Arabuluculukta müzakerelere arabulucu ve uyuşmazlığın tarafları dışındaki kişilerin de katılımı söz konusu olabilecektir. Temelde arabuluculuk müzakerelerinin arabulucu ve uyuşmazlığın tarafları şeklinde üç kişiden oluştuğu düşünülmekteyse de uygulamada katılanların sayısının genellikle üçten fazla olduğu tespit edilmiştir654
. Arabuluculuk sürecine müdahil olan arabulucu ve uyuşmazlığın tarafları dışındaki kişiler genellikle avukatlar, dolaylı olarak uyuşmazlıktan ve sonucundan etkilenen kişiler, teknik bilgisine başvurulacak olan kişiler ve danışmanlardır. Her ne kadar arabuluculuk müzakerelerinin avukatla yürütülmesi zorunluluğu yoksa da karmaşık yapıdaki hukuki uyuşmazlıklarda genellikle avukatın da katılımına başvurulmaktadır. Avukatlar genellikle müvekkillerini hak ve yetkileri bakımından bilgilendirirken aynı zamanda anlaşma alternatiflerini değerlendirerek müvekkillerine yön vermektedirler655. Dolaylı olarak uyuşmazlıktan ve sonuçlarından etkilenecek olan kişilerin de arabuluculuk sürecine katılması tarafların isteği üzerine mümkün olabilir. Örneğin kredi kuruluşları tarafından finanse edilen şirketlerin içinde bulundukları uyuşmazlık sonucundan etkilenecek olmaları durumunda, kredi kurumunun da uyuşmazlığa katılması sağlanabilir. Bunun gibi mali mesuliyet sigortalarının gündeme geleceği tazminat uyuşmazlıklarında sigorta şirketinin arabuluculuk sürecine dahil edilmesi uygun olabilir. Bu kişilerden başka bir de teknik bilgisine başvurulacak olan mali müşavirler, konusunda uzman olan kişiler, psikologlar ve
654 Beck, s. 40.
655Arabuluculuk sürecinde avukatların rolü geleneksel yargılama sürecinde üstlendikleri rolden
oldukça farklıdır. Zira arabuluculukta müzakere süreci müvekkillerinin hakimiyetinde gerçekleşmekte, avukatlar ise müvekkillerini hukuki sonuçlar hakkında bilgilendirerek yalnızca asiste etmektedirler. Avukatların alışageldiği usuli sürece hakimiyet rolünü müvekkillerine devretmesi gerekmektedir. Avukatların arabuluculuk sürecine katılımının uyuşmazlığın tarafları arasındaki güç dengesizliğini azaltmak açısından faydalı olacağı ifade edilmiştir (Risse “Wirtschaftsmediation”, s.477-478; Alexander “Wirtschaftsmediation”, s. 76-77; Beck, s. 41).
184 bazı vakıaların tespit edilmesi için bilgisine başvurulan tanıklar da arabuluculuk sürecine arabulucu ve uyuşmazlığın tarafları dışında katılacak diğer kişilere örnek olarak gösterilebilir.
Arabuluculukta gizliliğin tam olarak korunmasının sağlanması bakımından arabulucu ve uyuşmazlığın tarafları dışında arabuluculuk sürecine katılan bu kişilerin de sır saklama yükümlülüğüne tabi olması gerekir. Bu kişilerden örneğin avukatların kanundan doğan sır saklama yükümlülüğü olduğu düşünülse bile bu sır saklama yükümlülüğünün yalnızca müvekkiline karşı olduğuna dikkat çekmek gerekir. O halde avukatın müvekkilinden başka uyuşmazlığın diğer tarafına karşı da sır saklama yükümlülüğünü haiz olması için bu kişi ile bir sır saklama sözleşmesi yapılması gerekir. Aksi takdirde arabuluculuk sürecinin gizliliği tehlikeye atılmış olacaktır.
Sonuç olarak uyuşmazlığın tarafları ve arabulucu dışında arabuluculuk sürecine katılan herkesin sır saklama yükümlülüğünün bir sözleşme ile düzenlenmesi gerekir656. Sır saklama yükümlülüğü kapsamına herkesçe bilinen veya öğrenilmesi mümkün olan vakıalar dışında kalan ve bu kişilerin arabuluculuk sürecinde edindikleri tüm bilgilerin girdiği kabul edilir. Arabuluculuk sürecine müdahil olan üçüncü kişilerle açıkça sır saklama yükümlüğüne ilişkin bir sözleşme yapılmaması halinde; arabulucu sözleşmesi ya da arabuluculuk sözleşmesinde olduğu gibi dürüstlük kuralı çerçevesinde bir sır saklama yükümlülüğünün olduğu sonucuna varmak zor olacağından sır saklama yükümlülüğünün ve kapsamının açıkça düzenlemesi gerekir657
.
656
Oldenbruch, s. 90-91; Hilber, s. 78; Beck, s. 217. Arabulucunun sır saklama sözleşmesi yapılması gerektiğini taraflara hatırlatması gerektiği ifade edilmiştir. Bu konuda bkz. Oldenbruch, s.91; Beck, s.217.
657 Oldenbruch, s. 91. Arabulucunun, arabuluculuk faaliyetini yürütürken ifa yardımcısı kullanması
halinde, ifa yardımcısı da arabulucu ve uyuşmazlığın tarafları dışındaki üçüncü kişi olarak müzakerelere katılmış olacaktır. Örneğin arabulucunun müzakerelerde konuşulan her şeyin not etmek üzere sekreterini de yanında getirmesi gibi bir durumda, sekreterinin ifa yardımcısı olarak arabuluculuk müzakereleri esnasında ortaya konulan ve sır olarak kalması beklenen bilgileri ifşa etmesi halinde B.K. m.100 hükmü uyarınca arabulucunun sorumluluğu söz konusu olabilecektir. İfa yardımcısı ile uyuşmazlığın tarafları arasında ayrıca bir sır saklama sözleşmesinin yapılması halinde uyuşmazlığın tarafları ifa yardımcısına da borca aykırılık hükümlerine göre başvurabilecektir. İfa yardımcılarının fiilinden borçlunun sorumluluğu hakkında genel bilgiler için bkz. Oğuzman/Öz, s. 363 vd; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 897 vd; Tunçomağ, C. I, s. 843 vd; Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s. 412.
185 Sözleşmeyle sır saklama yükümlülüğünün açıkça düzenlenmesi halinde ise, sözleşmeye yani dolayısıyla borca aykırılık hükümlerine göre üçüncü kişilerin de tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir658
. Sözleşmenin olmadığı durumlarda ise haksız fiil sorumluluğuna göre tazminat talebi söz konusu olabilecektir.
658
Borca aykırılık dolayısıyla tazminat yükümlülüğü ve kapsamı bakımından yukarıda gerek arabulucunun sözleşmeden doğan sır saklama yükümlülüğüne aykırılık halinde gerekse uyuşmazlığın taraflarının sır saklama yükümlülüğüne aykırılık halinde yapılan açıklamalar dolayısıyla yeniden değinilmemiştir. Bkz. yuk. s. §5, C, 4,a; §6, A, II, a.
186
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM:
MEDENİ USÛL HUKUKU YÖNÜNDEN GİZLİLİĞİN KORUNMASI
Uyuşmazlığın taraflarının arabuluculuk sürecindeki en büyük endişesi, müzakereler esnasında paylaşılan bilgilerin arabuluculuk süreci sona erdikten sonra açılabilecek davalardaki davacı ya da davalı olarak iddia ve savunma güçlerini zayıflatması olduğuna göre, medeni usûl hukuku yönünden gizliliğin korunması arabuluculuk yöntemine güven duygusunu sağlamada ve pekiştirmede ayrıca bir önem taşır. Taraflar bakımından yargılama aşamasında gizlilik kapsamında koruma altına alınmak istenen hususlar, müzakerelerde taraflarca ortaya konulan bazı vakıalar ile yine müzakereler esnasında taraflarca veya arabulucu tarafından teklif edilen uzlaşma teklifleridir.
Yargılama aşamasında gizliliğin korunmasının sağlanması bakımından en çok üzerinde durulan husus arabulucunun tanık olarak dinlenmeyeceğinin güvence altına alınması olmuştur. Yargılama aşamasında gizlilik yalnızca arabulucuya tanıklıktan çekinme hakkının tanınması ile değil aynı zamanda uyuşmazlığın tarafları bakımından da koruma altına alınmalıdır. Bu bağlamda arabuluculuk süreci sona erdikten sonra açılabilecek davalarda gizliliğin korunmasına ilişkin bazı düzenlemelerde bazı bilgi ve belgelere delil olarak dayanılamaması öngörülmüştür659
. Örneğin taraflar arabuluculuk müzakereleri esnasında ileri sürülen anlaşma tekliflerine delil olarak dayanamayacaklardır. Bu düzenlemeler arabuluculuk süreci sona erdikten sonra açılabilecek davalarda gizliliğin korunması bakımından gerekli ve önemlidir. Dolayısıyla arabulucunun tanıklıktan çekinme hakkı yanında aynı zamanda uyuşmazlığın taraflarının da mahkeme ya da hakemler huzurunda müzakerelerde ortaya konulan bazı bilgi ve belgelere dayanması önlenerek tam bir gizlilik sağlanmalıdır ki her iki taraf da bu koruma güvencesinde müzakerelerde birbirleri ile rahatça iletişim kurabilsinler.
Bu bölümde yargılama aşamasında gizliliğin korunmasını sağlamaya yönelik öncelikle kanunla getirilen düzenlenmeler daha sonra ise sözleşme ile kararlaştırılabilecek düzenlemeler incelenecektir.
187
§7. Kanundan Doğan Gizliliğin Korunmasına İlişkin Düzenlemeler
Arabulucunun ve tarafların maddi hukukta sır saklama yükümlülüğüne yukarıda değinildikten sonra bu bölümde sır saklama yükümlülüğünün yargılama aşamasındaki etkisine değinilecektir660
. Yargılama aşamasında gizliliğe ilişkin en büyük tehdit genel olarak tanıklık yapma zorunluluğudur661
. Tanığın yerine bir başka kişi ikame edilemeyeceğinden hukuk sistemlerinde mahkemenin daveti üzerine tanıklık yapmak kural olarak bir yükümlülük oluşturur662
. Arabulucu ya da arabuluculuk sürecine katılacak olan üçüncü kişiler bakımından da tanıklık yapma yükümlülüğünün kabulü halinde, taraflarca arabuluculuk müzakereleri esnasında ortaya konulan beyan ve belgelerin mahkeme ya hakem huzurunda açıklanması tehlikesi gündeme gelecektir. Ancak gerek Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuz gerekse diğer Kıta Avrupası ülkelerindeki medeni usûl kanunlarında tanıklık yapma yükümlülüğüne ilişkin genel kural yanında sır saklama yükümlülüğü olduğu kabul edilen meslek mensupları bakımından tanıklıktan çekinme hakkı kabul edilmiştir663
. Arabuluculukta gizliliğin korunması bakımından arabulucu ya da arabuluculuğa katılan üçüncü kişilere tanıklıktan çekinme hakkı tanınması bir yöntem olarak karşımıza çıkabileceği gibi, yalnızca tanıklık bakımından değil genel olarak belirli bilgi ve belgelerin yargılama aşamasında dava malzemesi yapılamayacağına ilişkin düzenleme öngörülmek suretiyle de yargılama aşamasında gizliliğin korunması güvence altına alınabilmektedir. Gizliliğin korunması bakımından hiçbir düzenleme bulunmayan hallerde ise arabulucu ya da arabuluculuk sürecine dahil olan üçüncü kişiler bakımından tanıklıktan çekinme hakkı tanıyan genel hükümlerin uygulanabilip uygulanamayacağının tespit edilmesi gerekir. O bakımdan biz burada öncelikle arabuluculuk süreci sona erdikten sonra açılabilecek
660 bkz. §5 ve §6.
661Tanık, bir uyuşmazlıkta taraflar arasındaki çekişmeli hususlarla ilgili bilgisini ve algılarını
mahkemeye aktaran kişi olup, ayırt etme kudretine sahip herkes tanık olabilir (Ansay, s.266;
Postacıoğlu, s. 544; Bilge/Önen, s. 522; Üstündağ, s.731; Kuru/Arslan/Yılmaz, s. 443; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 497; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s. 352).
662
Tanıklık yapma yükümlülüğü ve bu kuralın istisnalarına ilişkin bazı düzenlemeler için bkz; HUMK m. 253, 271; ZPO §380-383; Amerikan Federal Delil Yasası, m. 601-605; öZPO §320-321. Tanıklık ile bilirkişiliğin ayrımındaki en temel kıstas bilirkişinin aksine tanığın ikame edilebilir olmayışıdır. Bu konuda bkz Rosenberg/Schwab/Gottwald, §119 I; Ansay, s. 277; Bilge/Önen, s. 341;
Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, s. 352; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 498.
188 davalarda arabuluculukta gizliliğin korunmasına ilişkin hükümler öngören bazı ulusal ve uluslararası düzenlemelere değindikten sonra Türk hukuku bakımından durumu inceleyeceğiz.
A. Arabuluculuk Süreci Sonrasında Açılabilecek Davalarda Gizliliğin