Kişi odaklı koruma bilginin iletildiği kişiyi merkez alarak o kişi tarafından bilginin ifşa edilmesini önlemeyi esas alır. Alman hukuk sistemi, Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun ve İsviçre Medenî Usûl Kanunu`ndaki düzenlemeler kişi odaklı bir koruma sistemini öngörmüştür. Bu
380 Arabuluculuğun çok esnek ve gelişmiş bir süreç olmasından hareketle geniş anlamda denetlenip
100 sistemde belirli kişiler sır saklama borcu altına sokulmuştur381. Sır saklama borcu
altındaki kişiler sır olarak kabul edilen bilgileri üçüncü kişilerden gizlemekle yükümlü tutulmuşlardır ve sır saklamakla yükümlü olan kişiler genellikle meslek grubuna göre belirlenmiştir. Yargılama esnasında gizlilik ise genellikle tanık delili ile ilgili düzenlemeler ve bu bağlamda tanıklıktan çekinme hakkı ya da delil yasakları getirilerek sağlanmıştır382. Tanıklıktan çekinme ancak belirli kişilere
tanınmış bir hak olduğundan, gizlilik sağlanması gereken diğer kişileri kapsam dışında bırakma tehlikesini içermektedir.
I. Hukukî ve Ticarî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi
Hukukî ve Ticarî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi gizliliğin yargılama sürecinde korunmasına ilişkin olarak 7. maddede usuli bir düzenleme öngörmüştür. Ancak usuli koruma dışındaki koruma sözleşmesel bir koruma olması gerektiğinden, yani taraflarca ancak sözleşmeyle kararlaştırılması gerektiğinden hareketle maddi hukuka ilişkin bir korumayı açıkça düzenlememiştir. Arabuluculuk Direktifinde Üye Devletlerin, Direktif hükümlerini en geç 21 Mayıs 2011’de iç hukuklarına aktarmaları ve 21 Kasım 2010’da, arabuluculuk sonunda yapılan anlaşmaların iç hukuklarında cebrî icra yoluyla icra edilebilmesi için başvurulacak yetkili mahkeme ve merciler hakkında Avrupa Komisyonuna bilgi vermeleri öngörülmüştür (Direktif 12,1; 6,3). Bu düzenlemeye göre:
“Arabuluculuğun, gizliliğe uyulacak şekilde yapılmasının amaçlandığı düşünüldüğünde, Üye Devletler, taraflar aksini kararlaştırmadığı takdirde, arabulucuların veya arabuluculuk sürecinin yönetimine katılan kişilerin, arabuluculuk sürecinde ortaya çıkan veya arabuluculuk süreciyle ilgili olan bilgiler hakkında, herhangi bir hukuk veya ceza davasında ya da tahkimde delil göstermeye zorlanamamasını sağlarlar.383”
381 Beck, s. 53. 382 Bkz. aşa. §7, A.. 383
Direktifin Türkçe çevirisi için bkz. Özbek, “ADR Mevzuatı”. Direktif önerisinde öngörülen gizliliğe ilişkin düzenleme “Mahkeme Yargılamasında Delillerin Kabul Edilebilirliği” başlığı altında
101
Ayrıca “Avrupa Birliği Arabuluculuk Davranış Kuralları” 384
m. 4’de arabulucuların sır saklama yükümlüğü düzenlenmiştir. Buna göre, arabulucu, yasal düzenlemeler ya da kamu düzeni aksini gerektirmedikçe arabuluculuktan doğan ya da arabuluculuk ile ilgili olan her türlü bilgiyi gizli tutmakla yükümlüdür. Ayrıca arabulucu uyuşmazlığın taraflarından birinin kendisine bildirdiği hususları sır sahibinin rızası olmadan karşı tarafa iletmemelidir.
II. Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun
Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun ise 18. maddesinde arabulucunun sır saklama yükümlülüğünü düzenlemiştir. Söz konusu düzenlemeye göre “Arabulucu, arabuluculuk süreci çerçevesinde kendisine güvenilerek aktarılan veya diğer bir şekilde hakkında bilgi sahibi olduğu olguları gizli tutmakla yükümlüdür. Arabulucu, arabuluculuk süreci çerçevesinde hazırlanan ve kendisine tevdi edilen belgeleri güvenilir bir şekilde muhafaza eder. Aynı şey, arabulucunun yardımcı personeli ve uygulama öğretimi çerçevesinde arabulucunun yanında ve onun talimatına göre faaliyet gösteren kişiler için de geçerlidir” 385
Bu düzenleme çerçevesinde arabulucu, arabuluculuk esnasında gerek taraflarca kendisine iletilen gerekse kendisinin edindiği bilgileri açıklamama yükümlülüğü altındadır. Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun, bu yükümlüğü yalnızca sicile kayıtlı olan arabulucular bakımından öngörmüştür. Dolayısıyla taraflar sicile kayıtlı olsun olmasın, diledikleri kişiyi arabulucu olarak atayabilseler bile, gizliliğin korunmasına ilişkin kanunun getirdiği
6. maddede düzenlenmişti. Bu düzenleme bilgi odaklı olarak gizliliğin korunmasını öngörmüş ve düzenlemeye göre “ 1. Arabuluculuk hizmetlerinin uygulamasına katılan kişiler yanında arabulucular, aşağıdaki konularda hukuk davalarında tanıklık yapamaz ve delil gösteremezler: (a) Arabuluculuğa başvurmak için taraflardan birince yapılan bir davet veya taraflardan birinin arabuluculuğa katılmayı istemiş olması; (b) Arabuluculukta, uyuşmazlığın olası çözümü hakkında taraflardan birince açıklanan görüş veya öneriler; (c) Arabuluculuk esnasında taraflardan birince yapılan beyanlar veya kabuller; (d) Arabulucu tarafından sunulan çözüm önerileri; (e) Taraflardan birinin, arabulucu tarafından çözüm için yapılan bir öneriyi kabul etmek istediğini belirtmiş olması; (f) Sadece arabuluculuğa ilişkin amaçlarla hazırlanan bu belgeler.
Direktif önergesinin Türkçeye çevirisi için bkz. Tekin, s. 1343 vd; Özbek, “Alternatif Uyuşmazlık”, s. 183-231.
384“Davranış Kuralları” teriminin tercih edildiği yönündeki açıklama için bkz. §2, C, dn. 140. 385 İsfen, “Avusturya”, s. 1330.
102 güvenceden yalnızca sicile kayıtlı olan arabulucuyu atayanlar yararlanabileceklerdir. Sicile kayıtlı olmayan arabulucular bakımından ise kanun koyucu bilinçli bir boşluk bırakmıştır ve Kanun’un 18. maddesi kıyas yoluyla bu kişilere de uygulanamaz. 18. madde çerçevesinde yalnızca arabulucuya taraflarca açıklanan vakıalar değil aynı zamanda arabulucu tarafından arabuluculuk esnasında edinilen tüm bilgiler gizlilik kapsamındadır. Bu kapsama müzakerelerde konuşulanlar ve arabuluculuk esnasında ya da arabuluculuk dolayısıyla olup olmadığına bağlı olmaksızın edinilen tüm bilgiler girmektedir386. Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğa İlişkin Federal Kanun, gizlilik kapsamının sınırlarını açıkça belirlemediği gibi arabulucu bakımından kayıtsız şartsız bir sır saklama yükümlülüğü öngörmüş; uyuşmazlığın tarafları bakımından ise sır saklama yükümlüğüne ilişkin bir düzenleme getirmemiştir. Bu yükümlüğe aykırılığın gerektirdiği tazminat yükümlüğü gibi hukuki yaptırımların yanı sıra, kanunda arabulucunun sır saklama yükümlülüğünü ihlal ederek bir kişinin haklı yararına zarar vermesi kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülmüştür. Cezai yaptırım bakımından kamusal ve haklı kişisel yarar hukuka uygunluk sebepleri olarak düzenlenmiştir387
. Ayrıca hem Avusturya Medenî Usûl Kanunu’nun (öZPO) 320. maddesinde hem de Ceza Usul Kanunu’nun (öStPO) 152. maddelerinde yapılan değişikliklerle arabulucuya tanıklıktan çekinme hakkı tanınmıştır.
III. Alman Arabuluculuk ve Diğer Mahkeme Dışı Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinin Teşvik Edilmesine İlişkin Kanun Tasarısı
Almanya’da arabuluculuk ile ilgili pozitif bir düzenleme bulunmadığından arabuluculukta gizlilik ancak tanıklıktan çekinme hakkına ilişkin genel düzenlemelerin ve arabulucuların asıl mesleklerine ilişkin meslek kanunlarının
386
Pruckner, Martina, Recht der Mediation, Viyana 2003 s.33; Roth, Marcus/Gherdane, David,
“Österreich” Mediation Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen (Ed.) Hopt/Steffek, Tübingen 2008, s. 138-139; Fuchshuber, Christian, Mediation im Zivilrecht, Viyana 2004, s. 17.
387 Bu husus Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuğua İlişkin Federal Kanunu’nun
31.maddesinde hüküm altına alınmıştır. Buna göre:“ (1) Gizli tutma ve güvenilirlik yükümlülüğüne
aykırı olarak ilgili olguları açıklayan veya değerlendiren ve böylelikle bir kişinin haklı yararlarına zarar veren kişi, mahkeme tarafından altı aya kadar hapis cezasına veya 360 güne kadar adli para cezasına çarptırılır. (2) Açıklamanın veya değerlendirmenin içerik veya şekil bakımından bir kamusal veya haklı kişisel yarar sebebiyle hukuka uygun olduğu durumlarda fail cezalandırılmaz.”Türkçe
103 kıyasen uygulanması suretiyle ve sözleşmelerle korunmaya çalışılmıştır388
. Dolayısıyla her bir somut duruma uygulanacak hukuk normunun tespit edilmeye çalışılması ile gizliliğin ne şekilde korunabileceği belirlenmeye çalışılmıştır. Ancak 24 Mayıs 2008 tarihli Avrupa Birliği Resmî Gazetesinde yayımlanarak 13 Haziran 2008 tarihinde yürürlüğe giren “Hukukî ve Ticarî Uyuşmazlıklarda Arabuluculuğun Belirli Yönlerine İlişkin 21 Mayıs 2008 Tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi” (2008/52/EC) Üye Devletlerin, Direktif hükümlerini en geç 21 Mayıs 2011’de iç hukuklarına aktarmaları ve 21 Kasım 2010’da, arabuluculuk sonunda yapılan anlaşmaların iç hukuklarında cebrî icra yoluyla icra edilebilmesi için başvurulacak yetkili mahkeme ve merciler hakkında Avrupa Komisyonuna bilgi vermeleri öngörmüştür (Direktif 12,1; 6,3). Bu bağlamda hazırlanan Arabuluculuk ve Diğer Mahkeme Dışı Uyuşmazlık Çözüm Yöntemlerinin Teşvik Edilmesine İlişkin Kanun Tasarısı (Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung), 04.08.2010 tarihinde kamuoyu ile paylaşılmıştır389. Tasarı’nın 4. maddesi arabulucunun sır saklama yükümlülüğüne
ilişkin genel kuralı ve bunun istisnalarını düzenlemiştir. Arabulucu, arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla vakıf olduğu bilgileri, kanunda aksi öngörülmedikçe, sır olarak saklamakla yükümlüdür. Arabulucu bakımından getirilen bu sır saklama yükümlüğü dolayısıyla arabulucu ZPO m. § 383 fıkra 1 bent 6’da öngörülen kapsamda değerlendirilecek ve tanıklıktan çekinebilecektir.
IV. İsviçre Federal Medenî Usûl Kanunu
Yukarıda belirtildiği üzere İsviçre Federal Medenî Usûl Kanunu arabuluculuk kurumunu 2. Bölümde 213 ile 218 maddeleri arasında düzenlemiştir390
. Bu düzenlemelerden 216. maddede mahkemeler ile arabuluculuk yöntemi arasındaki ilişki düzenirken arabuluculukta gizlilik de güvence altına alınmıştır. Ancak 216. maddede öngörülen bu düzenleme, medenî usûl hukuku bakımından getirilen bir
388Hukuk devleti bağlamında mevcut durumda sözleşmesel ve yargısal arabuluculuğa ilişkin hukuki
güvensizliğin giderilmesi amacıyla bu konuda bir düzenlemeye ihtiyaç duyulduğu ifade edilmiştir (Hess, s. 100).
389 Tasarı metni ve gerekçe hakkında bkz.;
http://www.bmj.bund.de/files/f266206150ce52e29346a5da1afc8330/4646/RefE_Mediationsgesetz_20 100803.pdf (erişim tarihi: 07.12.2010)
104 düzenleme olup, mahkeme aşamasındaki gizliliği güvence altına almakta, arabuluculuğun aleni olmaması ya da arabulucu ve tarafların sır saklama yükümlülüğüne ilişkin hususlara yer vermemektedir.
İsviçre Federal Medenî Usûl Kanunu’nun 216. maddesinin 1. fıkrasına göre arabuluculuk faaliyeti mahkemeden ve zorunlu uzlaşmadan (schlichtungs) bağımsız olup gizlidir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise tarafların beyanlarının mahkeme aşamasında kullanılmayacağı düzenlenmiştir. Arabuluculukta gizliliği güvence altına alan diğer bir düzenleme ise 166. maddenin 1. fıkrasının d bendindeki hükümdür. Buna göre arabulucu, arabuluculuk faaliyeti dolayısıyla edindiği bilgiler bakımından ispat faaliyetlerine katılmaktan çekinebilir (Mitwirkungsverweigerungsrecht). Diğer bir deyişe arabulucu yalnızca tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmayıp, aynı zamanda arabuluculuk dolayısıyla hazırlanan belgeleri mahkemeye teslim etmek zorunda değildir391
.
İsviçre’de arabuluculukta gizliliğe ilişkin hükümler medenî usûl hukuku yönünden gizliliğin korunmasına ilişkin olduğundan ve üçüncü bölümde bu konu detaylı olarak inceleneceğinden burada daha fazla ayrıntıya yer vermeden düzenlemelerin odak noktasının kişiler olduğuna dikkat çekilmek istenmiştir392
. Zira bu düzenlemelerde arabulucu ve taraflara, arabuluculuk sürecindeki beyan ve bilgileri gizli tutma bakımından bir takım imtiyazlar tanınmış, bu imtiyazlar tanınırken beyan ve belgelerin niteliği ya da özellikleri bakımından ayrıntılı düzenlemeye yer verilmemiştir.