Arabuluculuk Sözleşmesi ve Arabuluculuk Sözleşmesinin Hukuki Niteliği

Bu başlık altında tarafların sır saklama yükümlülüğü inceleneceğinden ve tarafların sır saklama yükümlülüğünün kaynağı da arabuluculuk sözleşmesi olduğundan öncelikle arabuluculuk sözleşmesini incelemekte fayda vardır. Arabuluculuk sözleşmesi uyuşmazlık halindeki tarafların uyuşmazlığı arabuluculuk yöntemi ile çözümlemek istediklerine ilişkin irade açıklamalarını içeren sözleşmeyi ifade eder583. Taraflar bu yöndeki irade açıklamalarına aralarındaki temel hukuki ilişkiyi düzenleyen asıl sözleşmede arabuluculuk klozu ile yer verebilecekleri gibi, ayrı bir arabuluculuk sözleşmesi de düzenleyebilirler.

Ad hoc arabuluculukta, arabuluculuk sözleşmesi genellikle arabuluculuk sürecinin başlangıcında yapılmaktadır584_{. Arabuluculuk sözleşmesi uyuşmazlığın}

doğumundan önce yapılabileceği gibi uyuşmazlığın doğumundan sonra hatta yargılama aşamasında da yapılabilir. Tasarı’nın 15. maddesinin 5. fıkrasına göre taraflarca dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını mahkemeye beyan etmeleri hâlinde, mahkemece yargılamanın üç ay süre ile erteleneceği öngörülmüş, bu sürenin, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç ay daha uzatılabileceğini düzenlemiştir (HUAKT m.15)585_{. Böylelikle dava açıldıktan sonra}

arabulucuya başvuru yargılamayı erteleyici bir rol oynamaktadır586

.

Arabuluculuk sözleşmesinde taraflar, gizlilik, tarafların şahsi katılımı, masraflara katılım gibi arabuluculuk sürecine ilişkin maddi hukuka ilişkin hususların

583 _{Hess/Sharma, §26, Kn.8; Oldenbruch, Hannah, Die Vertraulichkeit im Mediationsverfahren,}

Berlin 2006, s. 11; Beck, s. 44; Eidenmüller, “Vertrags”, s. 8; Schütz, §12, Kn. 440.

584 _{Nölting, s. 9.}

585 _{Tasarı, m. 15, f. 5. “Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan} etmeleri halinde, yargılama mahkemece üç ay süre ile ertelenir. Bu süre tarafların birlikte başvurusu üzerine üç ay daha uzatılabilir.”

165 yanında örneğin arabuluculuk süresince mahkemeye başvurulmaması gibi ya da olası mahkeme aşamasında kullanılacak delillerin sınırlandırılmasını öngören usul hukukuna ilişkin bazı hususları da kararlaştırabilirler.

Arabuluculuk sözleşmesi genel olarak;

- Müzakere yöntemini ve müzakerelerin işleyişini,

- Arabuluculuk sürecinin mahkemeler veya hakem yargılaması ile olan ilişkisini,

- Arabuluculuk yoluna başvurulan uyuşmazlık konusu hukuki ilişkiyi göz önünde bulundurarak uygulanacak kuralları,

düzenler587

.

Arabuluculuk sözleşmesi, maddi hukuka ilişkin hükümler ihtiva ettiği gibi usûl hukukuna ilişkin hükümleri de barındırdığından sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti güçtür. Arabuluculuk sözleşmesindeki asli edim yükü, tarafların uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle arabuluculuk yöntemine başvurusu ve sürece iştiraktir. Bu yönleriyle arabuluculuk sözleşmesi bir maddi hukuk sözleşmesidir588_{. Diğer}

yandan taraflar arabuluculuk sürecindeki ve devam eden olası dava aşamasındaki usule ilişkin bazı hak ve yükümlülüklerini de (örneğin deliller ile ilgili) arabuluculuk sözleşmesi ile hüküm altına alırlar. Maddi hukuka ilişkin müspet edim yükümünün yanı sıra taraflar arabuluculuk yoluna başvurmadan önce, ya da arabuluculuk sonuçlanmadan dava yoluna gitmeyecekleri yönünde bir menfi edim yükü de kararlaştırabilirler. Bu yönü ile de arabuluculuk sözleşmesi usûle ilişkin hükümler içermektedir589_{. Arabuluculuk sözleşmesindeki maddi hukuka ilişkin ve usul}

hukukuna ilişkin hükümler birbirinden tamamen bağımsız olmayıp birlikte yer alırlar.

Arabuluculuk sözleşmesinin hukuki niteliğinin değerlendirilmesinde farklı görüşler ortaya atılmıştır. Bir görüşe göre, arabuluculuk sözleşmesi hem maddi

587 _{Hess/Sharma, s. 1059; Schütz, §12, Kn. 441.} 588

Volkmann, s. 57; Eidenmüller, “Vertrags”, s. 9-10; Schütz, §12, Kn. 441.

166 hukuka hem de usul hukukuna ilişkin hususları içermekle birlikte, öncü etkisini maddi hukuk alanında doğurur590_{. Usul sözleşmeleri niteliği gereği bir yargılama}

organı nezdindeki ilişkileri düzenler591_{. Oysa arabuluculuk sözleşmesi ile taraflar}

arasındaki hukuki ilişkinin taraflarca yeniden düzenlenmesi amaçlanmaktadır. Arabuluculuk sözleşmesinde arabuluculuk ile mahkeme arasındaki ilişkiyi ve mahkemede gizliliğin korunmasını düzenleyen hükümler bulunduğunda ancak medeni usûle ilişkin hükümlerden bahsedilir. Diğer bir görüşe göre ise, arabuluculuk sözleşmesinde düzenlenen tarafların müzakerelere katılma yükümlülüğü, taraflar arasındaki sır saklama yükümlüğü gibi hususlar maddi hukuka ilişkin, müzakereler devam ederken dava yoluna başvurmaktan kaçınma yükümlülüğü ya da delil sözleşmesi gibi hususlar da usul hukukuna ilişkin hükümler olduğundan arabuluculuk sözleşmesi karma sözleşme niteliğindedir592_{. Karma sözleşme ya da}

diğer bir deyişle çifte nitelikli bir akit, hem maddi hem de usuli etkileri olan ve bu etkilerin bir bütünlük gösterdiği hallerde söz konusu olmaktadır593

. Karma sözleşmede maddi hukuka ve usul hukukuna ilişkin etkilerin karşılıklı bir etkileşim ve bağımlılık içerisinde olması gerektiği ifade edilmiştir594

.

Tahkim sözleşmesi de, arabuluculuk sözleşmesi gibi tarafların mahkeme dışı bir usulle uyuşmazlığı sonlandırma yönündeki iradelerini ortaya koymaktadır. Tahkim sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesinde de sözleşmenin bir maddi hukuk sözleşmesi mi, usul hukuku sözleşmesi mi yoksa karma bir sözleşme mi olduğu konusunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür595

. Ancak tahkim sözleşmesi ile arabuluculuk sözleşmesinde taraf iradelerindeki mahkeme dışı bir

590 _{Eidenmüller, “Grundfragen”, s. 45.}

591 _{Wagner, Gerhard, Prozessvertraege Privatautonomie im Verfahrensrecht, Tübingen 1998, s. 13.} 592_{Hutner, s.226; Beck, s. 44; Schütz, §12, Kn. 469 vd.}

593

Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 177. Mahkeme huzurunda yapılan sulhler de niteliği itibariyle hem

maddi hukuk hem de usûl hukukuna ilişkin özellikleri bünyesinde barındırdığından, karma sözleşme niteliğindedir. Sulhun maddi unsurlarına maddi hukuka ilişkin kuralların, usûli unsurlarına ise usûl hukuka ilişkin kuralların uygulanmsı gerekir. Her iki hukuk alanına ilişkin kuralların birlikte uygulanması gerektiğinde ise hâkimin somut olayın özelliklerine göre takdir yetkisine göre karar vermesi gerekir. Konuya ilişkin teori ve tartışmalar için bkz. Ulusan, “Sulh”, s. 175 vd; Önen, s. 34 vd.

594 _{Taşkın, s. 22-23.}

595_{Doktrinde çoğunlukla kabul edilen görüş tahkim sözleşmesinin bir usul hukuku sözleşmesi}

olduğudur. Bu konuda bkz. Alangoya,”Tahkim”, s. 52 vd.; Üstündağ, s. 935;

Alangoya/Yıldırım/Yıldırım, s. 599; aksi yönde Postacıoğlu, s. 618; tahkim sözleşmesinin karma

167 yöntemle uyuşmazlığın çözümü bakımından benzerliğe karşın, tahkim sözleşmesinin tarafların mahkeme yargılamasını bertaraf etme iradelerini de ihtiva etmesi nedeniyle tahkim sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesinde ileri sürülen mülahazalar burada kıyasen dikkate alınamayacaktır.

“Dava açıldıktan sonra tarafların birlikte arabulucuya başvuracaklarını beyan etmeleri hâlinde, yargılama mahkemece üç ay süre ile ertelenir. Bu süre, tarafların birlikte başvurusu üzerine üç ay daha uzatılabilir” şeklindeki düzenleme dikkate alındığında (HUAKT m.15. f. 5) , arabuluculuk sözleşmesinin usul hukuku alanında da etkisi olduğu ve bu etkinin maddi hukuk etkileriyle etkileşim içinde olduğu, taraf iradelerinin bu sonuca yönelik olduğu ve dolayısıyla da arabuluculuk sözleşmesinin karma nitelikli bir sözleşme olduğu sonucuna varılabilir596

. Ancak dava açılmadan öncesinde arabuluculuk yönetime başvurulmuş ve müzakereler sonucunda bir anlaşmaya varılmış ve sonrasında da yargılama yoluna başvurulmamış ise arabuluculuk sözleşmesi tüm etkilerini maddi hukuk alanında doğuracaktır.

1. Arabuluculuk Sözleşmesinin Maddi Hukuk Açısından

Değerlendirilmesi

Arabuluculuk sözleşmesinin hem maddi hukuka hem de usul hukukuna ilişkin edimler içeren bir sözleşme olduğunu tespit ettikten sonra maddi hukuka ilişkin edimler yönünden arabuluculuk sözleşmesinin özellikleri tespit edilecektir.

Arabuluculuk sözleşmesinde kararlaştırılan maddi hukuka ilişkin edimler ve arabuluculuk sözleşmesi Borçlar Kanunumuzda düzenlenmemiştir. Sözleşmesel ilişkinin kanunda düzenlenmiş olup olmamasına göre sözleşmeler isimli ve isimsiz sözleşmeler olarak bir ayırıma tabi tutulmuştur597_{. Sözleşme özgürlüğü prensibi}

çerçevesinde tarafların yasada hiç düzenlenmemiş tüm yönleriyle ve koşullarıyla yeni bir sözleşme yapmaları mümkündür. Taraflarca kanunda düzenlenmemiş

596

Tahkim sözleşmesinin hukuki niteliğinin belirlenmesi bakımından da saf maddi hukuk ve saf usul hukuku teorilerinin tahkim sözleşmesinin diğer hukuk sahasında göstermiş olduğu etkileri gözden kaçırdığına işaret edilerek, tahkim sözleşmesinin hem maddi hukuk hem de usul hukuku elemanlarını kendisinde toplayan bir mukavele olduğu ileri sürülmüştür. Bu görüşün temsilcileri hakkında bkz.

Alangoya “Tahkim”, s.47 vd.

168 kendisine özgü bir sözleşme yapılabileceği gibi kanunda öngörülmüş sözleşmelerden karma bir akit de yapabilirler. Kendisine özgü yani diğer bir deyişle atipik sözleşmeler, kanunda düzenlenmiş tipik sözleşmelerin hiçbirinde bulunmayan unsurlardan meydana gelirler598. Arabuluculuk sözleşmesi de kanunda düzenlenmiş tipik sözleşmelerden hiçbirine ait olmayan unsurlardan meydana geldiğinden atipik bir sözleşmedir599

.

Alman hukukunda buna karşıt görüş olarak arabuluculuk sözleşmesinin bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu görüşü ortaya atılmıştır600

.

Arabuluculuk sözleşmesinin adi ortaklık sözleşmesi olarak nitelendirilebilip nitelendirilemeyeceğini tespit için adi ortaklığa ilişkin hükümleri değerlendirmek gerekir. Adi ortaklık sözleşmesi şu şekilde tanımlamıştır: “şirket bir akittir ki onunla iki veya ziyade kimseler, sâylerini ve mallarını müşterek bir gayeye erişmek için birleştirmeği iltizam ederler” (BK. m. 510). Ancak tanımdaki “… saylerini ve mallarını …” ifadesindeki “ve” bağlacının kaynak kanuna uygun biçimde “veya” olarak anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir601_{. Bu tanımdan hareketle ortaklık}

sözleşmesinin unsurları şu şekilde belirtilmiştir602

:

- İki ya da daha fazla kişinin iradelerini birleştirmesi gerekir.

- İki ya da daha fazla kişinin emeğini ya da mallarını ortak bir amaca ulaşmak için birleştirmesi gerekir.

- Ortakların katılma payı taahhüdünde bulunması gerekir. - Ortak amaç, ortaklığın temel unsuru, kaçınılmaz şartıdır.

- Ancak bir hukuki ilişkinin adi ortaklık olarak nitelendirilebilmesi için tarafların bireysel bağımsız menfaatleri üstünde ortak bir amaç için bir araya gelmiş olmaları yetmez, tarafların ayrıca ortak amacı birlikte takibi ve onun gerçekleşmesi

598 _{Zevkliler/Havutçu, s. 36. İsimli ve isimsiz sözleşme kavramları için bkz. Eren, s. 192 vd.} 599

Eidenmüller, “Vertrags”, s. 9; Hacke, s. 63; Maehler/Maehler, “Missbrauch” s. 4,6, ; Beck, s. 45; Risse, “Wirtschaftsmediation” s.91.

600 _{Oldenbruch, s. 66 vd.; Hilber, s. 67 vd.; Hutner, s. 226. Tahkim sözleşmesinin de maddi hukuka}

ilişkin yükümlülüklerin kararlaştırıldığı ve maddi hukuk etkileri dolayısıyla ona uygulanacak hükümlerinin tespiti için belirli bir akit kategorisi içerisine yerleştirilmesi gerektiği ve maddi hukuk yönünden şirket akdi karakteri görüldüğü görüşü ortaya atılmıştır. Bkz. Alangoya “Tahkim”, s. 49.

601

Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 1998, s. 10.

169 için gerekli faaliyetlere aktif olarak katılması gerekir. Bu unsura, “affectio societatis” denilmektedir.

Arabuluculuk sözleşmesi, adi ortaklık sözleşmesinin bu özellikleri göz önünde bulundurularak incelendiğinde, iki kişiden oluşması ve bu iki kişinin uyuşmazlığın çözümünü sağlamak olan ortak amaç için yönteme iştiraki ile gerekli şartları ihtiva ediyor gibi gözükmektedir. Ancak tarafların arabuluculuk yöntemine iştiraki ortak amaç olarak mı yoksa karşılıklı bir edim yükünün ifası olarak mı nitelendirilmelidir? Diğer taraftan her ne kadar taraflar uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözümü bakımından ortak bir amaç etrafında toplanıyor gibi görünseler de arabuluculuk sözleşmesi ile taraflar daimi bir amaç etrafında birleşmemişlerdir. Zira tarafların başlangıçta tarafların amacı arabuluculuk yöntemine başvuruda iştirakin sağlanması iken süreç başladıktan sonra uyuşmazlığın çözümü bakımından tamamen farklı ve bireysel menfaatleri olduğu tespit edilecektir603

.

Diğer taraftan adi ortaklıkta müşterek amaç ekonomik bir amaçtır veya daha dar anlamda kazanç paylaştırma amacıdır604_{. İktisadi amaç ve kazanç paylaşma}

dışında diğer amaçlarla adi ortaklık kurulması mümkün değildir605_{. Diğer taraftan,}

ortaklık sözleşmesindeki amaç ortakların bireysel menfaatlerinin değil ortaklık menfaatinin teminidir. Bu yönleriyle incelendiğinde arabuluculuk sözleşmesinin bir adi ortaklık olmadığı sonucuna varılacaktır.

Sözleşmesel ilişki bakımından yüklenilen edimler göz önüne alındığında arabuluculuk sözleşmesinde sözleşmenin her iki tarafı bakımından da asli edim yükümlülüğü sürece iştirak yükümlülüğüdür. Bunun yanında sözleşmede sır saklama yükümlülüğü ve arabuluculuğa ilişkin masraflar bakımından sorumluluk da kararlaştırılabilir. Taraflar bakımından sürece iştirak asli edim yükümlülüğü olduğuna göre, arabuluculuk sözleşmesi sürekli sözleşme olarak nitelendirilebilir606

.

603 _{Volkmann, s. 61; Eihozler, s.138.} 604

Şener, Oruç Hami, Adi Ortaklık, İzmir 2008, s.103.

605 _{Şener, “Adi Ortaklık”, s. 103.}

606 _{Alman hukukunda aynı yönde bkz. Eidenmüller, “Vertragsrecht der Wirtschaftsmediation”, s. 9;}

Hacke, Andreas, “Rechtsanwälte als Parteivertreter in der Wirtschaftsmediation” SchiedsVZ 2004

Heft 2, s. 63; Maehler/Maehler, “Missbrauch” s. 4,6, Beck, s. 45; Risse, “Wirtschaftsmediation” s.91.

170 Yukarıda arabulucu sözleşmesi incelenirken değinildiği üzere, sürekli borç ilişkisi doğuran ya diğer bir deyişle sürekli edim yükü içeren sözleşmelerde taraflar edim borçlarını bir defada değil kesintisiz bir fiil ya da davranışla ifa ederler607_{. Sürekli}

edim yükü doğuran sözleşmeler belli bir süre borçluyu devamlı bir uyma yükümü altında bırakan sözleşmelerdir608_{. Arabuluculuk sözleşmesi ile de sözleşmenin}

tarafları müzakerelere katılma borcu altına girerek müzakereler devam ettiği sürece bu edimi yerine getirmekle yükümlüdürler.

Arabuluculuk sözleşmesinin geçerliliği maddi hukuk bakımından genel olarak hukuki işlemlerin geçerlilik şartlarına tabidir. Sözleşmenin kurulması için tarafların belli bir uyuşmazlık hakkında belirli veya sonradan belirlenecek olan bir arabulucuya başvurulacağı konusunda açık irade beyanlarının olması gerekir. Kural olarak bu sözleşme bakımından da şekil serbestisi prensibi caridir.

2. Arabuluculuk Sözleşmesinin Yargılama Hukuku Açısından Değerlendirilmesi

Arabuluculuk sözleşmesinde tarafların maddi hukuka ilişkin edimlerin yanı sıra usul hukukuna ilişkin yükümlülükler de öngörebileceğine yukarıda değinilmişti609_{. Arabuluculuk sözleşmesinde düzenlenecek olan usuli yükümlülükler}

çoğunlukla kaçınma yükümlülüğü şeklinde ortaya çıkacaktır. Örneğin, müzakereler devam ederken dava yoluna başvurulmayacağı ya da gizliliğin korunmasına yönelik olarak arabuluculuk süreci sonundaki yargılama aşamasında bazı vakıaların ve delillerin yargılama organları önüne getirilmeyeceği gibi610

.

Arabuluculuk sözleşmesinin usul hukuku alanındaki en önemli etkilerinden birisi tarafların arabuluculuk süreci devam ederken mahkeme ya da hakem yargılaması yoluna başvurmayacaklarına ilişkin irade açıklamalıdır. Arabuluculuk yöntemi, bu süreçte tarafların dava yoluna başvurmaması halinde bir anlam ifade edecek ve kendisinden beklenen faydayı sağlayacaktır. Alman ve İsviçre hukuk 607 _{Bkz. yuk. s. §5,C, I, 1.} 608 _{Brox/Walker, s. 149.} 609 Bkz. yuk.§6,A, I. 610 _{Bkz. aşa. §8, B, I ve II.}

171 doktrininde, taraflarca sözleşmeye böyle bir hüküm konulmasında hukuken bir sakınca olmadığı, arabuluculuk yönteminin, süreç devam ederken dava tehdidi altında olmaması halinde ancak beklenen faydayı sağlayabileceği, o nedenle dava yoluna başvurunun bu süreçte kapatılması gerektiği (dilatorische Klageverzicht, Prozessverbot) ifade edilmiştir611. Bu düzenlemenin taraflarca usul hukukuna ilişkin bir sözleşme yapılarak, iradelerini ortaya koyabilecekleri, taraflarca belirli bir süreliğine usuli işlemlerden kaçınma yükümlülüğünün sözleşmeyle kararlaştırılabileceği ancak dava yolunun bu yolla süresiz olarak kapatılmasına ilişkin bir hükmün geçerli olmayacağı ifade edilmiştir612_{. Usuli işlemlerden kaçınma}

yükümlülüğü; tarafların geçici bir süreliğine mahkeme ya da tahkim yoluna başvurmayacaklarına ilişkin açık ya da örtülü irade beyanlarıyla yapılır. Taraflarca bu hususun arabuluculuk sözleşmesinde açıkça belirtilmesi daha isabetli olacaktır. Diğer taraftan usuli işlemlerden kaçınma yükümlülüğünün, belirli bir süreliğine yapılması da anlamlı olabilir. Örneğin taraflar arabuluculuk sözleşmesinde, “yazılı belgelerin teatisinden sonraki 30 gün boyunca” şeklinde bir süre ile kaçınma yükümlüğünün zaman yönünden sınırlandırılmasını öngörebilirler. Taraflarca bu hususun açıkça kararlaştırılmamış olması halinde, tarafların örtülü iradelerinin bu yönde olduğu iddia edilebilecektir. Zira taraflar uyuşmazlığın arabuluculuk ya da diğer mahkeme dışı çözüm yöntemleriyle çözümlenmesi konusunda yaptıkları sözleşme ile aslında belirli bir süreliğine sürecin başarı ile sonuçlanmasını tehlikeye düşürecek her türlü işlem ve davranıştan kaçınma yükümlülüğü altına girmiş olmaktadırlar. Bu sebeple usuli işlemlerden kaçınma yükümlülüğü açıkça ve özel olarak düzenlemese dahi, mündemiç olarak arabuluculuk sözleşmesinin bir unsurudur. Tarafların yargılama yoluna başvurmayacaklarına ilişkin kaçınma yükümlülükleri yalnızca devlet yargısı bakımından değil aynı zamanda tahkim sözleşmesi ya da tahkim şartına rağmen tahkim yargılaması bakımından da geçerlidir.

611 _{Eidenmüller, “Vertrags”, s. 12; Volkmann, s. 69; Risse, “Wirtschaftsmediation” s. 98; Prütting,}

“Haftung”, s. 824; Eiholzer, s. 59; Schütz, §12, Kn. 441.

612_{Doktrinde “dilatorische Klageverzicht” ifadesi çoğunlukla kullanılmış olup, “dilatorische}

Prozesseinrede” ifadesinin kullanıldığı da görülmüştür. Bu konuda bkz. Hess/Sharma, s. 680. İsviçre’de ise Prozessverbot olarak ifade edilmiştir (Eiholzer, s.59 vd).

172 Usuli işlemlerden kaçınma yükümlüğüne aykırılığın sonuçlarının sözleşmesel bakımdan ve usuli bakımdan ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Sözleşmesel bakımdan değerlendirildiğinde taraflardan birinin bu edim yükümlüğüne aykırı davranmasının sonucunda diğer tarafın da ifadan imtina hakkı olduğundan söz edilebilecektir. Diğer bir deyişle, diğer taraf da yargı yoluna başvurabilecek; açılan davada taraf olabileceği gibi koşulları varsa kendisi de karşı dava açabilecektir. Ayrıca, diğer taraf arabuluculuk sözleşmesinden cayma hakkını kullanabilecek ve sözleşmesel yükümlülüğüne riayet etmeyen taraftan menfi zararın tazmini de talep edebilecektir613.

Usuli işlemlerden kaçınma yükümlüğüne rağmen yargı yoluna başvurulması halinde hâkimin ne yönde karar vermesi gerektiğine ilişkin bazı ihtimaller akla gelmektedir: Örneğin hâkim, davayı görmeye devam mı etmeli yoksa usuli işlemlerden kaçınma yükümlüğü gereği davayı red mi etmelidir? Yoksa hâkim, davayı durdurmalı ve arabuluculuk yöntemine iştirak yükümlülüğünün yerine getirilmesinden sonra mı davayı görmeye devam etmelidir? Hâkim, usuli işlemlerden kaçınma yükümlüğüne aykırı davranan tarafı yargılama giderlerine mahkûm edebilir mi?

Bu hususun davada esasa girilmeden evvel def’i olarak taraflarca ileri sürülmesi gerektiği, taraflarca bu şartın ileri sürülmesi halinde mahkemenin mesmu olmadığından davayı reddetmesi gerektiği de ifade edilmiştir614_{. ÖZBEK, yasal bir}

düzenleme ile arabuluculuk şartının ihlal edilerek dava açılması halinde, davalının arabuluculuk def’ini ileri sürmesi ve bunun üzerine hâkimin tahkimde olduğu gibi davayı usulden reddetmesi gerektiğini ifade etmiştir615

. Ancak mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde nasıl bir yol izleneceği hakkında görüş belirtilmemiştir. KURU ise arabuluculuk şartı ya da sözleşmesinin varlığında tahkimde olduğu gibi

613 _{Eiholzer, s. 178.} 614

Volkmann, s. 66.

173 arabuluculuk şartı nedeniyle önce arabulucuya başvurulması gerektiğini ifade etmiş ancak mahkemenin nasıl bir karar vermesi gerektiği yönünde görüş bildirmemiştir616

.

Kanaatimizce arabuluculuk sözleşmesinde, taraflarca arabuluculuk yöntemine başvurmadan dava yoluna başvurulamayacağına ilişkin bir hüküm konulması halinde, sözleşme konusunun tarafların münhasıran arzusuna tabi işlerden birine ilişkin olduğu sürece geçerlidir. Arabuluculuk sözleşmesindeki, arabuluculuğun başlangıcından sona ermesine kadar dava yoluna başvurulmayacağına ilişkin sınırlandırıcı hüküm, maddi hukuktaki “geciktirici def’i”ye benzetilebilir617

. Ancak bu hüküm ile tarafların iradeleri yargılama aşamasında etki doğurmaya yönelik olduğundan usuli bir düzenlemedir. Böyle bir hükme rağmen, taraflardan birinin arabuluculuk yöntemine başvurmaksızın doğrudan dava açması diğer bir deyişle sözleşmenin bu hükmünü ihlal etmesi ve bu hususun diğer tarafça ileri sürülmesi halinde, mahkemenin ne yönde karar vereceği konusunda iki çözüm yolu düşünülebilir.

Bunlardan birincisi mahkeme arabuluculuk şartını esasa girmeye engel bir düzenleme olarak bir mahkeme içi dava şartı gibi değerlendirip, davayı usulden reddetmelidir618. Her ne kadar, dava açıldıktan sonra arabuluculuk sözleşmesinin yapılması halinde arabulucuya başvurunun yargılamayı erteleyici bir etkisi olduğu ve bunun sonucu olarak da mahkemenin tarafların başvurusu üzerine davayı ertelemesi gerektiği kabul edilmişse de, dava açılmadan önce yapılan arabuluculuk

Belgede Arabuluculukta gizliliğin korunması (sayfa 175-186)