasını sağlayacaktır370

. Özel oturumlar sayesinde taraflar birlikte yapılan oturumlarda ifade edemedikleri çekincelere işaret edebilecekler ve böylelikle de arabulucu taraflar arasındaki muhtemel anlaşmanın asgari ölçütlerini saptayacak ve resme daha yukardan bakarak olası uzlaşma zeminlerini tespit edecektir371

.

Üçüncü olarak özel görüşmeler sayesinde arabulucu tarafların olası uzlaşma zemini hakkında gerçek niyetlerini anlayabilecektir372_{. Örneğin tarafın niyeti}

mümkün olduğunca çok para almak mı, uyuşmazlığın ne pahasına olursa olsun çözülmesi mi yoksa haklarının korunması mıdır? Böylelikle tarafların makul olmayan beklentileri olup olmadığını ya da tarafın beklediğini almadığı sürece anlaşmaya yatkın olup olmadığını tespit edecektir. Bu tespitten çıkan sonuç her ne olursa olsun, arabulucu yine de tarafları anlaşmaya sevketmeye çalışacaktır.

Son olarak özel oturumlar sayesinde arabulucu tarafların gizli gündemlerini de tespit etmeye çalışır. Bazen tarafları arabuluculuğa ekonomik kazanç dışındaki

370 _{Taraflar hâkim ya da hakem karşısında olduğu gibi yüz yüze müzakerelerde bulundukları}

durumlarda genellikle taktiksel abartma ya da çarpıtmalara başvurmaktadırlar (Bühring-Uhle, s. 285).

371

Bühring-Uhle, s. 285; Nolan- Haley, s. 74; Risse, Jörg/Wagner, Christof “Mediation im Wirtschaftsrecht” Handbuch Mediation, (Ed.) Haft/Schliffen, Münih 2002, §38, Kn. 85.

97 faktörler de itebilmektedir. Örneğin taraf kendi bakış açısıyla olayı anlatmak ya da bazen bir özür ifadesi için de arabuluculuğa başvurmuş olabilir. Bazen tarafların kendilerinin bile farkında olmadıkları bu gizli gündem uyuşmazlığın çözümünde belirleyici olabilir.

Arabulucunun taraflarla özel görüşmelerde bulunmasına yöneltilen eleştiriler ise arabulucunun tarafsızlığı etrafında toplanmaktadır373. Ayrıca bu özel oturumlar esnasında arabulucunun taraflarca manipüle edilmesi ihtimaline de değinilmiştir. Diğer bir eleştiri ise arabulucunun özel oturumlar esnasında öğrendiklerini açıklaması çekincesidir. Diğer taraftan arabuluculuk yöntemi tarafların birbirleriyle mümkün olabilecek en yüksek ölçüde iletişim halinde olmalarına ve kendi çözümlerini kendilerinin üretmesine dayalı bir sistem olduğundan, arabulucunun taraflarla özel oturumlar yapması halinde taraflar arasındaki iletişim azalacaktır. Ayrıca arabulucunun tarafların birbirlerine yolladıkları mesajları iletirken aktardıklarında eksiklikler olma olasılığı ya da tarafların birbirlerini yanlış anlama riski ortaya çıkacaktır. Bu durum ise yöntemin temel dayanak noktasının sarsılmasına sebebiyet vereceğinden sürecin başarısızlıkla sonuçlanma ihtimali artacaktır374

.

Bazı arabulucular özel oturumları ya da diğer bir deyişle “shuttle diplomasi”yi sürecin bir parçası olarak benimsemişlerdir ve rutin bir yol olarak görmektedirler375

. Bazıları ise ancak görüşmeler tıkandığında ya da taraflardan birisinin geride durduğu izlenimine kapıldığında başvurmaktadırlar.

III. Özel Oturumlarda Gizliliğin Korunması

Yukarıda da açıklandığı üzere arabulucu özel oturumlara çeşitli sebeplerle başvurabilir. Bu sebepler, müzakerelerin tıkanması, iletişimin iyileştirilmesi ya da psikolojik sınırların zorlanması olabilir376.

373 _{Boulle, s. 107; Schütz, §8, Kn. 348.} 374

Özel oturumların zaman kaybına sebebiyet verdiği de ifade edilmiştir (Kekeç, s.192).

375 _{Kracht, §15, Kn. 121; Risse/Wagner, §15, Kn. 121; Risse, “NJW”, s. 1614. Eleştirel bir bakış}

için bkz. Körper, s. 36 vd.

98 Özel oturumlar her halükarda diğer tarafın yokluğunda gerçekleştiğinden arabulucunun edindiği bilgileri diğer tarafa iletme yükümlülüğü yoktur. Zira arabulucunun özel oturumlarda konuşulanlarla ilgili olarak sessiz kalması kendisinden beklenendir. Çünkü özel oturumda taraflar, birbirleri huzurunda söylemekten kaçındıkları tüm hususları arabulucuya ileteceklerdir. Arabulucunun tarafların birbirleri huzurunda açıklamadıkları hususların gizliliğini tehlikeye düşürmemesi gerekir. Arabulucu özel oturumda tarafın birinden edindiği bir bilgiyi ancak kendisinin açık izni doğrultusunda diğer tarafa iletebilecektir. Dolayısıyla, özel oturumlarda gizlilik alanı daha da genişlemiş ve arabulucu bakımından gizlilik ilkesi daha da sert bir şekilde karşımıza çıkar377.

Ancak arabulucunun özel oturumda paylaştığı ya da edindiği bilgilerin hepsi korunmaya değer olmayabilir. Dolayısıyla hangi bilgilerin gizlilik kapsamında değerlendirileceği özel oturumlar yapmakla amaçlanan sonuca göre belirlenecektir378. Bu kriter esas alındığında; örneğin arabulucu sürecin başlangıcında sürecin nasıl işleyeceğini, hangi hususların müzakerelere konu olacağını taraflarla özel görüşmeler yaparak belirleyebilir. Bu şekilde yapılan özel görüşmeler organizasyon amaçlı olduğundan gizlilik kapsamında değerlendirilmez379_{. Ancak örneğin tarafların menfaatlerinin belirlenmesi için}

yapılan özel oturumlarda paylaşılan bilgiler gizlilik kapsamında değerlendirilmelidir zira burada taraflar bazı endişelerinden dolayı birbirlerine iletmedikleri kişisel, ticari ya da sosyal menfaat ve beklentilerini arabulucuya iletmektedirler. Bu amaçla gerçekleştirilen özel oturumlardaki gizlilik özel bir önem taşır.

§4. Arabuluculukta Gizliliğin Korunmasına İlişkin Düzenlemelerde Kullanılan Yöntemler

Arabuluculuk farklı disiplinlerin yakından ilgilendiği bir çözüm yöntemi olmasının yanı sıra son yıllarda yasa koyucuların da meşgul olduğu bir alan

377 _{Hartmann, §27, Kn. 5; Schütz, §8, Kn. 346; Oldenbruch, s. 22.} 378

Beck, s. 91-94; Hartmann, §27, Kn. 5; Oldenbruch, s.21.

99 olmuştur. Bu alandaki önemli kanunlaştırma çalışmaları dikkatle incelendiğinde arabuluculukta arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün ve arabuluculuk sürecinde ortaya konulan bilgi ve belgelerin gizliliğinin düzenlemelerin ağırlık noktasını oluşturduğu tespit edilecektir380

. Arabuluculuk ile ilgili bilinen ilk ve kapsamlı düzenleme 2001 yılında Amerika Birleşik Devletlerinde çıkarılan Tek Tip Arabuluculuk Kanunu’dur. Daha sonra 2002 yılında Birleşmiş Milletler tarafından üye devletlere model kanun niteliğinde çıkartılan Birleşmiş Milletler Model Kanunu olmuştur. Avrupa Birliği üyesi devletler içerisinde de ilk kodifikasyon 2004 yılında Avusturya tarafından yapılan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun”dur. Avrupa Birliği de 2004 yılında “Hukukî ve Ticarî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktif Önerisi” isimli teklifi sunmuş ve bu 2008/52/EC numaralı teklif 24.5.2008 tarihinde yayın organlarında kamuya duyurularak 13.06.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Gizliliğin korunmasına ilişkin hükümler kişi odaklı ya da bilgi ve belge odaklı olabilir. Bu başlık altında genel olarak kişi odaklı koruma ve bilgi ve belge odaklı koruma yöntemleri açıklandıktan sonra Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısında öngörülen koruma modeli incelenecektir. Ancak arabuluculuğa ilişkin yasal düzenlemelerin tamamının sayılanlardan ibaret olmadığını belirtmekte fayda vardır. Birçok ülke arabuluculuğa ilişkin olarak iç hukuk sistemlerinde pozitif düzenlemeler yapmıştır. Biz bu çalışmamızda her bir ülkedeki pozitif düzenlemeyi incelemek mümkün olmadığından ulusal düzenlemelere yön veren temel düzenlemelere ve hukuk sistemimizi yakından ilgilendiren bazı ülkelerdeki ulusal düzenlemelere yer vermekle yetineceğiz.