C. Arabulucunun Sözleşmeden Doğan Sır Saklama Yükümlülüğü
I. Arabulucu Sözleşmesi
4. Arabulucu Sözleşmesinden Doğan Sır Saklama Yükümlülüğüne Aykırılığın
Arabulucunun sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesi iki şekilde karşımıza çıkabilir. Arabulucu ya taraflardan birinden özel oturumlar esnasında öğrendiği ve gizli kalması gereken hususları diğer tarafa iletir ya da müzakereler esnasında taraflardan edindiği bilgileri üçüncü kişilere iletir. Biz bu başlık altında arabulucunun gerek üçüncü kişilere sır kapsamındaki bilgileri ifşa etmesi gerekse taraflardan birinden edindiği bilgiyi kişinin rızası dışında diğer tarafa iletmesi halinde ortaya çıkacak hukuki durumu inceleyeceğiz. Arabulucunun yargılama
546Tandoğan, C. II, s. 232; Yavuz, s.392.
155 aşamasında gündeme gelebilecek sır saklama yükümlülüğü ise aşağıda incelenecektir548.
a. Arabulucunun Tazminat Sorumluluğu
Arabulucu sözleşmesinde sır saklama yükümlülüğü açıkça düzenlenmişse ya da sözleşmenin yorumlanması suretiyle arabulucunun sır saklama yükümlülüğü olduğu anlaşılabiliyorsa, arabulucunun bu yükümlülüğüne aykırı davranması halinde arabulucu tazminatla yükümlü olacaktır549
. Bu tazminat yükümlülüğünün hukuki dayanakları değişebilir. Bu tazminat yükümlülüğünün hukuki dayanaklarını incelemeye geçmeden önce arabulucu sözleşmesinden doğan sır saklama yükümlüğünün hukuki sonuçları incelenirken bu yükümlülüğün sözleşme süresince ya da sözleşme sona erdikten sonra ihlal edilmiş olması ihtimallerini de değerlendirerek iki aşamada incelenmesi gerektiğini ortaya koymak gerekir550
.
Öncelikle arabulucu sözleşmesi kurulduktan sonra arabulucunun sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesi durumunda uygulanacak hükümleri tespit edecek olursak; arabulucu sözleşmesine vekâlet sözleşmesi hükümlerinin kıyasen uygulanması halinde, vekil sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışıyla bir zarar verecek olursa bu zararı tazminle sorumlu olduğundan (B.K. m. 398 f. 2), arabulucunun tazminat sorumluluğu da bu kapsamda olacaktır551
. Örneğin arabulucu taraflardan birinin finansal güçlük içerisinde olduğunu üçüncü bir kişiye bildirmiş ve böylelikle üçüncü kişi ile taraf arasında akdedilmesi planlanan ticari sözleşme yapılmamış ve bu nedenle bir zarar doğmuşsa arabulucu bu zararı tazminle yükümlü olacaktır.
548 Bkz. aşa. §7 ve §8.
549 Nölting, s. 184; Henssler, s. 1818; Beck, s.162. Bugün pek çok meslek bakımından kabul edilmiş
mesleki sorumluluk sigortasının arabulucu bakımından da kabul edilmesi yerinde olacaktır. Zira uyuşmazlığın taraflarının zararının arabulucu tarafından karşılanmaması ihtimali karşısında taraflar bu yola başvurmaktan çekinebileceklerdir. Bu husus Avusturya Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 9. ve 19. maddelerinde hüküm altına alınmıştır. Bkz. İsfen, “Avusturya”, s. 1327,1330. Benzer düzenlemenin Türk Hukuku bakımından da getirilmesi yerinde olacaktır (Pekcanıtez, “Alternatif Uyuşmazlık“, s. 14; Tanrıver, “Alternatif Uyuşmazlık”, s.170).
550 Arabulucunun arabulucu sözleşmesindeki ya da sözleşmenin sona ermesinden sonraki tazminat
sorumluluğundan bahsedebilmek için arabulucu sözleşmesinin geçerli bir şekilde kurulmuş olması gerekir.
156 Arabulucu sözleşmesinin kurulmasından sonra ve sözleşme süresince arabulucunun sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde arabulucunun tazminat sorumluluğu ve kapsamı tespit edildikten sonra, arabulucu sözleşmesi sona erdikten sonra arabulucunun sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesinin sonuçlarına değinmek gerekir. Vekâlet ilişkisinde vekilin sır saklama yükümlüğünün sözleşme sona erdikten sonra da devam etmesi gibi arabulucunun da arabulucu sözleşmesi sona erdikten sonrasında sır saklama yükümlülüğü devam etmektedir. O halde sır saklama yükümlüğünün arabuluculuk süreci sona erdikten sonra ihlal edilmesi halinde arabulucunun tazminat yükümlülüğü söz konusu olacak mıdır? Tazminat yükümlülüğünün dayanağı haksız fiillere ilişkin hükümler mi yoksa sözleşmelere ilişkin hükümler mi uygulanacaktır? Sözleşmede edimlerin ifa edilmesinden sonra bazı yan edim yükümlülüklerin devam ettirilmesi mümkündür552
. Bu durum sözleşmenin ard etkisi şeklinde ifade edilir553
. Sözleşme sona erdiğinden ve taraflar arasındaki borç ilişkisi de sona ermiş kabul edileceğinden sözleşme sonrası kusurlu davranışlara haksız fiil hükümlerinin uygulanması gerektiği ileri sürülmüş olsa da, burada taraflar arasında dürüstlük kuralından doğan borç ilişkisi olduğu da kabul edilmiştir554
. Vekâlet sözleşmesi sona erdikten sonraki vekilin sır saklama yükümlülüğü de sözleşmenin ard etkisine örnek olarak gösterilmiş ve dürüstlük kuralının uygulanması ile borca aykırılık hükümlerine tabi tutulmuştur555
. SEROZAN tarafından “edim yükümlerinden bağımsız borç ilişkisi” teorisi ile birlikte davranış yükümleri incelenirken, karşılıklı ifa ile sona eren sözleşme ilişkilerinde davranış yükümlerinin devam ettiği tespit edilmiş ve vekilin vekâlet sözleşmesi sona erdikten sonraki sır saklama yükümlülüğü de bu kapsamda değerlendirilmiştir556
. He ne kadar bu teori bakımından da sözleşmesi sonrası sır
552 Culpa post contrahendum olarak ifade edilen bu kavram kaynağını BGB m. 242’de bulmaktadır.
bkz. Brox, Hans /Walker, Wolf-Dietrich, Allgemeines Schuldrecht, 33. Bası, Münih 2009, s. 80.
553 Mevcut sözleşme bağı sona erdikten sonra tarafların bu sözleşme dolayısıyla kurdukları yakınlık
dolayısıyla zarar verici kusurlu davranışları culpa post pactum perfectum olarak tabir edilmiştir (Oğuzman/Öz, s. 37).
554 Oğuzman/Öz, s. 37-38; Brox/Walker, s. 80. 555 Tandoğan, C. II, s. 450-451.
556
Serozan, s. 121, dn; 35. Edim yükümünden bağımsız borç ilişkilerini doğrudan dürüstlük kuralına bağlayanlar, bu teorinin culpa in contrahendo, culpa post pactum perfectum gibi kavram ve teorilerin gereksiz olduğu sonucuna varmış ve bunların ortak bir başlık olan edim yükümünden bağımsız borç ilişkileri altında toplandığını ileri sürmektedirler.
157 saklama yükümlüğünün ihlaline bağlanan sonuç borca aykırılık ise de, bunun temeli edim yükümünden bağımsız borç ilişkisi olarak açıklanmıştır557
.
Arabulucunun sır saklama yükümlülüğünün ihlali halindeki tazminat yükümlülüğünün haksız fiil hükümlerine dayanması iki şekilde karşımıza çıkabilir. Bunlardan birincisi Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısının yasalaşması ihtimalidir558. Tasarının yasalaşması halinde arabulucunun sır saklama
yükümlülüğü kanunda düzenlenen bir yükümlülük olduğundan, arabulucu sözleşmesinde düzenlemese dahi taraflar haksız fiil hükümlerine dayanarak tazminat talep edebileceklerdir559. Tarafların gizlilik haklarının ihlali dolayısıyla Medeni Kanun’un 25. maddesinin 3. fıkrasına ya da Türk Ceza Kanunu’nun 239.maddesine dayanılarak da arabulucunun haksız fiile dayanan tazminat sorumluluğu söz konusu olabilecektir.
Arabulucunun sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde hem borca aykırılık hem de haksız fiil dolayısıyla sorumluluğu karşısında sözleşmesel ve sözleşme dışı tazminat talepleri yarışır. Böyle bir durumda hakim görüş, şartları gerçekleşen iki sorumluluğa dayanan taleplerin yarışacağını ve mağdurun dilediği esasa dayanabileceğini kabul etmektedir560. Ancak alacaklı için borçluyu borca
aykırılık hükümlerine göre sorumlu tutmak haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutmaktan çoğu kez daha elverişli olacaktır. Zira borca aykırılıkta borçlu kusursuzluğunu ispat etmek zorunda kalmakta, borca aykırılık halinde tazminat davası zamanaşımı kural olarak on sene iken, hsaksız fiil sorumluluğunda tazminat
557 Edim yükümlerinden bağımsız borç ilişkisi teorisi ile birlikte haksız fiilden doğan sorumluluğun
uygulama alanı sözleşmeden doğan sorumluluğun uygulama alanı yararına daralmış ve bu sayede B.K. m. 96, m. 100 ve m.125’in uygulama alanı genişlemiştir (Serozan, s. 122).
558 Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı yasalaşsa dahi hükümlerin yalnızca
sicile kayıtlı arabulucular bakımından uygulanması dolayısıyla sicile kayıtlı olmayan arabulucuların sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranışı halinde ancak Medeni Kanun’un 25. maddesinin 3. fıkrasına ya da Türk Ceza Kanunu’nun 239.maddesine dayanılarak haksız fiil sorumluluğu söz konusu olabilecektir.
559Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı gizliliğin ihlalini ayrıca soruşturulması
ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiş ve koruma yükümlülüğe aykırı hareket ederek bir kişinin hukuken korunan menfaatinin zarar görmesine neden olan kişinin altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmasını öngörmüştür(HUAKT m. 33). Tasarıda arabulucunun hukuki sorumluluğunun da düzenlenmesinin yerinde olacağı ifade edilmiştir. (Kuru, “Arabuluculuk”, s. 244).
560 Oğuzman/Öz, s. 702 vd. Hâkim yarışan kanun hükümlerinden davacı için elverişli olanı re’sen
158 davası zarara ve faile ıttıla tarihinden itibaren bir senede zamanaşımına uğramaktadır561
.
Maddi tazminatta genellikle güvenin sarsılmasından doğan menfi zararın tazmini söz konusu olacaktır562. Bu zararın varlığını ve miktarını kanıtlamak
çoğunlukla güç olur. Hâkimin böyle hallerde zararın gerçekleşmesinin kuvvetle muhtemel olduğu kanısına varırsa onun varlığını kabul ve miktarını da halin olağan durumunu göz önünde tutarak (BK m. 42 f. 2) karar vermesi gerektiği ifade edilmiştir563. Sözleşmeye dayalı sorumluluğa başvurulması halinde ise, arabulucu
sözleşmesinde sır saklama yükümlülüğüne aykırılık halinde uygulanacak cezai şartın düzenlenmesi tazminat miktarının tayinindeki güçlükleri bertaraf edecektir564
.
Diğer taraftan arabulucunun sır saklama yükümlülüğüne aykırılığı dolayısıyla taraflar manevi zararın tazminini de isteyebilirler (BK. m. 49). Zira manevi tazminat istenmesine ilişkin esaslar sözleşmeden doğan borçlara aykırılık halinde de uygulanır (BK m. 98 f.2)565. Dolayısıyla arabulucu tarafından sır saklama yükümlülüğünün ihlali ile sözleşmeden doğan borca aykırılığın aynı zamanda uyuşmazlığın taraflarından birinin ya da her iki tarafın da şahsiyet hakkını ihlal etmesi durumunda manevi tazminat talep edilebilecektir. Manevi zararın tazmini talebi için bundan başka aranan şartlar, manevi bir zararın bulunması, şahsiyet hakkına tecavüzle manevi zarar arasında uygun illiyet bağı bulunması ve davalının kusurudur.
561 Oğuzman/Öz, s. 380. 562
Tandoğan, C.II, s. 235. Borca aykırılık sonucu alacaklının uğradığı maddi zarar, müspet zarar ya da menfi zarar olabilir ( Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s. 473). Menfi zarar sözleşme yapılmasaydı meydana gelmeyecek zarar olarak kısaca ifade edilebilir. Menfi zarar hakkında detaylı bilgi için bkz.
Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 427-428; ayrıca menfi zarar kavramı
hakkında eleştiriler için bkz. Serozan, s. 127.
563 Tandoğan, C.II, s. 236.
564 Hacke, s. 340; Hilber, s. 65; Beck, s. 162. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya
yöneltmektir; Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s.583. Sözleşmeye aykırılık halinde ödenmesi gereken tazminat miktarı taraflarca sözleşme ile kararlaştırılmışsa ve sözleşmede tazmini öngörülen miktar hukuksal niteliği itibarıyle bir cezai şart değilse, bu durumda alacaklı taraf, sözleşmeye aykırı davranan borçludan bunun ifasını talep edebilecektir. Borçlu alacaklının kararlaştırılan miktarda bir zarara uğramadığı iddaisında bulunursa, alacaklının zararın gerçek miktarını ve bunun sözleşmede kararlaştırılan miktarda olduğunu kanıtlaması gerekir (Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s. 477).
159 Arabulucunun arabuluculuk sıfatı dolayısıyla uyuşmazlığın taraflarından üçüncü kişilere ilişkin bir takım sırlara vakıf olması ve bu sırrı ifşa etmesi halinde sorumluluk bu üçüncü kişi ile arabulucu arasında bir sözleşme olmadığından bir haksız fiil sorumluluğu olacaktır.
b. Sözleşmenin Sona Ermesi
Arabuluculuk süreci devam ederken arabulucunun sır saklama yükümlüğüne aykırı davranması halinde arabulucu sözleşmesinin sona ermesi de mümkün olabilecektir. Geniş anlamda borç ilişkisini sona erdiren sebepler fesih, dönme, geri alma ve iptaldir. Geniş anlamda borcu sona erdiren sebepler, bütün olarak borç ilişkisini sona erdirirler ve böylece sözleşme ortadan kalkar. Buna karşılık dar anlamda borcu sona erdiren sebepler; ifa, ifa imkânsızlığı, ibra, süreli sözleşmelerde sürenin dolması, yenileme, takas, zamanaşımı ve borçlu ve alacaklı sıfatlarının birleşmesidir. Dar anlamda borcu sona erdiren sebepler, borç ilişkisini değil, bu ilişkiden doğan çeşitli halleri sona erdirirler. Borç ilişkisinden doğan tüm borçlar sona ermişse, kural olarak borç ilişkisi ve dolayısıyla da sözleşme sona erer. Edimin yerine getirilmesinde kişisel yeteneklerin rol oynadığı sözleşme tiplerinde sözleşme bazı özel sebeplerle de sona erebilir566
. Vekâlete özgü sona erme nedenleri düzenlenirken, bu sözleşmede vekilin iş görme borcunun kişisel özelliği ve sözleşmenin çoğu zaman özel bir güven ilişkisine dayanması gibi etkenler göz önünde tutulmuştur (BK m. 396 ve 397)567
. Vekâlet sözleşmesine özgü sona erme sebepleri geri alma, ölüm, ehliyetsizlik ve iflâstır568. Arabulucu sözleşmesi de kanunda düzenlemeyen bir iş görme sözleşmesi olduğundan ve vekâlete ilişkin hükümler uygulanacağından (B.K. m. 386 f.2), arabulucu sözleşmesi de vekâlete özgü sona erme sebeplerine dayanılarak sona erdirilebilecektir569
. Vekâlet
566Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 984; Örneğin ariyet, hizmet, istisna, vekâlet gibi sözleşmeler
de borçlunun ölümü ile de sözleşme sona erer.
567
Tandoğan, C.II, s. 385; Bülter, Ahmet, “Vekâlet Sözleşmesinin Sona Ermesi”, Gazi Üniversitesi Endüstriyel Sanatlar Eğitim Fakültesi Dergisi S.18, 2006, s. 7.
568
Vekâlete özgü bir sona erme sebebi olan tek taraflı geri alma hakkının her çeşit vekâlet sözleşmesi bakımından uygulanmayacağı tespit edildikten sonra B.K. m. 404 hükmünün uygulanmayacağı iki atipik vekâlet kategorisi tespit edilmiştir. Bunlar bazı koşulları taşıyan ticari, ve teknik yönetimle ilgili vekâlet ilişkileri ile fikri bir çalışma sonucunun meydana getirilmesine ilişkin vekalet ilişkisidir (bkz.
Tandoğan, C.II, s. 400-401).
569 B.K. m. 386 f. II’de kanunda düzenlemeyen iş görme sözleşmelerine vekâlete ilişkin hükümlerin
uygulanacağına ilişkin kurala rağmen, tek taraflı geri alma hakkının tanınmasının mümkün olduğu vekâlet sözleşmelerinin ortak unsurları Peyer tarafından tespit edilmiştir. Peyer’e göre vekâletin
160 sözleşmesinde vekilin gerekli özeni göstermeksizin başarılı bir şekilde ifa etmemesi halinde borcun gereği gibi ifa edilmemesi sebebiyle ifa borcu tazminat borcuna dönüşür. Ancak bu durum vekâlet sözleşmesinin sona erdiği anlamına gelmez. Arabulucunun arabuluculuk süreci devam ederken sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranması arabulucu sözleşmesini de kendiliğinden sona erdirmeyecektir. Taraflar kendilerine tanınan geri alma hakkı çerçevesinde arabulucu sözleşmesini sona erdirebileceklerdir. Ancak vekâlet sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran bir özellik olarak taraflara tanınan bu azil ve istifa yetkisi sınırlandırılmıştır (BK. m.396 f. 2)570. Bu sınırlandırma azil veya istifanın uygun olmayan zamanda yapılması halinde karşı tarafın tazminat istemi olarak karşımıza çıkar571
. Vekâlet sözleşmesinin taraflarca sürdürülmesinin taraflardan beklenemeyecek olduğu hallerde haklı sebeple bir azil söz konusu olmakta ve vekilin tazminat talebi hakkı ortadan kalmaktadır. Diğer bir deyişle vekilin sözleşmeye aykırı hareketi karşısındaki azil vekilin tazminat hakkını ortadan kaldıracaktır. Bu durum karşısında, her ne kadar arabuluculukta uyuşmazlığın taraflarının sözleşmeyi tek yanlı geri alma hakkı varsa da, bu geri alma hakkının haklı bir sebebe dayanması halinde arabulucunun tazminat talebi de ortadan kalkacaktır. Dolayısıyla da arabulucunun sır saklama yükümlülüğüne aykırı davranması halinde de haklı nedenle azil söz konusu olacak ve arabulucu makul olmayan bir zamanda yapılan azil olduğu gerekçesiyle menfi zararının tazminini talep edemeyecektir572
.
içeriğinin ve amacının müvekkilin yüksek değerdeki kişisel varlıklarını ilgilendirmesi, vekâletin başarıya ulaşması için vekilin kişisel sadakatinin ve özeninin ön planda olması, görülen işin vekilin kişiliğini derinden etkilemesi ve karşılıklı yükümlülüklerin tarafları aşırı derecede bağlama tehlikesinin bulunması gibi hallerde tek taraflı geri alma hakkının söz konusu olacağı ve atipik vekâlet sözleşmeleri bakımından da bu kıstasların uygulanması gerektiği, bu gibi durumların gerçekleşmediği atipik vekâlet sözleşmeleri bakımından da tek taraflı geri alma hakkının kullanılamayacağı ifade edilmiştir ( Peyer, Jürg, Der Widerruf im Schweizerisches Auftragsrecht, Zürih 1974, s. 160-161, s. 193).
570 Vekâlet sözleşmesini sona ermesi bakımından hizmet sözleşmesinden ve eser sözleşmesinden
ayıran özellikler; vekâlet sözleşmesinde geri alma hakkının kullanılmasının haklı bir nedene dayandırılması veya bir önele bağlanmasının gerekmemesi, tek taraflı sona erdirme hakkının sadece iş gördüren müvekkile değil aynı zamanda iş gören vekile de tanınması ve sözleşmeye son verenin diğer tarafın ifaya olan tüm menfaatini tazminle yükümlü olmamasıdır. Bu konuda bkz. Tandoğan, C.II, s. 393 vd.
571 Haksız azil veya istifa halinde karşı taraf uğradığı müspet zararın değil, vekâletin uygun olmayan
zamanda ortadan kalmasından dolayı uğradığı menfi zararın tazminini isteyebilir (Peyer, s.129).
572 Vekâlet sözleşmesinin sona ermesinin hizmet sözleşmesinden daha ağır şartlara bağlanmaması
gerektiği dolayısıyla da hizmet sözleşmesine haklı sebeplerle feshe ilişkin B.K. m. 344’ün kıyasen uygulanması doktrinde genellikle kabul edilmektedir. Bu konuda bkz. Tandoğan, C.II, s. 406.
161
D. Arabulucunun Sözleşme Görüşmelerinde Edindiği Bilgilere