Culpa in Contrahendo, sözleşme görüşmeleri sırasındaki kusur anlamına gelir573. Akit kurulmadan önce taraflar akdin içeriği, şartları, karşılıklı hak ve yükümlülüklerini belirlemek üzere birbirleriyle müzakereler yaparlar574
. Müzakerelere girmekle de aslında taraflar arsasında dürüstlük kuralından (MK m. 2) kaynaklanan bir güven ilişkisi doğar ve bu güven ilişkisi çerçevesinde taraflar genel olarak yanlış bilgi vermemek, gereken özeni göstermek, karşılıklı olarak birbirlerinin kişi ve malvarlığını zarardan koruyacak davranışlarda bulunma yükümlülüğü altına girerler575. Bu güven sözleşmesel bir güvenden daha az ancak haksız fiil hükümleri çerçevesinde meydana gelen raslantısal güvenden de daha yüksek miktarda bir güvendir576
. Görüşmeciler özen yükümlülüğüne kusurlu olarak aykırı davranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişkisini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumlu olurlar. Dolayısıyla culpa in contrahendo sorumluluğu, görüşmeler esnasında kusursuz olan şahsı diğer tarafın kusurlu davranışlarına katlanmak zorunda bırakan ve tabi ki hakkaniyete uymayan söz konusu durumu düzeltmeyi amaçlamıştır577
.
Konuyu arabulucu sözleşmesi ve arabulucunun sır saklama yükümlülüğü bakımından değerlendirecek olursak; arabulucunun sözleşme öncesi kusura dayanan sorumluluğu söz konusu olabilecektir. Şöyle ki: taraflardan biri ya da her iki taraf, arabuluculuk müzakerelerine başlamadan ve arabulucu sözleşmesi akdedilmeden öncesinde yapılan müzakerelerde arabulucu ile uyuşmazlığın içeriği ve niteliği hakkında bazı bilgileri paylaştıktan sonra arabulucunun bu bilgileri üçüncü kişilere
573
Oğuzman/Öz, s. 35, 321 vd.
574 Baygın, s. 345.
575Tunçomağ, Kenan, Türk Borçlar Hukuku, C. I, Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 213;
Oğuzman/Öz, s. 35; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 976; Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s. 56; Baygın, s. 345.
576Oğzutürk, s.100; Serozan, Rona, “Haksız fiil ve Haksız Zenginleşme Sorumluluklarının Açıklarını
Sözleşme Sorumluluğu ile Kapatma Eğilimi”, Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan, s. 718 vd.
162 iletmesi halinde taraflar bundan zarar görebilir. Taraflar aralarında bir uyuşmazlık olduğu konusunu dahi üçüncü kişilerin bilmesini istemiyor olabilirler ve bunun bilinmesi ticari itibarlarının sarsılmasına ve ekonomik bir değer kaybına da yol açabilir. Arabulucunun sözleşme öncesi müzakerelere giriştiği taraf ya da tarafların kişi ve malvarlığını zarardan koruyacak davranışlarda bulunmak yükümlülüğüne aykırı davranışı arabulucunun sözleşme görüşmeleri esnasındaki kusuruna yani culpa in contrahendoya dayanır.
Culpa in contrahendo sorumluluğuna ilişkin bazı münferit düzenlemeler dışında Borçlar Kanununda genel bir hüküm bulunmaması akdin kurulması safhasında bir tarafın işlediği kusur yüzünden diğer tarafın uğradığı zararların hangi hukuki sebebe dayanılarak ve ne ölçüde tazmin edileceği sorununu gündeme getirmiştir578
. Culpa in Contrahendo sorumluluğunun dayanacağı hukuki sebebin haksız fiil hükümlerinin mi yoksa sözleşme hükümlerinin mi olacağı tartışılmış doktrinde çoğunluk sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşünü benimsemiştir579. Bu görüşe göre kısaca sözleşme müzakereleri esnasında taraflar
arasında bir hukuki ilişki kurulur ve bu ilişki akdi ilişkiye benzemekle birlikte akit öncesi kusurdan doğan sorumluluk dürüstlük kuralı uyarınca bu ilişkinin taraflara yüklediği bazı davranış yükümlülüklerinden birinin ihlalinden kaynaklanır580
. Culpa
578 Gerek Borçlar Kanunu gerekse Medeni Kanun’da culpa in contrahendo sorumluluğuna ilişkin bazı
münferit hükümler yer almaktadır. Kanunda özel hükümlerle düzenlenmiş akit görüşmelerinden doğan başlıca sorumluluk halleri şunlardır: 1- Kendi Kusuru ile Hataya Düşen Tarafın, Akdin İptal Edilmesinden Dolayı Karşı Tarafın Uğradığı Zararlardan Sorumluluğu (BK.m.26) 2- Temsil Olunanın Temsilciye Verdiği Yetki Belgesini Geri Almamasından Dolayı İyiniyetli Üçüncü Kişilerin Uğradığı Zararlardan Sorumluluğu (BK.m.36/f.2) 3- Yetkisiz Temsilcinin Sorumluluğu (BK.m.39/f.1) 4- Başlangıçtaki İmkânsızlık Nedeniyle Akdin Butlanından Doğan Zarardan Sorumluluk (BK.m.20) 5- Fiil Ehliyetini Haiz Olduğu Hususunda Karşı Tarafa Yanlış Kanaat Veren Vesayet Altındaki Şahsın Sorumluluğu (MK.m.395).
579 Oğuzman/Öz, s. 323-324; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 979; Tunçomağ, s. 213;
Ulusan, “Culpa in Contrahendo”, s. 300 vd; Tandoğan, “Mesuliyet”, s.493. Rudolf von Jhering
tarafından ortaya atılan culpa in contrahendo’nun keşfedilmesindeki amaç, tipik haksız fiil hukuku alanına giren zararların sözleşmesel sorumluluk içine dahil edilmesi idi, zira haksız fiil hükümlerine başvurmak, gerek zamanaşımı gerekse kusurun ispatı bakımından bir takım adaletsizliklere ve hakkaniyetsizliklere yol açmaktaydı (Oğuztürk, s. 92-93) Aksi yönde bkz. Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s. 59. Kılıçoğlu, sözleşme öncesi sorumluluğun haksız fiil sorumluluğuna dayandığı, sözleşme sorumluluğunun kabul edilmesi halinde sözleşme ile sözleşme öncesi davranışla arasında bir ayırım yapılmasına gerek kalmayacağına işaret etmiştir (Kılıçoğlu, “Borçlar Hukuku”, s.60).
580
Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, s. 978; Oğuzman/Öz, s.324. Edim yükümlerinden bağımsız borç ilişkileri teorisine göre geçerli olarak sözleşme kurulmasa dahi bu davranış yükümlülükleri söz konusu olup, edim yükümünden bağımsız bir borç ilişkisi doğururlar. Bu davranış yükümlerinin kaynağı Medeni Kanun’un 2. maddesindeki dürüstlük kuralıdır (Serozan, s. 118; Ulusan “Culpa in Contrahendo”,s. 314-315). Edim yükümünden bağımsız borç ilişkileri teorisinde, hukuksal işlem kurmak amacıyla yakın temas içerisinde bulunan kişilerin davranış yükümleri Culpa in
163 in Contrahendo sorumluluğunun haksız fiil sorumluluğuna dayandırılması halinde; tazminat talebinin kural olarak 1 yıllık zamanaşımına tabi olacak (BK.m.60) ve akdi sorumlulukta uygulama alanı bulan 10 yıllık zamanaşımı (BK.m.125) geçerli olmayacaktır. Sözleşme görüşmelerinin sebep olduğu zarar yardımcı kişinin davranışından doğmuşsa, görüşmeler esnasında yardımcı kullanan taraf; söz konusu zararın doğmaması için hal ve şartların gerektirdiği bütün dikkat ve özeni gösterdiğini ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilecek ve zarar gören şahıs karşı tarafın kusurlu olduğunu ispat etmek durumunda kalacak ve böylece de zarar gören taraf için aşılması oldukça güç engeller söz konusu olacaktır581
.
Culpa in Contrahendo’ya sözleşme hukuku kurallarının uygulanması sonucu doğacak sorumluluk borca aykırılık esasına tabi olunca, Borçlar Kanunu’nun 96 ve devamındaki hükümler uygulanacaktır. Bu hükümlerin uygulanması sonucunda zarara sebep olan kişi kusursuzluğunu ispat etmek zorunda kalacak, zamanaşımı süresi zarar verici davranıştan itibaren başlayacak ve 10 yıl olacak ve kişi yardımcı kişinin verdiği zararın tazmininden gerekli özenin gösterildiği ispat edilerek kurtulamayacaktır. Arabulucunun arabulucu sözleşmeleri müzakereleri esnasında yani sözleşme kurulmadan önce sır saklama yükümlülüğünü ihlali dolayısıyla culpa in contrahendo sorumluluğunun söz konusu olması halinde zarar gören taraf veya taraflar menfi zararın tazminini isteyebileceklerdir582
.
Contrahendo’ya dayanak oluşturmaktadır ve bu davranış yükümlerine aykırılık halinde sözleşme hukuku uygulanacaktır. Edim yükümünden bağımsız borç ilişkileri teorisini kabul etmekle beraber, davranış yükümlerinden sorumluluğun söz konusu olması için tarafların bir hukuki işlem yapmak amacıyla ilişki kurmalarının gerekmediği ifade edilmiştir (Serozan, s. 123-124).
581 Ulusan, “Culpa in Contrahendo”, s. 304.
582 Dürüst davranmama halinde sözleşmenin meydana geleceğinin ispat edilebildiği hallere istinaden
164
§6. Taraflar ile Üçüncü Kişiler Bakımından Gizliliğin Korunması