II. TELAFİ ÇALIŞMASI
3. Telafi Çalışmasının Koşulları
4857 sayılı Kanun ile yapılan düzenleme neticesinde koşulları belirtilmek suretiyle yapılan telafi çalışmalarına işçi ve işveren adına bir düzenleme
355 EKMEKÇİ, Telafi Çalışması, 30. 356 EKMEKÇİ, Telafi Çalışması, 30.
150 getirilmiştir. 64. maddede telafi çalışmasının hangi koşullarda yapılacağı geniş bir biçimde belirtilmiştir.
4857 sayılı Kanunun 64. maddesine göre; “Zorunlu nedenlerle işin
durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir.”
Yine ÇSY’ nin 7. maddesinde telafi çalışmasının tanımı yapılmıştır. Buna göre; “ Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce
veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine 4857 sayılı İş Kanunu, iş sözleşmeleri ve toplu iş sözleşmeleri ile öngörülen yasal izinleri dışında izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışmadığı bu sürelerin telafisi için işçiye yaptırılacak çalışma, telafi çalışmasıdır.”
4857 sayılı İş Kanuna paralel bu hükmün devamında telafi çalışması yaptıracak işverenin; bu çalışmanın 4857 sayılı İş Kanununun 64. maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayandığını açık olarak belirtmek, hangi tarihte çalışmaya başlanacağını, ilgili işçilere bildirmek zorunda olduğu da hükme bağlanmıştır. Maddenin 3. fıkrasında telafi çalışmasının, kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 ay içerisinde yaptırılması gerekliliği belirtilmiştir. Son olarak telafi çalışmasının, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmaması, günde 3 saatten fazla olamayacağı ve telafi çalışmasının, tatil günlerinde yaptırılamayacağı da düzenlenmiştir. 357
357 İNCİROĞLU, Lütfi, Yeni İş Hukuku Uygulaması, İstanbul, Legal Yayıncılık, 2005,
151 Tüm bu düzenlemeler taraflara çalışma şartlarını kendilerince belirleme imkânı tanırken, çalışma koşullarının, uluslararası rekabete uyum kabiliyetini arttıran hukuki bir ortamı yarattığı da şüphesizdir.
Sonuç olarak telafi çalışması, 1475 sayılı Kanunun yürürlükte olduğu dönemde kabul edilen katı sistemden esnekliğe doğru geçişin en belirgin uygulamalarındandır. 358
Yukarıda da bahsettiğimiz üzere bir işyerinde telafi çalışmasından bahsedebilmek için ilk önce 4857 Sayılı İş Kanunu’na tabi bir çalışmanın olması gereklidir.
Daha sonra ise madde metninde belirtildiği üzere telafi çalışmasını gerektiren bir olgu olmalıdır. Madde de hangi hallerin telafi çalışması için gerekli olduğu sayılmış ancak bunlarla sınırlı tutulmamıştır. Maddede yazılı koşulları kısaca değerlendirecek olursak;
a. Zorunlu Nedenlerle İşin Durması, Ulusal Bayram Ve Genel Tatillerden Önce Veya Sonra İşyerinin Tatil Edilmesi Veya Benzer Nedenler
aa. Zorunlu Nedenler
Telafi çalışması ile ilgili hükümlerin daha iyi değerlendirebilmesi için madde metninde mevcut zorunlu nedenler kavramının açıklığa kavuşturulmasının faydalı olacağı kanaatindeyiz.
358 EYRENCİ/TAŞKENT/ULUCAN, İş Hukuku, 292; EKMEKÇİ, Telafi Çalışması, 29;
EKONOMİ, Telafi Çalışması, 1249; ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, İş Hukuku, 545; ULUCAN, Devrim, “Çalışma Hayatında Esneklik”, Prof Dr. Metin Kutal’ a Armağan, Ankara 1998, 527; EKONOMİ, Çalışma Hayatında Esneklik Semineri, 57.
152 Doktrinde zorunlu nedenler kavramı ile İş Kanununun 24/III ve 25/III maddelerinde bahsi geçen zorlayıcı sebepler bazen birbiri yerine kullanılsa da esasen aynı anlamda kullanılmadığı ifade edilir.359 Ancak ikisi arasındaki farkı izah edebilmek için önce zorlayıcı neden kavramına değineceğiz.
Zorlayıcı neden; İngiliz Hukukunda “force mejaure”, Tük Hukukunda ise çoğunlukla mücbir sebep olarak adlandırılmıştır.360 Yani zorlayıcı neden; borçlunun işyeri dışında gelişen, öngörülmesi ve karşı konulması imkansız ve sonuç itibariyle borcun ifasını imkansız hale getiren sebep olarak tanımlanabilir. 361
Öğretide zorlayıcı neden kavramı açıklanırken, 2 teoriden bahsedilmiştir. Bunlardan ilki sübjektif teori olup, bu teori; içinde bulunulan zamanda alınabilecek her türlü önlemin alınması halinde dahi zarar önlenemiyorsa, bu durumda zorlayıcı nedenden bahsedilir der. 362
Diğer teori ise objektif teoridir. Bu teori; öğretide daha çok kabul görmektedir. Teoriye göre beklenmedik ve alınacak önlemlere rağmen önüne geçilemeyen ve kişinin iradesi dışındaki olaylar, zorlayıcı neden olarak kabul edilir.363
Zorlayıcı nedenden bahsedebilmek için öncelikle bir olayın varlığı gereklidir. Yani olayın olma ihtimali ya da tehlikesi yeterli değildir. 364 Bununla
359 E K O N OM İ , T e l a fi Ç a l ı ş ma s ı , 1 2 51 ; Ç E L İ K / C A N İ K L İ O Ğ L U / C A N B O L A T , İş
Hukuku, 546; SÜZEK, İş Hukuku, 805; EYRENCİ/TAŞKENT/ ULUCAN, İş Hukuku, 278; YUVALI, Ertuğrul, “İş Hukukunda Zorlayıcı Neden ve Zorunlu Neden Kavramları İle Bu Kavramların İş Sözleşmesi Üzerindeki Etkileri”, Kamu-İş, İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C.12, S.3, 2012 2.
360 TEKİNAY, Selahattin/ AKMAN, Sermet / BURCUOĞLU, Haluk/ ALTOP, Atilla, Borçlar
Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1988, 725; EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 22. Baskı, Ankara 2017, 518.
361 EREN, Borçlar Hukuku, 518; YUVALI, Zorunlu Neden, 2.
362 EREN, Fikret, Sorumluluk Hukuku Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara 1975, 175. 363 YUVALI, Zorunlu Neden, 3.
153 birlikte zorlayıcı nedene sebep olan olay işverenin işyeri dışından olmalıdır.365 Yani işyerinde elektrik kontağından çıkan yangında işçilerin ölmesi zorlayıcı neden değildir. Ancak işyerine şimşek düşmesi sonucu çıkan yangın zorlayıcı nedendir. Zorlayıcı nedenin varlığı telafi çalışması için yeterli değildir. Zira zorlayıcı neden dolayısıyla o işyerinde bir süre çalışılamamış olması gereklidir. Zorlayıcı nedenin en temel özelliği ise kaçınılmaz ve öngörülemez olmasıdır. 366 Burada öngörülmezlik ile kastedilen, sonucun öngörülememesidir. 367 Bu tanımdan yola çıkarak zorlayıcı sebepten söz edebilmek için kusursuzluk şarttır. Şayet olayın oluşunda kusur var ise zorlayıcı sebepten söz etmek mümkün değildir.
Zorlayıcı sebep olarak, yıldırım düşmesi, deprem, toprak kayması, salgın hastalık gibi doğal afetlerden ya da devletin işyerine el koyması, belediyece geçici olarak işyerinin kapatılması, olağanüstü hâl, isyan, sıkıyönetim vb. olaylar sayılabilir.
Son olarak muhtemel bir olayın veya ihtimal niteliğindeki durumların zorlayıcı sebep olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bir olayın zorlayıcı sebep olarak kabul edilebilmesi o olayın olmuş yani gerçekleşmiş olmasına bağlıdır.368
Tüm bu açıklamalardan sonra zorlayıcı sebebin mutlak değil nisbi bir kavram olduğunu söylemek mümkündür.369 Zorlayıcı sebep kavramı İş Hukukunda İş Kanununun 24/III, 25/III maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddede “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan
zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.” şeklindeki düzenleme ile zorlayıcı
365 EREN; Uygun İlliyet Bağı, 179, ÖZTÜRK, Tuba, İş Hukukunda Mücbir Sebep, Marmara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Anabilim Dalı İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Bilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Prof. Dr. Nurşen Caniklioğlu, İstanbul, 2011, 81.
366 YUVALI, Zorunlu Neden, 7-8, EREN, Uygun İlliyet Bağı, 184.
367 İNAL, Tamer, “Mücbir Sebebin Oluşum Unsurları”, Kamu-İş İş Hukuku ve İktisat Dergisi, C. 5,
S.2, Haziran 1997, 42.
368 GÖZÜBÜYÜK, Abdullah Pulat, Hukuki Mesuliyet Bakımından Mücbir Sebepler ve Beklenmeyen
Haller, Kazancı Yayınevi, Ankara, 1977, 23
154 sebeplere bir hafta gibi bir süre zorunluluğu getirmişse de telafi çalışması bakımından asgari bir süre belirtilmemiştir. Zira telafi çalışması bakımından önemli olan ya hiç çalışma yapılamaması ya da yapılan çalışma süresinin normal çalışma süresinden önemli ölçüde daha az olmasıdır. 370
Zorunlu nedenler, fazla çalışmalarla ilgili düzenlenen 42. maddede tanımlamıştır. “Zorunlu Nedenlerle Fazla Çalışma” başlıkla maddede ; “Gerek
bir arıza sırasında, gerek bir arızanın mümkün görülmesi halinde yahut makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabileceği” belirtilmiştir. Bu sebeple İş Kanununda 24/III ve 25/III’ de
sözü edilen zorlayıcı sebepler öncelikli olarak telafi çalışmasına imkan verirler. Ancak bahsi geçen bu zorlayıcı sebepler dışındaki zorunlu nedenler de telafi çalışmasını mümkün kılar. Yani işverenin kusuru ya da kusuru dışında işyerinden veya işyeri dışından kaynaklanan sebepler zorunlu neden olarak kabul edilmiştir. İş Kanunu’ nun 42. maddesinde tanımlanan zorunlu nedenlerin ilk özelliği ani ve beklenmeyen bir şekilde ortaya çıkmasıdır. İkinci özelliği ise bu durumların bir işletme rizikosu oluşturmasıdır.371
Ekonomi’ye göre, “zorunlu nedenler zorlayıcı sebepleri de kapsayan geniş bir anlam taşır.”372
Caniklioğlu’na göre, zorunlu neden zorlayıcı sebebi de kapsayan ancak zorlayıcı sebepten daha kapsamlı bir durumdur. Bu nedenle 42. maddede belirtilen zorunlu neden kavramının tanımı fazla çalışmalara özgü olu,p zorlayıcı
370 ÇELİK/CANİKLİOĞLU/CANBOLAT, İş Hukuku, 546; SÜZEK, İş Hukuku, 618, “önemli
ölçüde altında çalışma”; Kısmi süreli çalışmada aranan kıstas göz önünde tutularak normal çalışma süresinin üçte ikisinin altında yapılan çalışma.
371 A LP A GU T , G ül s e vil , İ ş H ukuku U ygul a ma So r unl ar ı ve T ür k S o s ya l G üve nli k
Sisteminde Yeniden Yapılanma, İş Süreleri ve Ücret Semin er Notları, İstanbul Barosu Yayını, 2006, 35.
155 sebep kapsamına girmeyen ancak işyeri ile ilgili olan, beklenmedik biçimde işin durması sonucunu doğuran hallerde zorunlu neden olarak kabul edilmelidir. 373
bb. Ulusal Bayram ve Genel Tatilden Önce veya Sonra Çalışılmaması
Ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonraki günlerde çalışılmaması sebebiyle telafi çalışması yapılması durumu, 1475 sayılı Kanunda telafi çalışmasına ilişkin düzenleme olmamasına rağmen uygulanmaktaydı. Ancak tatil edilen bu günler için ya sendika ile anlaşmak ya da işçilerin rızasını almak gerekmekteydi.374
4857 sayılı İş Kanununun 64. maddesi ile getirilen düzenleme ile ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya çalışma sürelerinin önemli ölçü altında çalışılması hallerinde artık çalışılmayan bu sürelerin telafi çalışması yolu ile çalışılması yasal hükümlere bağlanmıştır. 375 Ulusal bayram ve genel tatiller den önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi işçilerin talebi ile olabileceği gibi işverenin tek yanlı iradesi ile de gerçekleştirilebilir. 376
373 CANİKLİOĞLU, Çalışma Süreleri, 189.
374 EKMEKÇİ, Telafi Çalışması, 32-33; AKYİĞİT, Telafi Çalışması, 4; EKONOMİ, Telafi
Çalışması, 1252.
375 CENTEL, Tankut, “Çalışma Sürelerinde Esneklik Öngören Hükümlerin Uygulanması”, 10. Yılında
İş Kanunu Semineri, 15 Kasım 2013, İstanbul, 61.
376 2429 sayılı Ulusal Bayram Ve Genel Tatiller Hakkında Kanun “Madde 1 – 1923 yılında
Cumhuriyetin ilan edildiği 29 Ekim günü Ulusal Bayramdır. Türkiye'nin içinde ve dışında Devlet adına yalnız bugün tören yapılır. Bayram 28 Ekim günü saat 13.00'ten itibaren başlar ve 29 Ekim günü devam eder. Madde 2 – Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü genel tatil günleridir. (2) A) Resmi bayram günleri şunlardır: 1. (Değişik: 20/4/1983 - 2818/1 md.) 23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır. 2. 19 Mayıs günü Atatürk'ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür. 3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır. B) Dini bayramlar şunlardır: 1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 3,5 gündür. 2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00'ten itibaren 4,5 gündür. C) (Değişik: 25/10/2016 -6752/2 md.) 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü ve 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatilidir. D) (Değişik: 20/4/1983 - 2818/1 md.) Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü, 1 Mayıs günü ve 15 Temmuz günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir. (1)(2) Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır. Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel
156
b. Çalışılacak Sürenin Tamamen Tatil Edilmesi veya Önemli Ölçüde Altında Çalışılması
4857 sayılı İş Kanununun 64. maddesine göre telafi çalışması yapılabilmesinin koşullarından biri de işin durması ya da işyerinin tatil edilmesi ya da işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılmasıdır. İşçinin kendi talebi ile izin verildiği durumlarda bu koşul aranmamaktadır.
İşyerinin tamamen tatil edildiği haller işyerinde yürütülen işlerin tümünün ya da bir bölümünün çalışma süresi içinde tamamen durmasını ifade eder. Bu husus tartışmaya mahal vermeyecek kadar açıktır377.
Ancak telafi çalışmasına imkân veren bir diğer koşul olan “normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması” düzenlemesi doktrinde çokça tartışılmıştır. Sonuç olarak kısmi süreli çalışma için İş Kanununun 13. maddesinin gerekçesinde belirtilen ölçütten yararlanılarak normal çalışma süresinin üçte ikisinin altında yapılan çalışmanın normal çalışma süresinin önemli ölçüde altında çalışma olarak kabul edildiğini söylemek mümkündür.378 Ancak bu konuda kanuna konacak bir maddenin uygulama açısından yorumları sona erdirecek faydalı bir hüküm olacağı kanaatindeyiz.
İşçinin talebi halinde izin kullanması durumunda ise, kullandığı izin, işçinin normal çalışma süresinin önemli ölçüde altında olmasa dahi bu izin telafi çalışmasına konu edilir379.
kanunlarındaki hükümler saklıdır. 29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur.”.
377 EKMEKÇİ, Telafi Çalışması, 32.
378 EKONOM İ, Telafi Çalışması, 1253; CANİKLİOĞLU, Seminer, 193; ALPAGUT,
Yeniden Yapılanma, 37.
157
c. İşçinin Talebi
İşçinin talebi ile kendisine izin verildiği hallerde çalışılmayan süre için telafi çalışması yapılması mümkündür. Burada işverenden kaynaklanan bir neden söz konusu değilken, işçi kullandığı izinden dolayı çalışmadığı süre kadar telafi çalışması yapmayı üstlenir.380 İşçi izin talebinde bulunurken de herhangi bir nedene dayanmak zorunda değildir.
İşçiye, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi, kanun ya da herhangi bir yönetmelik ile verilmesi gereken ücretli ya da ücretsiz izin süreleri telafi çalışmasına tabi tutulamaz381.