III. FAZLA SAATLERLE ÇALIŞMA
5. Diğer İş Kanunlarına Göre Fazla Saatlerle Çalışma
5. Diğer İş Kanunlarına Göre Fazla Saatlerle Çalışma
a. Basın İş Kanununda Fazla Saatlerle Çalışma
Yargıtay kararlarında da tespit edildiği üzere, gazetecilik mesleği standart çalışma süreleri ile yapılmaya müsait bir meslek değildir.465 Gazetecinin gazetelerini yetiştirebilmek, olayları kesintisiz takip edip, iletebilmesi için 24 saat çalışması gerekmektedir. Bu sebeple gazeteciler, çoğunlukla normal çalışma sürelerinin üzerinde çalışırlar. Basın İş Kanunu Ek 1/ 2’ye göre; “Ek 1/1 fıkra
hükmünün dışında kalarak, gündüz veya gece devresindeki çalışma müddetinin daha fazla hadlere artırılması ve ulusal bayram, genel tatiller ve hafta tatilinde çalışılması fazla saatlerle çalışma olarak kabul edilir.”466 Bu hüküm uyarınca günlük 8 saatin üzerinde çalışmış olmak, hafta tatilinde, ulusal bayram ve genel tatil gününde çalışmak işçinin fazla çalışma ücreti isteyebilmesi için yeterlidir. İş Kanunundaki gibi haftalık çalışma süresini aşması beklenmez.467
Çalışma süresinin 8 saatin altında belirlendiği durumlarda işçinin belirlenen saat ile 8 saat arasındaki farka ilişkin ücretinin ne olacağı hakkında Basın İş Kanununda hüküm bulunmamaktadır.
Sümer’e göre; buradaki boşluk 4857 sayılı Kanunun 41. maddesi ile doldurularak sözleşmede belirlenen süre ile kanunda belirlenen süre arasındaki
74 üncü maddesindeki hükme aykırı olarak doğumdan önceki ve sonraki sürelerde gebe veya doğum yapmış kadınları çalıştıran veya ücretsiz izin vermeyen, 75 inci maddesindeki işçi özlük dosyalarını düzenlemeyen, 76 ncı maddesinde belirtilen yönetmelik hükümlerine uymayan işveren veya işveren vekiline binikiyüz Türk Lirası idari para cezası verilir…..”
465 Yarg. 9. HD. 03.03.2003, 2003/137 E., 2003/2718 K., (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası) 466 KARACA, Basın İş Kanunu, 1.
467 EYRENCİ, Öner, “Basın İş Hukukunda Çalışma Süreleri ve Fazla Çalışmalar, Basın İş Hukuku
Genel Esasları ve Uygulama Sorunları”, 2006, 77; KARACA, Gökçek, Nuray/GÜNAYDIN, Barış, “Gazetecilerin Ücretli Tatil ve Yıllık Ücretli İzin Hakkı”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2007 S. 15, 911; UÇUM, Mehmet/KARATAŞ, Hüseyin, Basın İş Kanunu, 586.
185 çalışma fazla sürelerle çalışma olarak kabul edilerek ücreti %25 zamlı olarak ödenir.468
Eyrenci’ye göre ise; çalışma süresi 8 saatin altında belirlenen işçinin 8 saate kadar yaptığı çalışmalar için taraflarca kabul edilmiş aksine bir anlaşma yok ise zamlı ücret istemesi mümkün değildir. 469
Kanaatimizce, iş sözleşmesinde çalışma süresinin 6 saat olarak belirlendiği bir durumda işçinin 8 saat çalıştırılması halinde aradaki süre için fazla sürelerle çalışma ücretinin ödenmesi gerekmektedir. Aksi halde kanunda düzenlenmeyen bu konunun işçi aleyhine yorumlanması ve işçinin anlaştığı süre karşılığında aldığı ücreti aynı kalırken emeğinin ve mesaisinin artacağı ve mağdur edilebileceği sonucu doğacaktır.
BİK Ek1/son uyarınca fazla çalışma günde 3 saati geçemez. Günde 3 saatin üzerinde fazla çalışma yapılması halinde gazeteci fazla çalışmaların tamamı için fazla çalışma ücretine hak kazanır. Ulusal ve Genel tatil günleri ile hafta tatilinde yapılan çalışmaların tamamı fazla çalışma olarak kabul edilir. BİK de 4857 sayılı Kanunda mevcut yıllık en fazla 270 saat fazla çalışma yapılabileceği sınırlaması bulunmamaktadır.470
Fazla çalışma ile ilgili yönetmelikte yer alan onay alma zorunluluğu BİK’ te düzenlenmemiştir. Ancak yine de öğreti de kabul edildiği üzere TBK madde 398 uyarınca fazla çalışma işçinin rızası ile yapılabilir. Bu durumun istisnası yine TBK 398/1’ de belirtilmiştir. Buna göre; “Normal süreden daha fazla çalışmayı
gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür.”471
468 SÜMER, Basın İş Hukuku,255.; GÖKÇEK/GÜNAYDIN, Ücretli Tatil, 208. 469 EYRENCİ, Basın İş Hukuku, 77.
470 UÇUM/KARATAŞ, Basın İş Kanunu, 586; SÜMER, Basın İş Hukuku, 256.
186 BİK Ek 1/4’ e göre, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 yükseltilmesi sureti ile ödenir. Ancak fazla çalışmaların saat 24.00’ dan sonraya rastlayan saatlerinde ücret bir kat fazlası ile yani %100 oranında ödenir. Kanunun düzenlemesi bu olmasına rağmen taraflarca iş sözleşmeleri ile ya da toplu iş sözleşmeleri ile bu süreler arttırılabilir.
4857 sayılı Kanunda mevcut fazla çalışma karşılığının serbest zaman olarak kullandırılması düzenlemesi BİK’ de bulunmamaktadır. Bu konuda bir düzenleme olmaması sebebi ile Yargıtay BİK’ e tabi çalışanlar için fazla saatlerle çalışmanın karşılığının serbest zaman olarak kullandırılmasına cevaz vermemektedir.
Öğretide ise Sümer tarafından ileri sürülen ve bizim de katıldığımız görüşe göre TBK’ nın 402/2 maddesi gazeteciler için de uygulanmalı ve gazeteciler fazla çalışmalarının karşılığını serbest zaman olarak kullanabilmeliler. 472
Konunun sadece TBK boyutu ile değil 4857 sayılı iş Kanununun İş Hukukuna yapmaya çalıştığı katkıları açısından da bakarsak esnekliğe ilişkin bu düzenlemeden BİK’ e tabii çalışanların faydalanamaması İş Hukukunun genel prensiplerine aykırı olacağı kanaatindeyiz. Diğer tarafta BİK’ i bir bütün olarak değerlendirdiğimizde ise kanunun katı hükümler içerdiğini ve bu sebeple de esneklik içeren bu hükme yer vermediğini düşünmekteyiz.
Fazla çalışma ücreti hesaplanırken, gazetecinin son ücreti üzerinden değil, çalışmayı yaptığı tarihteki ücreti üzerinden hesaplama yapılır. 473 Fazla çalışmaya ait ücret sonraki ayın ücreti ile ödenir. “Fazla çalışma ücretlerinin gününde
604.
472 SÜMER, Basın İş Hukuku, 258.
187
verilmemesi halinde, her geçen gün için % 5 fazlası ile ödenir.” (BİK Ek m.
1/8)474
b. Deniz İş Kanununda Fazla Saatlerle Çalışma
Deniz İş Kanununun 26. maddesinde günlük çalışma süresinin 8, haftalık çalışma süresinin ise 48 saat olduğu belirtilmiştir. Aynı kanunun 28. maddesinde fazla saatlerle çalışma başlığı ile fazla çalışmaya ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir.475 Bu maddeye göre; DİK’ da çalışma süresi olarak belirtilen sürelerin dışında yapılan çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilecektir. Ancak maddenin devamında;
1. Geminin, gemideki şahısların veya gemi hamulesinin selameti için kaptanın yapılmasını zaruri gördüğü işler,
2. Gümrük, karantina vesair sıhhi formaliteler dolayısiyle yerine getirilmesinde zorunluluk bulunan ilave işler,
3. Gemi seyir halinde veya limanda iken gemide yaptırılan (yangın, gemiyi terketme, denizde çatışma, denizden adam kurtarma ve savunma) talimleri hallerinin fazla saatlerle çalışma olarak kabul edilmediği belirtilmiştir. 476
Ayrıca DİK’ ya göre iş süresi gemiadamın iş başında çalıştığı ya da vardiya tuttuğu süre olarak kabul edildiğinden limanda ya da vardiyada gemiadamının çalışmadan ya da vardiya tutmadan geçirdiği süreler fazla çalışmanın hesabı nda dikkate alınmayacaktır.
Deniz İş Kanununun 28. maddesine göre; gemi adamlarının bir haftalık süre içinde, hafta tatili yapmaksızın devamlı suretle çalıştırılabilecekleri şeklinde anlaşılması mümkün görünse de düzenleme sadece belirli grup gemi adamlarını
474 Yargıtay 9. H.D. 18.02.2003, 2013/724 E., 2013/1815 K.; “Günlük %5 zamlı ücret, işverenin kusuru
ile işçinin ücretini ödemede gecikmesi ve işçinin de kusuru ile ücretin ödenmemesine sebep olmaması koşulu ile uygulanır.” ULUCAN, Devrim, “Ücreti Zamanında Ödenmeyen Gazeteciye Geciken Her Gün İçin Ödenmesi Gereken Yüzde Beş Faizin Anayasa’ ya Uygunluğu Sorunu”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005, Nisan-Mayıs-Haziran, S. 6, 527 vd.
475 ÇEL İK/CA NİK LİO ĞL U/CANB OL AT , İş Hukuku, 567; KAR, İş Hukuku, 178. 476 GÜNER, Gemi Adamları, 21.
188 kapsadığından m. 41’ de belirtilen durumlar haricinde örneğin uzak sefer yapan gemilerde çalışan gemi adamlarının, işin gereği dolayısıyla haftada 7 gün çalıştırılmaları mümkün olmakla birlikte bu bir fazla çalışma kabul edilir. 477 Deniz İş Kanununda fazla çalışma yapılması için özel bir şart düzenlenmemiştir. Ayrıca gemiadamının onayı ya da rızası da aranmaz. 478
Gemiadamının fazla çalışma yapması halinde ödenecek ücret yaptığı her saat için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarı % 25 oranında artırılmak suretiyle bulunur. Kanuna göre belirtilen orandan aşağıda olamamakla birlikte taraflarca üstünde bir oranın kabulü mümkündür. 479